לפני
כבוד השופט אינאס סלאמה
המערער
אימן כנעאן
ע”י ב”כ עוה”ד שלומי בלומנפלד
נגד
המשיבה
מדינת ישראל
ע”י פרקליטות מחוז חיפה
פסק דין
1. לפניי ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום לתעבורה בחיפה, בתת”ע 6869-09-19 מיום 4.6.2023, בגדרו הושתו על המערער, שהורשע בעבירה של נהיגה בשכרות (ראו להלן), עונשים של מאסר מותנה, פסילה בפועל של רישיון הנהיגה, פסילה על תנאי וקנס. הכרעת הדין היא מיום 1.3.2023. לציין, כי הערעור מופנה הן כנגד הכרעת הדין, והן כנגד גזר הדין.
ההליך לפני בית המשפט קמא
2. לבית המשפט קמא הוגש כתב אישום המייחס למערער עבירה של נהיגה ברכב בהיותו שיכור, בכך שבדגימת אוויר נשוף נמצא כי ריכוז האלכוהול בגופו הינו 409 מק”ג בליטר אחד של אוויר נשוף. זאת, בניגוד לסעיפים 62(3), 64ב(א)(3) ו- 39א לפקודת התעבורה [נוסח חדש] (להלן: “פקודת התעבורה”) וכן בניגוד לתקנה 169א(1) לתקנות התעבורה, התשכ”א-1961 (להלן: “התקנות”). על פי כתב האישום, המדובר באירוע מיום 14.9.2019 בשעה 02:00.
3. לאחר שמיעת ראיות, הרשיע בית המשפט קמא את המערער בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום, תוך שדחה אף את טענת המערער להגנה מן הצדק. לציין, כי בבית המשפט קמא הלין המערער, בין היתר, על התנהלות המשטרה, שעה שזו עיכבה אותו לבדיקה בעת האירוע מבלי שעיכובו היה נעוץ בחשד כלשהו לביצוע עבירה, אלא באופן אקראי, כך שלא היה מקום לעכבו מעבר לחצי שעה. בתוך כך, הלין המערער על אי שמירת בדיקת הנשיפון שנערכה לו, באופן הפוגע בהגנתו, וטען כי אין בנשיפון כדי להוות בסיס לחשד הסביר נגדו או כדי להכשיר את עיכובו מעל חצי שעה ואת תוצאות בדיקת הינשוף שבאה אחריו.
בגזר דינו, הטיל בית המשפט קמא על המערער את העונשים הבאים: 5 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים, שלא יעבור עבירות של נהיגה בשכרות, נהיגה תחת השפעת משקאות משכרים או נהיגה בזמן פסילה; קנס 1,800 ₪; פסילה בפועל למשך 27 חודשים בניכוי חודש אחד של פסילה מנהלית, ופסילה על תנאי לתקופה של 6 חודשים למשך 3 שנים.
תמצית הטיעונים בערעור
4. המערער, אשר סבור כי שגה בית המשפט קמא, הגיש את הערעור שלפניי, הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין.
בנימוקי הערעור מדגיש המערער, כי כל הנטען על ידו “הינו בגדר טיעון משפטי טהור ואין כל ניסיון לקעקע ממצאי מהימנות ו/או ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט קמא”. המערער עותר כי בית המשפט יזכה אותו מטעמי הגנה מן הצדק, ולחלופין מבקש הוא להקל משמעותית בעונשו אף זאת מטעמי הגנה מן הצדק.
5. למעשה, חוזר המערער על טענתו, לפיה, הוא עוכב לבדיקה אקראית על ידי המשטרה בשעה 02:00 ביום האירוע, וכי היה בסטטוס של מעוכב עד השעה 04:20. דא עקא, שעיכובו של המערער אינו עולה בקנה אחד עם נוהל את”ן של משטרת ישראל שמספרו 02.231.14 ולפיו, משך העיכוב לבדיקה אקראית של נהיגה בשכרות לא יעלה על חצי שעה, אלא אם עלה חשד לשכרות שאז משך העיכוב יהיה עד 3 שעות.
המערער אינו חולק על כך כי משך העיכוב לא עלה על 3 שעות, אך בשים לב לעובדה שבדיקת הנשיפון שנערכה למערער (אשר תוצאותיה בלבד (ולא הבדיקה עצמה) מופיעות בסעיף 2 לדו”ח הפעולה בדבר אכיפת איסור נהיגה בשכרות) לא נמסרה לידי ההגנה, ואף לא נשמרו “הנתונים/העובדות מהם ניתן לדעת/ללמוד באם תוצאות מכשיר הנשיפון אשר שימשו יסוד לחשד הסביר, היו נכונות או לא”, וכאשר כל שנמסר להגנה הינה תוצאת בדיקת הנשיפון בלבד, הרי ש”אין להגנה כל דרך אפילו לנסות ולתקוף את קיומו של החשד הסביר בכל מקרה בו אותו חשד נוצר עקב בדיקת נשיפון”.
6. המערער סבור, כי חומרת הפגם עליו הצביע מצדיקה להורות על זיכויו מהעבירה המיוחסת לו. הוא הפנה לסעיף 56א(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל”א-1971 (להלן: “פקודת הראיות”), אשר מסמיך את בית המשפט שלא לקבל ראיה שהושגה שלא כדין, אם שוכנע שקבלתה תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן. על כן, סבור המערער כי מקרה זה “הינו ראוי ונכון להחלת וקבלת טענת הגנה מן הצדק. הן לאור חומרת הפגם, הן לאור סוג העבירות” והן לאור העובדה שמדובר בשיטת עבודה של המשטרה החוזרת על עצמה.
7. בדיון לפניי חזר ב”כ המערער על טיעוניו, תוך שהדגיש את השיטתיות בהתנהלות המשטרה אשר מחייבת שבית המשפט יאמר את דברו. לפי הסנגור, אם תתקבל טענתו כי המערער עוכב למשך זמן העולה על הסמכות החוקית שבידי המשטרה, הרי שהדבר מאיין את בדיקת הינשוף, שכן בדיקת הנשיפון שלא נמסרה להגנה פוגעת בהגנתו של המערער ובהמשך לכך בראיות שהושגו לאחר אותו עיכוב לא חוקי. המשמעות מבחינת המערער היא, שבדיקת הינשוף, צריכה להיפסל.
8. ב”כ המשיבה ביקש לדחות את הערעור, תוך שטען כי הסמכות לעיכוב מבוססת על חשד סביר, כאשר התנהגות הנאשם לרבות ריח מהפה מהווה חשד כאמור. אי לכך, “גם אם קיימת סטייה בנשיפון לכאן או לכאן, הרי שזה מקים את החשד הסביר, קל וחומר כאשר עסקינן בשני פרמטרים שונים כאשר כל פרמטר יכול לבסס את החשד הסביר”. בכגון דא, ב”כ המשיבה הפנה לדו”ח הפעולה בדבר אכיפת איסור נהיגה בשכרות (להלן: “ת/6”), ממנו עולה בסעיף 5 כי מהמערער נדף ריח של אלכוהול והוא הודה כי שתה בירה.
ב”כ המשיבה הפנה לפסק דינו של בית משפט המחוזי בעפ”ת (חיפה) 31895-05-23 אבו רומי נ’ מדינת ישראל (18.7.2023), בו נדחתה טענה דומה.
אשר לעונש נטען, כי אין המדובר בעונש חמור, שכן עיון בגיליון ההרשעות של המערער מלמד כי לחובתו 5 הרשעות קודמות הכוללות אף הרשעה בעבירה חמורה של גרימת תאונת דרכים עם חבלות של ממש. “המערער לא לקח אחריות על העבירה שביצע … על כן אין הוא זכאי לאותה הקלה” אליה היה זוכה מי שלוקח אחריות על מעשיו, ולכן אין להקל עמו.
דיון והכרעה
9. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור על צרופותיה ובתיק אשר התנהל לפני בית המשפט קמא, ולאחר שנתתי דעתי לטיעוני הצדדים בדיון שהתקיים לפניי, נחה דעתי כי דין הערעור להידחות.
10. כפי שנטען בהודעת הערעור, עסקינן בערעור המבוסס על טיעון משפטי, כך שאין המערער חולק על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא וגם אין הוא מכוון כנגד ממצאי מהימנות כפי שאלה נקבעו על ידו.
אתמקד אפוא בטענתו העיקרית ולמעשה היחידה של המערער, לפיה, נפגעה הגנתו בשל פעולה שלא כדין של המשטרה, באופן שיש בו כדי להביא לזיכויו ולפסילת הראיות שהוגשו נגדו נוכח עיכוב לא חוקי ותוך הפרת זכויותיו, לרבות זכותו להליך הוגן.
אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לאחר שבחנתי את טענותיו של המערער, נחה דעתי כי לא הייתה פגיעה בזכויותיו, לרבות בזכותו להליך הוגן, וכי המשטרה לא פעלה בחוסר סמכות עת עיכבה אותו לצורך בדיקת הינשוף, שכן מדובר בעיכוב כדין. נוסף על כך, לא מצאתי פסול בדרך הפעולה של שימוש בנשיפון, בתחילת המפגש עם נהג שנעצר לבדיקה אקראית, ואין בשימוש זה כדי לאיין את החשד הסביר אשר יכול להתבסס על אינדיקטורים נוספים כגון ריח אלכוהול מהפה, הודאה של הנהג וכיו”ב, גם כשאלה התגלו כרונולוגית לאחר הנשיפון (הגם שאין כך הם פני הדברים בענייננו). להלן אפרט.
11. הסמכות של אנשי המשטרה לדרוש ביצוע בדיקת נשיפה מעוגנת בסעיף 64ב(א1) לפקודת התעבורה, שמסמיך שוטר לדרוש מנהג רכב לתת לו דגימה של אוויר נשוף מפיו אף ללא חשד סביר. לצורך זה, מוסמך השוטר לעכב את הנהג לפרק זמן שלא יעלה על שלוש שעות (כמצוות סע’ 73(ב) לחוק סדר הדין פלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ”ו-1996) (להלן: “חוק המעצרים”). אולם, ככל ולא מתקיים חשד סביר כי הנהג הוא שיכור, משך העיכוב לא יעלה על חצי שעה (סעיף 64ב(ב5) לפקודת התעבורה). סמכות העיכוב אפוא למשך 3 שעות בהתאם לסעיף 73(ב) לחוק המעצרים, כרוכה בקיומו של חשד סביר.
12. בענייננו, על פי סע’ 3 לדו”ח הפעולה ת/6 ולפי דו”ח העיכוב, המערער עוכב בשעה 02:04 ושוחרר בשעה 04:20. משך העיכוב לא עלה על 3 שעות, כך שככל וייקבע כי העיכוב היה כדין והתבסס על חשד סביר, הרי שלא הייתה חריגה מלוחות הזמנים שבדין.
13. כזכור, הסנגור טוען כי שעה שבדיקת הנשיפון לא הומצאה להגנה ולא נשמרה על ידי המשטרה, וזאת כדבר שבשגרה, תוך שהאינדיקציה היחידה המעידה עליה היא תוצאת בדיקה זו, הא ותו לא, הרי שלא הונח הבסיס לקיומו של חשד סביר. פועל יוצא מכך, כי העיכוב של המערער היה עיכוב בלתי חוקי וכל פעולה חקירתית שבוצעה דינה להיפסל, לרבות בדיקת הינשוף אשר קבעה את ריכוז האלכוהול בגופו של המערער.
עם כל הכבוד, אין בידי להסכים לטיעון זה.
14. עיון ב- ת/6 (דו”ח הפעולה בדבר אכיפת איסור נהיגה בשכרות) מגלה, כי מפיו של המערער נדף ריח אלכוהול. המערער גם אישר כי שתה 1/3 בירה כשעה וחצי לערך לפני שנעצר. מדובר באינדיקציות ברורות שיש בהן כדי להצביע על חשד סביר, שיש בו כלשעצמו כדי להצדיק את העיכוב למשך 3 שעות. לא זו אף זו, עיון בדו”ח הפעולה של המתנדב קוזלי, אשר סומן בבית מהשפט קמא ת/10, מראה ברחל בתך הקטנה, כי המתנדב הריח ריח אלכוהול מפיו של המערער מיד כשניגש אליו לאחר שנעצר וביקש ממנו רישיון נהיגה. בהמשך, נדרש המערער לבדיקת הנשיפון. אם כן, האינדיקציה הראשונה של הריח מפי המערער לא קשורה כלל וכלל לנשיפון, ודי בכך כדי לדחות את טענתו של המערער בנוגע לכך שכל אותן אינדיקציות, אשר אינן שנויות במחלוקת, התגלו בעקבות בדיקות הנשיפון, וכלשונו, “זה רק קרה אחרי הנשיפון”.
15. אשר לבדיקת הנשיפון עצמה, שהצביעה על תוצאה חיובית, עסקינן באינדיקציה שמתווספת לריח האלכוהול. העובדה כי הבדיקה עצמה לא נשמרה, אין בה כדי לאיין את התוצאה או כדי להביא למסקנה כי תוצאה כאמור אינה יכולה לשמש בסיס לחשד.
כידוע, בדיקת נשיפון אינה בבחינת ראיה קבילה להוכחת אשמתו של הנהג והיא מהווה אך ורק אינדיקציה ראשונית באשר להמשך ההתנהלות מול הנהג לעניין אכיפת הנהיגה בשכרות. כאשר מלכתחילה לא נדרש חשד סביר כדי לחייב נהג לעבור בדיקת נשיפה (במכשיר הינשוף), הרי שניתן לדרוש בדיקה כאמור גם ללא אינדיקציה ראשונית של נשיפון. העובדה כי המשטרה משתמשת בנשיפון, אמורה להקל על הנהגים שלא יידרשו לעבור את בדיקת הינשוף ולהיות מעוכבים זמן ממושך של שעות, על סמך אינדיקציה בודדת של ריח אלכוהול, הגם שדי היה בריח כאמור כדי לבסס חשד סביר.
16. אם כן, בהתקיים חשד סביר כי המערער נהג בשכרות, עיכובו היה כדין וכך גם תוצאת בדיקת הינשוף שהצביעה על מידת האלכוהול בגופו. אי לכך, טענתו של המערער בעניין זה דינה להידחות.
17. למעלה מהצורך אוסיף, כי בנסיבות ענייננו, גם אם הייתי קובע כי בעיכוב לא חוקי עסקינן, לא היה בכך כדי להביא אוטומטית לפסילת הראיות שהושגו באמצעות בדיקת הינשוף. שכן, איני סבור כי מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין ואשר מחייב פסילת הראיות, בבחינת פגם חמור שהסנקציה שבצדו היא פסילת הראיות. ודוק, אין חולק כי המערער נעצר לבדיקה אקראית בשעה 02:00 וכי הודע לו כי הוא מעוכב (לאחר בדיקת הנשיפון) בשעה 02:04. בדיקת הינשוף נערכה בשעה 02:48, קרי- לאחר 44 דקות מאז שהודע לו על העיכוב (ו-48 דקות מאז נעצר לראשונה). מדובר אפוא בחריגה של 18 דקות לכל היותר מזמן העיכוב המקסימלי המצוין בסעיף 64ב(ב5) לפקודת התעבורה (חצי שעה).
במצב דברים זה, איני סבור כי יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה (ראו ע”פ 5121/98 יששכרוב נ’ התובע הצבאי הראשי, פ”ד סא(1) 461 (2006)) ונוכח הוראתו של סע’ 56א לפקודת הראיות, הדבר מוביל לאי קבלת תוצאות בדיקת הינשוף. בכגון דא, יפים גם דבריו של בית המשפט העליון בבש”פ 4062/06 אבו זהרה נ’ מדינת ישראל (17.5.2006) שנאמרו בהקשר של הארכת מעצר לצרכי חקירה של מי שעוכב באופן לא חוקי, לפיהם, “יש לזכור, כי חומרת הפגמים הנובעים מהפרת הוראת החוק לעניין עיכוב חשודים, עשויה להשתנות ממקרה למקרה. שכן, לא הרי עיכוב שלא כדין שנעשה בשגגה או בהיסח הדעת כהרי עיכוב מכוון במטרה לקפח את זכויותיו של החשוד. וכן, לא הרי עיכוב החורג בדקות ספורות ממסגרת הזמן הקבועה בסעיף 73 כעיכוב החורג בשעות ארוכות מן המותר”.
מכל מקום, האמור כאן הינו למעלה מהצורך, שכן כפי שציינתי, איני סבור כי העיכוב של המערער היה עיכוב לא חוקי.
18. אשר לגזר הדין, עסקינן כאמור בעבירה של נהיגה בשכרות שלצדה עונש מינימום של 24 חודשי פסילה בפועל. בית המשפט קמא השית על המערער, שבחר לנהל ראיות, 27 חודשי פסילה בפועל, בניכוי פסילה מנהלית. איני סבור כי בכך החמיר בית המשפט קמא עם המערער יתר על המידה, נהפוך הוא.
ודוק, הלכה רבת שנים היא, כי אין זו מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בעונש אשר הושת על ידי הערכאה הדיונית. זאת להוציא מקרים בהם נפלה טעות מהותית בגזר הדין, או כל אימת שהעונש חורג באופן קיצוני ממדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים. המקרה דנן אינו נמנה על אותם מקרים המצדיקים התערבות בגזר הדין, ומשכך, דין הערעור גם בעניין זה להידחות. אין גם מקום להתערב בעונש מטעמי הגנה מן הצדק, שעה שטענות המערער בעניין זה נדחו כמפורט לעיל.
סוף דבר
19. השורה התחתונה היא, כי דין הערעור, על שני חלקיו, להידחות.
המזכירות תשלח עותק פסק הדין לצדדים כמקובל.
ניתן היום, י”ב אדר א’ תשפ”ד, 21 פברואר 2024, בהעדר הצדדים.
