לפני
כבוד השופט אלון גביזון
בעניין:
מדינת ישראל
ע”י ב”כ עו”ד שחר אלוש
המאשימה
נגד
דוד וינשטוק – בעצמו
ע”י ב”כ עו”ד אביחי חג’בי
הנאשם
הכרעת דין
בפתח הכרעת הדין מורה בית המשפט על זיכויו של הנאשם, מחמת הספק, מעבירה של חבלה בכוונה מחמירה – עבירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, התשל”ז – 1977.
כתב האישום:
1. כתב האישום מייחס לנאשם חבלה בכוונה מחמירה – עבירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, התשל”ז – 1977.
על פי הנטען בכתב האישום, בתאריך 07.3.23 בשעה 11:00, או בסמוך לכך, ק.ד. ילידת 1958, תיירת מארה”ב (להלן: “המתלוננת”) וס.ל. תייר מאיטליה (להלן: “המתלונן”), יצאו לטייל באזור היישוב טובא שבדרום הר חברון.
באותה העת הנאשם שהה באזור יחד עם ילדה כשהוא רועה צאן. במהלך הטיול הבחינו המתלוננים בנאשם, אשר אחז בידו במקל עץ עבה (להלן: “המקל”).
במועד הנ”ל בשעה 11:20 לערך, הגיעו לאזור שלושה או ארבעה אנשים, שזהותם אינה ידועה למאשימה, מאזור חוות מעון, כשהם עוטים על פניהם מסכות כירורגיות ונושאים מקלות וצינור ברזל בידיהם (להלן: “האחרים”) וחברו לנאשם.
מי מהאחרים שהחזיק בידיו צינור ברזל (להלן: “האחר”) החל לרוץ לכיוון המתלוננים. המתלונן הצליח להתרחק מהמקום, אך המתלוננת התקשתה לרוץ עקב בעיות בריאותיות ונותרה במקום.
בשלב זה, הנאשם התקרב אל המתלוננת וחבט בראשה בחזקה באמצעות המקל בכוונה לגרום לה חבלה חמורה, נכות או מום. כתוצאה ממעשיו של הנאשם המתלוננת איבדה הכרה, והתמוטטה ארצה.
המתלונן אשר ראה את הפגיעה במתלוננת בעת מנוסתו, החל לצעוק ובשלב זה החל האחר להשליך אבנים לעברו.
הנאשם והאחרים נמלטו מהמקום לכיוון חוות מעון, כשהם מותירים את המתלוננת שרועה על הקרקע, מדממת מראשה.
כתוצאה מן האמור פונתה המתלוננת לקבלת טיפול רפואי בבית החולים ביישוב יטא ומשום הובהלה לבית חולים בחברון שם היא אושפזה לאחר שהוברר כי היא סובלת מחתך בראשה, דימומים תת – עכבישיים, שבר דיאסטטי בגולגולת, דימום בעור התוף באוזן שמאל, ירידה בשמיעה וצפצוף באוזן. החתך בראשה של המתלוננת נתפר.
המענה לכתב האישום:
2. במסגרת המענה לכתב האישום, הנאשם כפר כי תקף את המתלוננת. לדבריו במועד המתואר בכתב האישום, שהה באזור חוות מעון, רעה את עדר הכבשים של אביו ואחז בידו מקל רועים. לדבריו, היו במקום מספר אנשים נוספים, אך כפר מחוסר ידיעה כי הם נשאו מקלות וצינור ברזל. הנאשם לא חבר אליהם ולא היה לו כל קשר לבחור שרץ לכיוון המתלוננים. בניגוד למתואר בכתב האישום, הנאשם לא נמלט מהמקום.
כמו כן, כפר הנאשם מחוסר ידיעה בתוצאות התקיפה המפורטות בסעיף 8 לעובדות כתב האישום. לשאלת בית המשפט השיב הסניגור כי אין לנאשם טענת אליבי או טענת זוטא.
פרשת התביעה ופרשת ההגנה:
3. מטעם המאשימה, העידו (לפי סדרם בכתב האישום):
המתלונן, ס.ל – ע.ת.2.
ד”ר מועתז בילאלזיר – כחלק מע.ת.13.
פרופ’ עימאד תלאחמה – כחלק מע.ת.13.
רס”ב אוריאל בן חיים – ע.ת.5.
פקד שמואל אשכנזי – ע.ת.3.
כמו כן מטעם המאשימה הוגשו המוצגים הבאים:
ת/1 – תקליטור הכולל שני סרטונים שצילם המתלונן.
ת/2 – אסופת תמונות שצילם המתלונן.
ת/3 – אסופת תמונות שצילם המתלונן.
ת/4 – מסמכים רפואיים של המתלוננת.
ת/5א – חקירת הנאשם מיום 16.03.23 בשעה 16:21 (8 עמודים + דיסק + תמונות-5
עמודים).
ת/5ב – מזכר מיום 16.03.23 בשעה 14:31 החתום על ידי רס”ב יניב ושדי, ע.ת.4.
ת/6א – תקליטור הכולל שני סרטונים הנמצאים בת/1 ותמונות מתוך הסרטונים.
ת/6ב – דו”ח עימות המתלונן והנאשם מיום 19.03.23 שעה 12:47 (2 עמודים + דיסק +
תמלול 18 עמודים).
ת/6ג – מזכר מיום 20.03.23 החתום על ידי רס”ב אבשלום טסה, ע.ת.6.
ת/7 –דו”ח פעולה מיום 19.03.23 (4 עמודים + דיסק).
ת/8א – דו”ח פעולה מיום 19.03.23.
ת/9א – דו”ח עיכוב מיום 16.03.23.
ת/9ב – דו”ח פעולה מיום 16.03.23.
ת/10א – מזכר מאת ניסן יאסו, ע.ת.11, אל קמב”ל חברון מיום 21.03.23 שכותרתו “ביקור
בית אריאל וינשטוק”.
ת/10ב – מזכר מאת ניסן יאסו אל קמב”ל חברון מיום 21.03.23 שכותרתו “סריקה ואיתור
אריאל וינשטוק”.
ת/10ג – מזכר מאת ניסן יאסו אל קמב”ל חברון מיום 20.03.23 שכותרתו “ביקור בית
אצל אריאל וינשטוק”.
ת/10ד – דו”ח מאת ניסן יאסו אל קמב”ל חברון מיום 20.03.23 שכותרתו “חיפוש אצל
אריאל וינשטוק”.
ת/10ה – דו”ח חיפוש בכתב יד מיום 19.03.23.
ת/11א – רשימת אמצעי קשר של וינשטוק אביה-ברוך.
ת/11ב – פלט קשרי משפחה של וינשטוק דוד.
ת/12א – עדות המתלוננת מיום 13.03.23 שעה 12:15.
ת/12ב – עדות המתלוננת מיום 21.03.23 שעה 11:17 (כולל דיסק הכולל את שתי העדויות).
ת/13א – חקירת הנאשם מיום 19.03.23 שעה 09:38 כולל תמונות שהוצגו.
ת/13ב – חקירת נאשם מיום 21.03.23 שעה 09:40 כולל תמונות שהוצגו (+דיסק הכולל את
שתי החקירות).
ת/14 – מזכר מיום 19.03.23 שנערך על ידי רס”מ אמיתי ועקנין, ע.ת.7, אודות קבלת
סרטונים.
ת/15 – דו”ח צפייה מיום 19.03.23 חתום על ידי רס”ב אבשלום טסה.
ת/16 – צילום תצ”א.
ת/17 – תמונה.
4. מטעם ההגנה העידו הנאשם והחייל ד.פ.
כמו כן ומטעם ההגנה הוגשו המוצגים הבאים:
נ/1 – מסמך רפואי מיום 07.03.23 של המתלוננת.
נ/2 – תעודת עובד ציבור מיום 20.03.23.
נ/3 – תעודת עובד ציבור מיום 20.03.23.
נ/4 – שרטוט שערך הנאשם במהלך הדיון.
נ/5 – תקליטור סרטון מיום 28.02.23 שצולם על ידי החייל ד.פ.
ת/18 (צריך להיות נ/6) – תקליטור סרטון מיום 2.03.23 שצילם עד ההגנה תומר ליאני.
טענות הצדדים:
5. לטענת המאשימה ובתמצית, התשתית הראייתית המבססת את אשמתו של הנאשם, מורכבת הן מעדות ישירה לאירוע – עדותו של המתלונן (ע.ת.2), והן מסרטונים ותמונות המתעדים את האירוע ממספר זוויות אותן צילם המתלונן. לכל אלה מצטרפות עדויות של שוטרים שביצעו פעולות חקירה שונות בתיק, תמונות המתעדות את פציעת המתלוננת, מסמכים רפואיים ועוד.
לטענת המאשימה, עדותו של המתלונן אשר זיהה את הנאשם תוקף את המתלוננת, היתה עקבית וקוהרנטית ונתמכה על ידי ראיות חיצוניות רבות. ההגנה כלל לא חקרה את המתלונן, העד המזהה, על אופן הזיהוי של הנאשם ולא על כלי התקיפה. בהעדר חקירה נגדית בנקודה זו, אין אלא לקבל את דברי העד שכאמור נתמכו בראיות אחרות. לדברי המאשימה, על בית המשפט לקבוע כי הוכח מעל לכל ספק סביר כי הנאשם פגע במתלוננת כמתואר בכתב האישום ולהרשיעו בעבירה המיוחסת לו.
6. לטענת ההגנה ובתמצית, עיקר התיק, אם לא כולו, נשען על עדותו של המתלונן כמי שזיהה את הנאשם שתקף את המתלוננת. ראיית הזיהוי היא הראיה העיקרית והיחידה העומדת בבסיס כתב האישום ומכאן חשיבותה המכרעת, אולם, העד שמבקשת המאשימה להישען עליו ולשכנע באמצעותו כי הנאשם ביצע את המעשים המיוחסים לו בכתב האישום, אינו ראוי לאמון בית המשפט ממספר רב של טעמים.
לדברי ההגנה, המתלונן אינו אמין, כוונתו ויושרו מוטלים בספק, שיקר, הסתיר נתונים רבים, ואף הוביל את בית המשפט בכחש במרמה למתן החלטה לשמיעת עדותו בהליך של עדות מוקדמת תוך פגיעה בהגנתו של הנאשם. מידת חוסר הדיוק (שלא לומר שקר) והסתרה כפי שהזדקרו ונחשפו לעדותו של המתלונן תומכת בטענות ההגנה לפיהן דעתו הקדומה השלילית, האידיאולוגיה שלו, מטרת ביקורו בישראל, ואנשים הסובבים אותו, הם אלו אשר הובילו אותו להפליל את הנאשם על לא עוול בכפו.
ברובד הסובייקטיבי, עדותו של המתלונן באשר לזיהוי הנאשם כי תקף את המתלוננת, רחוקה מלהיות הגיונית, עקבית וחסרת תמיהות משמעותיות, כך שניתן לומר כי לא הובאו ראיות ברמה הדרושה בדין הפלילי על מנת להרשיע את הנאשם.
ברובד האובייקטיבי, ישנו קושי ממשי רב. נסיבות הזיהוי מעלות חשש ממשי לזיהוי שגוי, שלא לומר בלתי הגיוני, ומובילות למסקנה כי לא ניתן להסתמך על זיהוי שכזה ואין הוא מגיע לרף ראייתי שמעל כל ספק סביר.
בנוסף טענה ההגנה כי לא ניתן ליתן משקל לעדויות הרופאים שהובאו במהלך פרשת התביעה שכן הן מלאות סתירות וסימני שאלה משמעותיים. נטען כי גם לא ניתן להישען על התעודות הרפואיות שהוגשו לבית המשפט שכן הן סותרות את עצמן ללא כל הסבר המניח את הדעת והן סותרות את עדותם של הרופאים.
כמו כן הוסיפה ההגנה וטענה כי זכאותו של הנאשם להליך חקירתי הוגן נפגעה באופן ברור ובלתי מסויג. העדויות שנשמעו מלמדות על מחדלי חקירה, נזקים ראייתיים משמעותיים, חשש לתיאום גרסאות והעלמת ראיות. לעומת עדי התביעה, הנאשם אשר כפר באשמתו מסר גרסה קוהרנטית, רציפה, שלא נסתרה במהלך עדותו בבית המשפט תוך שסיפק הסברים שמתיישבים עם הגיון הדברים ונסיבות התיק. לטענת ההגנה, לאור הטענות העובדתיות והמשפטיות, יש להורות על זיכויו של הנאשם.
דיון והכרעה:
7. לאחר בחינת הראיות וההתרשמות מהעדים, ולאחר ששקלתי את טענות באי כוח הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי יש לזכות הנאשם מחמת הספק.
מאחר ועל פי עדותה במשטרה המתלוננת לא ראתה מי פגע בה (ת/12א), הרי במרכז הראיות עליהן מבקשת המאשימה להסתמך נמצאת עדותו של המתלונן, ע.ת.2, אשר לגרסתו ראה את הנאשם תוקף את המתלוננת. אולם, ובניגוד למאשימה, מצאתי כי אין בעדותו של המתלונן כדי לבסס הרשעה מעבר לספק הסביר, שכן עדותו בלתי מהימנה וקיים ספק ביחס למהימנות ואמיתות הזיהוי עליו העיד, והכל כפי שיובהר להלן.
עדות המתלונן:
8. טרם אדרש לעדותו של המתלונן גופה, אזכיר כי עדותו נשמעה בביהמ”ש בסמוך לאחר הגשת כתב האישום וטרם ההגנה נתנה מענה, וזאת בהמשך להחלטתי מיום 29.03.23 בגדרה נעתרתי לבקשת המאשימה לגביית עדותו המוקדמת.
אומר כבר כעת, כי לאחר שעדותו של המתלונן נשמעה, וביהמ”ש נחשף במסגרת החקירה הנגדית למניע האידאולוגי שהביאו ארצה, ומן הסתם היה מביאו פעם נוספת למתן עדות במסגרת סדר הדין הרגיל, דומה כי לא היה מקום לגביית עדותו המקודמת.
בהקשר לכך אוסיף כי להבנת בית המשפט, המאשימה נפלה בתום לב לכדי טעות, עת האמינה למתלונן בהתבסס על חומרי החקירה בתיק, כי הגיע לטיול בארץ וכי אינו משתייך לארגון כלשהו. יש להניח כי ככל והתמונה העובדתית שהתבררה לאחר שמיעת עדות המתלונן בביהמ”ש היתה ידועה למאשימה קודם לכן, לא היתה מגישה בקשתה לשמיעת עדותו המוקדמת.
ראה לעניין זה דברי ב”כ המאשימה במסגרת הבקשה לעדות מוקדמת:
“לשאלת בית המשפט אין אינדיקציה בתיק החקירה שהתייר משתייך לאיזה ארגון. ומחומר החקירה עולה שהוא הגיע לארץ לצורך טיול”. (עמוד 5 שורות 7-8 לפרוטוקול מיום 29.03.23).
אמינותו של המתלונן באופן כללי:
9. כאמור, בחרתי שלא ליתן אמון במתלונן, וכפועל יוצא להטיל ספק רב באמינות ובמהימנות עדותו במשטרה ובבית המשפט, וזאת מהטעמים הבאים:
א. המתלונן בחר שלא לומר את האמת בחקירתו במשטרה ובעדותו בבית המשפט באשר למניע האמתי בגינו הגיע ממדינת מוצאו- איטליה, לארץ ישראל-דרום הר חברון. בניגוד למצג המיתמם שהציג המתלונן בפני המאשימה, הוא איננו תייר ולא הגיע לארץ לצורכי טיול (בניגוד לנטען בכתב האישום גם המתלוננת אינה תיירת – ראה סרטון נ/5).
לשאלת הסניגור, אישר המתלונן כי בחקירתו במשטרה מיום 13.03.23 מסר שהגיע לישראל למטרת תיירות (עמוד 33 שורות 21-23 לפרוטוקול מיום 13.04.23), והגדיל והוסיף בעדותו בבית המשפט “אני כאן כתייר ויש לי ויזת תייר” (עמוד 37 שורה 33 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
אולם, במהלך חקירתו הנגדית התברר כי המתלונן הגיע ארצה כמתנדב במסגרת ארגון איטלקי בשם “Dove” שמטרתו לשמור על זכויות פלסטינאיים בכפרים המצויים בדרום הר חברון, ובסמוך לאחר הגעתו קיבל לידיו מצלמה כדי לתעד מעשי אלימות של מתנחלים כנגד פלסטינאים (עמוד 42 שורות 2-14 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
זאת ועוד, כשבית המשפט הקשה על המתלונן ושאל מדוע כ”תייר” לא ביקר למשל בתל אביב או בנתניה ומדוע בחר דווקא “לטייל” בחברון, בחר העד להיתמם שוב והשיב “אמרתי שהמעמד שלי הוא תייר, ואני מתנדב בארגון זה”, והוסיף לשאלות הסניגור “אני לא מבין, האם זה נגד החוק להיות תייר? ו “לשהות במקומות האלה, האם זה נגד החוק?”. (עמוד 38 שורות 2-14 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
וראה גם תשובתו המתפתלת של המתלונן לשאלת הסניגור ( עמוד 110 ש’ 3-7):
“ש. … כששואלים אותך בחקירה שלך מה-13.03.2023, בשורה 39, האם מטרת הביקור שלך בארץ, היא תמיכה בפלסטינאים בבית לחם בדרום הר חברון? התשובה שלך במשטרה היתה חד משמעית, לא. נכון?
ת. כן. התשובה היא כן ולא”.
באשר לקבלת המצלמה מארגון “Dove” ראה דבריו הנוספים של המתלונן (עמודים 44 ו- 47 שורות 7-9 לפרוטוקול מיום 13.04.23):
“אז אני לא מבין, האם זה נוגד החוק להביא מצלמה, ולצלם באזור שאלימות כבר התרחשה… אנחנו פשוט שם ואנחנו מצלמים”.
ב. במהלך עדותו בביהמ”ש בחר המתלונן להקשות בתשובותיו על ביהמ”ש ועל ההגנה בחשיפת מטרות הארגון אליו הוא משתייך ואשר במסגרתו הגיע ארצה, התחמק בתשובותיו ובחר ב”חצאי אמת”.
כשנשאל המתלונן בחקירתו הנגדית מה מטרות הארגון אליו הוא משתייך, השיב: “אני לא חושב שאני יכול לספר לך על זה” (עמוד 42 שורה 4 לפרוטוקול מיום 13.04.23), וכשנשאל על ידי בית המשפט באשר למטרת הארגון השיב: “אני יודע, שהמטרה היא שלום” (עמוד 42 שורה 17 לפרוטוקול מיום 13.04.23). כשנשאל על ידי הסניגור האם זו המטרה היחידה השיב: “זו אחת המטרות” (עמוד 42 שורה 19 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
בהמשך חקירתו הנגדית, הקריא הסניגור למתלונן שתי מטרות של הארגון והעד נשאל האם הוא מכיר מטרות אלו, אך האחרון השיב בניסיון להתחמק ממתן תשובה כי: “אני לא כתבתי את זה”. כשבית המשפט הקשה על המתלונן באשר לסיבה שבגינה הארגון מסר לו מצלמה ושאל האם להבנתו קיבל את המצלמה כדי לצלם את הנוף, השיב “אני יודע מה הארגון עושה” (עמוד 46 שורות 22-32 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
תשובותיו המתחמקות של המתלונן והשיהוי במתן תשובות לשאלות פשוטות, אילצו את בית המשפט להעיר בעניין הן לעד והן למאשימה. (עמודים 47 שורות 16-23 ו-48 שורות 20-25 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
ג. במהלך עדותו בביהמ”ש, נחשפה עמדתו השלילית של המתלונן כלפי המתנחלים/מתיישבים, ודומה כי הוא מחזיק בדעה קדומה לפיה כול המתנחלים, ולמצער מרביתם, אלימים.
כך לדוגמה כשנשאל על ידי בית המשפט מה הוא חושב על המתנחלים באופן כללי, השיב “באופן אישי, אני לא חושב על זה כלום, אני יודע שהם אלימים, ואני יודע בטוח שחלק מהם אלימים” (הדגשה לא במקור – א.ג, עמוד 79 שורות 30-31 לפרוטוקול מיום 13.04.23). בהמשך ולשאלת הסניגור השיב העד “אני אמרתי, אני אומר שבדרך כלל המתנחלים משתמשים באלימות” (עמוד 91 שורה 3 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
דעתו הקדומה השלילית של המתלונן כלפי המתנחלים תמוהה ובולטת יותר על רקע תשובתו כי במשך שלושת החודשים בהם שהה בגדה המערבית לא צילם אלימות של פלסטינאים כלפי מתנחלים, וכלשונו הנחרצת “אף פעם לא ראיתי כזה דבר”. (עמוד 90 שורה 6 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
בהקשר לדעתו הקדומה השלילית של המתלונן כלפי המתנחלים, צודק הסניגור בסעיף 59 לסיכומיו כי הסובבים את המתלונן (הן הישראלים והן הפלסטינאיים) בחודשי שהייתו בגדה המערבית היו בעלי גישה שלילית כלפי המתנחלים/מתיישבים.
ד. עדותו של המתלונן בביהמ”ש היתה רצופה תמיהות, אי אמירת אמת, תוך שניכר כי ביקש להסתיר פרטים מהותיים ולא לחשוף בפני ביהמ”ש וההגנה את התמונה המלאה באשר לתקופת שהייתו בארץ. בית המשפט התרשם מעד מתוחכם ומניפולטיבי.
כך לדוגמה, תשובותיו של המתלונן כי אינו יודע את שמות המשפחה של הפלסטינאים אצלם התארח (ללא תמורה) במשך 3 החודשים, אינן הגיוניות. (עמודים 36 ו- 64 לפרוטוקול מיום 13.4.23).
וכך לדוגמה, תשובתו של המתלונן כי לא היה מודע לטענותיו של חברו עלי מכפר טובא באשר לאדמות אביו הנלקחות על ידי המתנחלים מחוות מעון, התבררה כלא נכונה (עמודים 63 ו- 66-67 לפרוטוקול מיום 13.4.23). בסתירה לתשובתו, צפייה בסרטונים שב-ת/18, מלמדת כי ביום 02.03.23 המתלונן נכח במשך דקות ארוכות בוויכוח בין עלי לבין שוטר ממשטרת ישראל בנושא סכסוך הקרקעות עם המתנחלים, דאג לצלמו וברי כי הבין את המתרחש. כשהמתלונן התבקש ליישב הסתירה, בחר להתחמק ממן תשובה ברורה והגיונית (עמודים 88 ש’ 33 ו-88-89 לפרוטוקול מיום 13.4.23).
וכך לדוגמה כשנשאל בחקירתו הנגדית איפה המצלמה בה צילם את הסרטונים שמסר למשטרה, השיב “אין לי את זה יותר איתי” (עמוד 69 שורה 25 לפרוטוקול מיום 13.04.23), וכשנשאל לכתובת בה השאיר לדבריו את המצלמה בבית ג’אלא השיב “לא, אני לא יודע את הכתובת” (עמודים 69 משורה 27-33 ו- 70 שורה 1 לפרוטוקול מיום 13.04.24).
ה. בניגוד לדבריו של המתלונן כי אינו מבין כלל עברית (עמוד 66 שורה 18 לפרוטוקול מיום 13.04.23), התרשם ביהמ”ש, כמו גם המתורגמנית, כי לעד שליטה מסוימת בשפה העברית ובאופן שאפשרה לו להשיב על מספר שאלות בשפה העברית גם ללא תרגום. (עמודים 70 שורות 8-11 ו- 93 שורות 4-11 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
בחינה והערכת הראיה המזהה:
10. כאמור, המאשימה מבקשת לבסס את הרשעתו של הנאשם בהסתמך בעיקר על עדותו של המתלונן אשר לדבריו ראה וזיהה את הנאשם בזמן אמת מכה את המתלוננת באמצעות מקל.
משכך, יש לבחון ולהעריך את הראייה המזהה, ולעניין זה יפים דברי בית המשפט בע”פ 3055/18 אבו רקייק נ’ מדינת ישראל (04.08.2020):
“כדי לגשת למלאכה נראה לי שנכון יהא להסתייע במבחן כפול-פנימי וחיצוני. המבחן הראשוני הוא בחינה פנימית של עדות הזיהוי. השני, בחינה חיצונית. הראשון יחייב כניסה לתוך פרטי העדות: מידת בהירותה, קיומן של סתירות או היעדרן, תוכן העדות ובאיזה מידת בית המשפט מאמין שהעד מתאר את מה שאכן ראו עיניו…
ברם, אף אם העדות מתקבלת מבחינה פנימית, עדיין יש צורך במבחן השני-בחינה חיצונית. דרכה בית המשפט בוחן, בהנחה שהעד אומר אמת, מה המשמעות שיש לתת לעדות ומשקלה: נתונים אישיים של העד, נסיבות אירוע הזיהוי, היכרות מוקדמת בין העד לחשוד, תנאי הראות והתאורה, המרחק והזווית ממנה בוצעה הזיהוי ועוד…”.
11. בחינת הראיה המזהה בענייננו ובדיקתה במבחן הכפול לעיל, מובילות בהכרח למסקנה כי אין בה כדי לבסס הרשעתו של הנאשם מעבר לספק סביר. משקל ראיית הזיהוי נמוך מאוד וקיים ספק ממשי באשר לאמיתותה.
א. המתלונן בחר לצלם את הנאשם ללא כל סיבה עוד לפני התקיפה, “ננעל” עליו, ולא מן הנמנע כי הדבר הביאו לכדי הטיה קוגניטיבית וטעות בזיהוי. בשים לב לעובדה שהאחרים המתוארים בכתב האישום היו רעולי פנים, הרי שהאפשרות שהמתלונן טעה בזיהוי סבירה ולא ניתנת לביטול.
כשנשאל על ידי בית המשפט במהלך חקירתו הנגדית מדוע צילם את הנאשם ביום האירוע גם לפני התקיפה השיב “אני בדרך כלל מצלם ויש לי מצלמה” (עמוד 29 שורה 1 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
כשב”כ המאשימה חזר על שאלת בית המשפט, הוסיף המתלונן לתשובתו פרט נוסף לפיו:
“היינו שם, טיילנו ואנחנו בדרך כלל מצלמים, וצילמתי אותו הבוקר וגם הוא התחיל לגשת אלינו, לכיוון שלנו, צילמתי ולא היתה לי כוונה מסויימת, צילמתי”. (עמוד 29 שורות 6-8 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
בהקשר זה יצויין כי המתלוננת בעדותה במשטרה לא מסרה שהנאשם החל להתקדם לכיוונה.
בהמשך חקירתו הנגדית אישר המתלונן כי צילם את הנאשם ביום האירוע טרם התקיפה וזאת למרות שלא היה בינו ובין הנאשם כל שיח (עמוד 77 שורות 15-32 לפרוטוקול מיום 13.04.23). לשאלתו הנוספת של בית המשפט באשר לסיבה שצילם את הנאשם דווקא בעיתוי זה, בחר המתלונן להשיב הפעם כי “אני הייתי שם, ואני צילמתי תמונות של הסביבה, האם זה נגד החוק לצלם?”. עמודים 77 שורה 33 ו- 78 שורות 1-2 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
עיון בתמונה שצילם המתלונן טרם אירוע התקיפה, א.ט18 בת/3, אינו מתיישב עם תשובתו כי צילם את הנוף, שכן מהתמונה עולה כי המתלונן התמקד בנאשם, צילם אותו בתקריב (zoom in) ובוודאי שלא את “הסביבה”. כשהמתלונן התבקש ליתן הסבר לסתירה זו, ונשאל שוב על ידי בית המשפט מדוע צילם את הנאשם למרות שבמועד הצילום הנאשם לא נקט באלימות, השיב המתלונן “כן, אבל זה יכול תמיד לקרות, והפעם זה קרה” והגדיל והוסיף “אני חושב, שאתם צריכים להודות לי” (עמוד 78 שורות 18-29 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
הנה אפוא, המתלונן סימן את הנאשם עוד טרם אירוע התקיפה כאובייקט אלים, צילם אותו ככזה, פניו של הנאשם נצרבו במוחו, ומכאן האפשרות להטעיה קוגניטיבית ולטעות בזיהוי התוקף גדלו באופן משמעותי.
ב. המרחק ממנו בוצע הזיהוי, תנאי השטח, נסיבותיו של אירוע הזיהוי והמצב של העד המזהה במועד הרלוונטי, פוגמים במשקלה של ראיית הזיהוי ומעלים חשש ממשי לזיהוי שגוי.
המתלונן אישר בחקירתו הנגדית כי היה במרחק רב מהמתלוננת בזמן שהותקפה וזאת מאחר והיה במנוסה מפני רעול פנים אשר רדף אחריו (עמוד 98 שורות 2-4 ושורות 13-19 לפרוטוקול מיום 13.04.23, וראה גם דקה 00:28 בסרטון הראשון הארוך שב-ת/1 הממחיש את המרחק הרב).
כמו כן, אישר המתלונן בעדותו כי האזור בו אירעה התקיפה אינו מישורי, אלא אזור שיש בו “גם ירידות וגם עליות” (עמוד 98 שורות 21-24 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
עדותו של המתלונן כי הצליח לזהות את הנאשם תוקף את המתלוננת חרף המרחק הגדול וחרף תוואי השטח, אינה מתיישבת עם קשיי הזיהוי נוכח המרחק הנצפה בסרטון. זאת ועוד, עדותו של המתלונן גם אינה מתיישבת עם עדותה של המתלוננת במשטרה כי בשלב מסויים ובטרם התקיפה היא כבר לא ראתה את המתלונן ואת מי שרץ אחריו (ת/12א – עמוד 2 פסקה 12).
זאת ועוד, כשהתבקש המתלונן לתאר כיצד הנאשם נתן את המכה למתלוננת, השתהה בתשובתו, התקשה לתאר את אופן התקיפה במדויק, וכלשונו “אני לא יודע איך לתאר זאת” והסביר זאת במרחק – “…אבל אתה רואה שאני הייתי די רחוק באותו רגע” (עמודים 110 שורה 33 ו-111 שורות 1-10 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
נזכור כי זיהוי הנאשם מכה את המתלוננת נעשה בנסיבות המקשות על הזיהוי, עת המתלונן נמצא במנוסה, תוך כדי ריצה, כשהוא מתנשף בכבדות (עמוד 110 שורות 9-17 לפרוטוקול מיום 13.04.23) וכשגבו אל המתלוננת. וכפי שתיאר זאת המתלונן:
“רצתי ממש מהר, והמרחק ביני ובין הרודף אחרי השתנה כל פעם, אז כשאני מספיק רחוק הסתובבתי… ואז באחת הפעמים האלה ראיתי את דוד מכה אותה במקל עץ”. (עמוד 24 שורות 10-11 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
ו”… אני חושב, כמו שרואים בווידיאו כשהוא היכה את קסנדרה המצלמה לא היתה לכיוון ההוא כי אני רצתי. אני רצתי, וגם אתם רואים שהאיכות היא לא הכי טובה”. (עמוד 25 שורות 29-31 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
שני הסרטונים (ת/1) שצילם המתלונן והמתעדים את האירוע, אך לא את תקיפתה של המתלוננת, מלמדים אודות מצבו הנפשי של המתלונן במועד האירוע עת היה מבוהל בעודו נרדף על ידי רעול פנים כשבידו מוט ברזל. האפשרות כי במצבו הצליח לבצע זיהוי אמת, מוטלת בספק.
המתלונן הסביר כי צילם את שני הסרטונים בפער של מספר שניות (עמ’ 112 שורות 16-20 לפרוטוקול מיום 13.04.23), וכשנשאל לסיבת הפסקת הצילום, השיב “אני לא יודע למה, הייתי בהלם” (עמ’ 106 שורה 2 לפרוטוקול מיום 13.04.23).
ג. כשנשאל המתלונן בחקירתו הנגדית כיצד זיהה את הנאשם, השיב: “זיהיתי אותו בגלל המעיל הירוק, הג’קט הירוק, הקפוצ’ון וזה ממש רחוק” (עמוד 100 שורה 30 לפרוטוקול מיום 13.04.23). ברי כי זיהוי שכזה הנו בעייתי ומקור לטעויות, בוודאי כשבמקום נכחו גם רעולי פנים שהגיעו מכיוון חוות מעון ובסבירות גבוהה לבשו בגדים חמים כדוגמת מעילים/קפוצ’ונים בצבע ירוק (כפי שלבש רעול הפנים שרדף אחרי המתלונן).
בהקשר זה צודק הסניגור בהפנותו לע.פ 5668/14 מיכאלי נ’ מדינת ישראל (26.11.14) לפיו במקום בו מבצע עבירה שייך לקבוצה אתנית ותרבותית שונה מזו של המתלונן יש בכך כדי להפחית ממשקל ראיית הזיהוי:
“… ישנם מחקרים המוכיחים כי זיהוי אדם מקבוצה אתנית שונה מזו של מזהה נגוע בשיעור טעות גבוה יותר מזה של זיהוי אדם מאותה קבוצה אתנית של המזהה”.
ד. בחקירתו הנגדית סיפר המתלונן כי ביום האירוע ועוד בטרם ראה את רעולי הפנים, הנאשם התקרב אליו ואל המתלוננת (עמוד 88 שורה 20 ו- 23 לפרוטוקול מיום 13.04.23). גרסה זו לא הוזכרה על ידו בחקירתו הראשית, ויתרה מכך לא הוזכרה בהודעותיה של המתלוננת במשטרה.
ה. ניכר כי בעימות שנערך בין המתלונן לבין הנאשם במשטרה ביקש המתלונן לקשור בין רעולי הפנים שהגיעו מכיוון חוות מעון לבין הנאשם, וכלשונו:
“אתה הלכת עם העדר… אחרי זה עוד אנשים הגיעו מחוות מעון, עם מקלות ורעולי פנים, אתה נפגשת עם אחד מהם…”. (ת/6ב פסקה 2).
אולם ובניגוד לאמור, אין כל אזכור בהודעותיה של המתלוננת במשטרה למפגש כלשהו בין הנאשם לבין מי מרעולי הפנים (ת/12א- ת/12ב).
ו. צפייה בסרטון השני שב-ת/1, בדקה 00:16, מלמדת כי מיד לאחר אירוע תקיפתה של המתלוננת צעק המתלונן פעמיים they hit cassy””, לא השתמש בלשון יחיד, “”he, וגם לא אמר “hit cassy “the shepherd. דווקא השימוש שבחר המתלונן לעשות בלשון רבים מחזק את האפשרות כי המתלוננת נפגעה על ידי מי מרעולי הפנים האחרים שהגיעו מחוות מעון ולא על ידי הנאשם.
עדות הנאשם:
12. עדותו של הנאשם כי לא תקף את המתלוננת לא נסתרה. הנאשם לא הרחיק עצמו מן האירוע הן בחקירותיו במשטרה והן בעדותו בבית המשפט, אישר כי רעול פנים רץ אחרי המתלונן (עמוד 180 שורות 5-7 לפרוטוקול מיום 21.01.24), והבהיר באופן המתיישב עם ההיגיון והשכל הישר כי במהלך האירוע טיפל בעדר הכבשים של אביו:
“תראה, האירוע הזה היה אירוע היה שם בלאגן, רצו מעל הכבשים, הכבשים ברחו, אני רצתי, הגיעו אנשים, מכמה מקומות הם הגיעו כאילו יש את הגבעות ואת וואדי חלק הגיעו מפה וחלק מפה ואני לוקח את הכבשים ויש שם צעקות ובלאגן. ואני לא זוכר בדיוק, אני לא עמדתי לספור את האנשים כמה היו שם”. (עמוד 187 שורות 14-18 לפרוטוקול מיום 21.01.24).
13. יצוין כי בהודעתה במשטרה, מחזקת המתלוננת את גרסת הנאשם כי לאחר הגעתם של רעולי הפנים מכיוון חוות מעון, תשומת ליבו של הנאשם היתה כלפי עדר הכבשים, וכדבריה:
“we saw 4 people running from the direction of Havat Maaon… and the shepherd kind of moved the flock at that direction. It was kind of a little ways up the hill..”
(חקירה מצולמת – ת/12ב(2) דקה 27:25).
חיזוק נוסף לעדותו של הנאשם כי עדר הכבשים התפזר עם הגעתם של רעולי הפנים, ניתן למצוא בדקה 00:14 בסרטון הראשון הארוך (ת/1) אשר צילם המתלונן.
14. גרסתו של הנאשם כי לא תקף את המתלוננת, ובוודאי שלא נס ונמלט מהמקום כמתואר בכתב האישום, עולה בקנה אחד עם הנצפה בשני הסרטונים שצילם המתלונן – ת/1. כאמור, הנאשם לא נראה בסרטונים מכה את המתלוננת, ושפת גופו מלמדת על כמי שטיפל בעדר, צפה מרחוק באירוע ולא לקח בו חלק (דקה 00:01 ודקה – 00:13 בסרטון השני הקצר שב-ת/1).
15. הנאשם דבק בגרסתו ובחפותו גם כשבמהלך תרגיל חקירה פסול נטענה בפניו עובדה לא נכונה, שלא לומר שקרית (ועל כך מורת רוחו של בית המשפט), לפיה מקל הרועים שנתפס בביתו כולל DNA של המתלוננת (ת/13(ב)(2) חקירה מיום 21.03.23 במונה 51:30, עמודים 139-140 לפרוטוקול מיום 21.01.24, נ/2 ו-נ/3).
16. אכן צודק ב”כ המאשימה בסיכומיו כי הנאשם סירב בחקירותיו במשטרה ובעדותו בבית המשפט לחשוף פרטי הדמויות המצויות בתמונות שצולמו.
“אני אומר אני לא יודע מי היה שם כיוון שכולם היו רעולים”
.
.
.
“אני לא מוכן לשתף פעולה בקשר לאחרים. אני מוכן שתשאל אותי על עצמי ואני אענה לך מאה אחוז. כל מה שאתה צריך” (עמ’ 172 לפרוטוקול מיום 21.01.24).
יחד עם זאת, מצאתי כי בנסיבות האירוע שבפנינו ובמכלול הראיות, אין מדובר בהתנהגות מפלילה של הנאשם כי אם בניסיונות להגן על אדם אחר. בהקשר לכך, צודק הסניגור בסיכומיו כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהנאשם בסירובו להשיב על מקצת השאלות, ביקש להגן על אחיו שעה שהמשטרה סברה כי יש לו קשר לאירוע והוא נדרש על ידה לחקירה (ראה לעניין זה ת/10א-ד).
17. בהקשר לגרסתו של הנאשם והראיות שהובאו בפני בית המשפט, הרי שלא ניתן לשלול את האפשרות, כי מי מהאחרים שהגיע מאזור חוות מעון, כשהם עוטים על פניהם מסכות כירורגיות (כנראה במטרה להסתיר את זהותם) ונושאים מקלות וצינורות ברזל בידיהם, תקף את המתלוננת. מכל מקום, אפשרות זו סבירה הרבה יותר מהאפשרות שהנאשם, שפניו היו גלויות והיה עסוק בטיפול בעדר הכבשים, תקף את המתלוננת.
הגם שהאפשרות הנ”ל לא נטענה על ידי ההגנה, הרי שאין מניעה כי השערת חפות יכולה לעלות מחומר הראיות ביוזמת בית המשפט ובלא קשר לגרסת ההגנה של הנאשם. ולעניין זה ראה דברי בית המשפט בע”פ 8704/09 באשה נ’ מדינת ישראל (11.11.2012):
“עיקרון יסוד הוא שהמשפט הפלילי אינו מתנהל סביב קו ההגנה של הנאשם… שתיקתו של הנאשם איננה מייתרת את חובתה של התביעה לעמוד בנטל ההוכחה. גרסתו של הנאשם וקווי ההגנה שהוא מציג בבית המשפט אינן חזות הכל”.
מחדלי חקירה:
18. צודק הסניגור בסיכומיו כי חקירת המשטרה בענייננו בוצעה באופן שגרמה נזק ראייתי לנאשם ובדרך שיש בה כדי לתרום לזיכויו.
כך לדוגמה בחרה היחידה החוקרת לקבל מידיו של המתלונן את סרטוני האירוע (ת/1) וזאת מבלי לבקש ולתפוס את ראיית המקור – המצלמה.
כך לדוגמה בחרה היחידה החוקרת לוותר על גביית עדות מאחותו של הנאשם למרות שלהבנתה נכחה עם הנאשם באירוע ועדותה נתבקשה (ת/6ג).
כך לדוגמה ועל אף גרסתו של הנאשם כי ביום האירוע התקשר לצבא, בחרה היחידה החוקרת שלא לאמת גרסתו באמצעות פעולה חקירתית שגרתית בדמות הוצאת צו למחקרי תקשורת.
וכך לדוגמה בחרה היחידה החוקרת שלא לבצע בדיקת מרחקים בשטח (לצורך בחינת אמיתות ומהימנות ראיית הזיהוי), כמו גם לא ערכה שחזור למי מהמעורבים (עמ’ 162 שורות 7-22 לפרוטוקול מיום 21.01.2).
יצוין כי במהלך שמיעת הראיות לא ניתן כל הסבר המניח את דעתו של בית המשפט למחדלי החקירה לעיל.
בהקשר למחדלי החקירה יפים דברי בית המשפט העליון בע.פ 5019/09 דביר חליבה נ’ מדינת ישראל (20.8.13):
“… מן הראוי לעיל עולה כי כאשר ניתן, במעמד סביר, לאסוף ראיות נוספות, ובמיוחד ראיות של עדים ישירים לאירוע, או ראיות אובייקטיביות בטבען… במצבים שכאלה, משטרה נדרשת להשיג את הראיות הנוספות, וזאת בדרך של זימון העדים הרלוונטיים, או בדרך של ‘יציאה מחדר החקירות’ ותיעוד הממצאים בזירה… כאשר מדובר בדיני נפשות יש לנקוט בכל הליך חקירתי מתאים, בגדרי החוק, שיכול לסייע בחשיפת האמת”.
כמו כן ראה ע.פ 5386/05 בילאל אלחורטי נ’ מדינת ישראל (18.05.06):
“העדרה של ראיה, שמקורו בחקירת המשטרה, ייזקף לחובת התביעה בעת שישקלל מכלול ראיותיה, ומאידך גיסא, הוא יכול לסייע לנאשם כשבית המשפט ישקול האם טענותיו מקימות ספק סביר”.
עדויות הרופאים והמסמכים הרפואיים שבעניינה של המתלוננת:
19. באי כוח הצדדים התייחסו בסיכומיהם לעדויות הרופאים, ד”ר מועתז בילאלזיר ופרופ’ עימאד תלאחמה, ולמסמכים הרפואיים שהוגשו בעניינה של המתלוננת, ת/4 ו-נ/1. דומה כי אין מחלוקת בין הצדדים כי המתלוננת אכן נחבלה באירוע המתואר בכתב האישום, אושפזה תחילה בבית החולים הממשלתי “אל מיזאן” שבחברון ולאחר מכן בבית חולים פרטי בג’נין.
לצד האמור, בעוד שלטענת המאשימה הוכח כי נגרם למתלוננת שבר בגולגולת כתוצאה ממעשה התקיפה (ת/4), טענה ההגנה שלא ניתן להישען על עדויות הרופאים בשל חשש לשיבוש הליכי משפט ובשל העובדה כי בפני בית המשפט מצוי מסמך רפואי אחר (נ/1) לפיו בבדיקת CT לא נמצא שבר בגולגולתה של המתלוננת.
20. משמצאתי כי עדותו של המתלונן אינה אמינה וראיית הזיהוי מוטלת בספק ומשקלה נמוך ובאופן שדי באמור כדי לזכות את הנאשם, אינני נדרש להכריע במחלוקת שבין הצדדים באשר לפגיעתה של המתלוננת.
סוף דבר:
21. מכל האמור, המסקנה היא כי יש להורות על זיכוי הנאשם מכל המיוחס לו בכתב האישום.
ניתנה היום, כ”ג תמוז תשפ”ד, 29 יולי 2024, במעמד הצדדים.
