לפני
כבוד השופט אייל כהן
בעניין:
מדינת ישראל
המאשימה
נגד
בהא אבו לבדה
הנאשם
ב”כ המאשימה עוה”ד גב’ סיימונס
ב”כ הנאשם עוה”ד גויגולד
הכרעת דין
עניינה של הכרעת הדין בשתי מחלוקות-אב: האם הוכח כי הנאשם ביצע עבירות רכוש ברכב גנוב שהגיע לחזקתו; והאם יש לפסול ראיות שהושגו לשיטתו שלא כדין ולזכותו בשל כך ובשל מחדלי חקירה ופגמים בהתנהלות המאשימה כלפיו.
1. כתב האישום ומענה הנאשם לו
על פי כתב האישום, במועד הרלוונטי היה מר נחום (להלן: “המתלונן”) בעליו של רכב מסוג ג’יפ סופה (להלן: “הרכב”) והתגורר בביתו שבחולון. עוד באותה עת התגורר הנאשם בביתו שברח’ מוחמד החמישי בלוד.
ביום 21.10.19 בשעה 10:00 לערך, חנה הרכב בחניה הסמוכה לבית המתלונן. בין המועד הנ”ל ועד ליום 22.10.19 בשעה 3:30 לערך, נגנב הרכב מן המקום בו חנה באופן ובנסיבות שאינן ידועות למאשימה. עוד במועד האמור קיבל הנאשם לידיו את הרכב באופן ובנסיבות שאינן ידועות למאשימה והעמידו בחצר ביתו (להלן גם: “החצר”).
בעת שהרכב היה בחצר פירק הנאשם ממנו את הטמבון, לוחית הזיהוי וכן את מגן הקשת. בנוסף מחק הנאשם את מספר השלדה והשליך את לוחית הזיהוי לפח שבחצר.
בהתאם הואשם הנאשם בעבירות קבלת רכב או חלקי רכב גנובים- מכוח סעיף 413 י’ לחוק העונשין, תשל”ז – 1977 (להלן: “החוק”); פירוק רכב גנוב- עבירה לפי סעיף 413ד(ג) לחוק וכן זיוף סימני זיהוי של רכב- מכוח סעיף 413ט לחוק.
במענה לכתב האישום (פ’ עמ’ 5) טען הנאשם כי שוטר ביצע בחצרו חיפוש לא חוקי בהעדר צו חיפוש וכי דינן של הראיות החפציות שנתפסו להיפסל.
הנאשם הכחיש מחוסר ידיעה הן כי רכב המתלונן נגנב והן את נסיבות הגניבה. הנאשם אישר כי קיבל לידיו את הרכב מאחר וכי החליף את הטמבון הקדמי והמגן לבקשת האחר, אך עשה כן בתום לב. בד בבד הכחיש כי מחק את מספר שלדת הרכב או כי פירק את הרכב מעבר לאמור.
הנאשם המשיך והעלה טענה מקדמית לפיה כתב האישום אינו מגלה עבירה ככל שהדבר נוגע לעבירה פירוק רכב גנוב. לאחר קבלת מענה המאשימה, נדחתה טענה זו (החלטה מיום 24.12.21).
2. טיב המחלוקת
כמבואר להלן, חלקה הארי של התשתית העובדתית מושא דיוננו מוסכם על הצדדים, בהינתן כי הנאשם לא הכחיש כי קיבל לידיו את הרכב ופירק חלקים ממנו.
במבט על, עניינה של המחלוקת בשני ראשים אלה: האחד נוגע בשאלה האם הנאשם ידע כי הרכב אותו קיבל ושחלקים ממנו פירק, הוא רכב גנוב, והאם הוא שזייף את סימני זיהויו של הרכב. האחר עניינו בטיעוני הנאשם בדבר אי חוקיות החיפוש בחצר, ההצדקה שבפסילת תוצרי החיפוש והמשמעות העולה מפגמים נוספים בהתנהלות המשטרה ולרבות מחדלי חקירה נטענים.
לאור טיב המחלוקת, ביאור הראיות וטיעוני הצדדים יהא להלן מבעד לאספקלריה זו ותוך התמקדות ברלוונטי לענייננו.
3. תמצית הראיות
המאשימה נסמכה בראיותיה על עדויות המתלונן ושוטרים, דו”חות ותיעוד צילומי. הנאשם העיד להגנת עצמו. להלן יבוארו בתמצית עיקר ראיות הצדדים.
המתלונן העיד (פ’ עמ’ 10) כי הרכב בבעלותו וכי משגילה את דבר היעלמו צלצל למשטרה, לאחר השעה 3:30. בחלוף כשעה לערך נזכר כי יש ברכב GPS (- נווטן), הפעיל אותו, ועדכן את המשטרה באשר למיקום בו מצוי הרכב. בתיאום עם המשטרה, המתלונן שוחח עם השוטר שהיה בדרכו למיקום ואף נסע לשם בעצמו בשלב מאוחר יותר. כשהגיע לקרבת המקום (- אין חולק כי מדובר בבית הנאשם) ראה מבעד לשער החצר הפתוח את השוטר ואת רכבו. המתלונן הבחין כי מכסה המנוע פתוח וכי קשת המגן הוסרה. זיהויו את רכבו היה וודאי ומיידי. בקרבת הרכב הבחין בפרטי ציוד השייכים לו כגון קומפרסור וציוד דייג. בתמונות 5-6 שב- ת/1 ניתן להבחין בשפשוף מס’ השלדה של הרכב, שנעשה לאחר גניבתו.
השוטר בוטקו העיד (פ’ עמ’ 39) בהסתמך על דו”ח הפעולה שערך- ת/7. מעדותו עלה כי בעת האירועים מושא האישום הוא שימש כראש משמרת סיור. השוטר הגיע לקרבת בית הנאשם בעקבות הכוונת המתלונן, לאור מידע שהתקבל מהנווטן. לדבריו הוא דפק על גבי שער הבית ומשלא נענה פתח אותו, הבחין מייד ברכב כשהוא מפורק בחלקו ובנאשם, ונכנס פנימה לחצר. השוטר החל לשאול את הנאשם שאלות ולאחר שהלה לא ידע מה לענות לו, כדבריו, מסר כי קיבל את הרכב מחבר יום קודם לכן. בהמשך טען כי הוא אינו מכיר את אותו אדם וכי אין בידו פרטי התקשרות עימו. לטענת השוטר הייתה בידו סמכות להיכנס לחצר שכן מדובר היה “באירוע שהתרחש זה מקרוב”. עוד העיד כי הוא אף שאל את רעיית הנאשם האם היא מכירה את הרכב ומדוע הוא מצוי בחצר, ונענה כי היא אינה יודעת, אך הרכב לא היה בחצר בערב.
מן הדו”ח ת/7 עלה בין היתר ובנוסף, כי השוטר הגיע לבית הנאשם בשעה 6:22. הנאשם מסר כי האדם שמסר לו את הרכב “נתקע” עימו בסמוך לביתו וביקש כי יתקן אותו. השוטר ביצע סריקה בחצר ומצא בתוך פח אשפה לוחיות רישוי מקופלות. כשנשאל לפשר הדבר השיב הנאשם כי האדם (“בעל הרכב”) ביקש ממנו “להחליף מספרים” וכי הרכב נמצא אצלו מאתמול בשעה 20:00. השוטר נכנס לבית הנאשם שם פגש ברעייתו ובילדיו. בהמשך הגיעו שוטרים נוספים למקום.
השוטר בבג’ני (פ’ עמ’ 20) העיד כי הוא הגיע לבית הנאשם לאחר הגעת שוטרים אחרים וכי המתלונן היה אף הוא בזירה ומצא את רכבו מפורק בחלקו. הנאשם מסר כי הוא קיבל לידיו את הרכב מאדם שהגיע אליו וביקש ממנו לבצע בו תיקונים. השוטר הפעיל את מצלמת הגוף (ת/2 – 3 סרטונים).
תיעוד מז”פ ותפיסת מוצגים- ת/3 ועד ת/6 (- הוגשו בהסכמה) וכן ת/1.
השוטר שוורצמן העיד (פ’ עמ’ 55) כי הוא שגבה את הודעת הנאשם מיום 22.10.19 (ת/8). השוטר ראובני העיד (פ’ עמ’ 64) כי גבה את הודעת הנאשם בכלא איילון, ביום 10.8.20 (ת/9). כמו כן ערך את המזכר (ת/10) המתעד את שיחתו עם המתלונן ביום 20.10.20. בשיחה זו הבהיר המתלונן כי הנווטן סיפק מידע באשר למיקום הרכב בלבד ולא באשר למסלול נסיעתו.
הודעת הנאשם (ת/8) – עיקרה בטענה כי בהיותו בביתו בעודו אזוק באיזוק אלקטרוני, ניגש אליו אדם “שלשום” ושאלו האם הוא אכן יודע לתקן ג’יפים, כפי ששמע על אודותיו וביקש כי ירכיב לו חלקים ברכב. “אתמול” “בלילה” הביא האדם את הרכב אליו, ביקש כי יורכבו בו “תוספות” ואמר כי “מחר” בצהריים יגיע עם חלקים שונים. השניים סיכמו כי הנאשם יבצע את האמור בתמורה לתשלום סך 1,500 ₪. הוא אינו מכיר את אותו אדם, אלא רק את פניו. הנאשם פירק מן הרכב טמבון ומגן בלבד. כשהוטח בפניו כי הרכב גנוב השיב: “אני לא יודע” וכי הוא לא שאל את האדם האם הרכב גנוב (עמ’ 3, שו’ 46). הנאשם ציין כי יוכל “להביא” את האדם למשטרה וכי מדובר בערבי שחום עור עם זיפים.
הודעת הנאשם הנוספת (ת/9)- בהודעה זו חזר ככלל על גרסתו מושא ת/8. הנאשם הכחיש כי טען כי האדם “נתקע” עם הרכב, וכי מחק את מספר השלדה של הרכב.
הנאשם העיד (פ’ עמ’ 76) כי הוא נשוי ואב לשלשה וכי במועד הרלוונטי התקשה לעבוד בשל תאונת עבודה בה נפגע בידו. באותה עת היה הוא עצור בביתו באיזוק אלקטרוני. הנאשם ומשפחתו היו חדשים בשכונה והנאשם לא הכיר את תושביה. לדבריו הגיע לביתו אדם לאחר שהבחין בו כשהוא מעשן בקרבת דלת הבית. השניים שוחחו ואותו אדם הציע כי הנאשם יתקן את הרכב ויחליף בו חלקים שהביא עימו כגון פנס, בתמורה לתשלום סך 1,500 ₪. הנאשם לא חשד כי מדובר ברכב גנוב ושמח על ההזדמנות להתפרנס בעודו עצור בתנאי איזוק ולאחר ששהה במעצר ממשי משך 6 חודשים קודם לכן. לדברי הנאשם הוא יודע לתקן כלי רכב כמי שאף החזיק בג’יפ כבר בגיל 17. הנאשם החליף את הטמבון הקדמי ופירק את קשת המגן לבקשת אותו אדם.
4. הערה באשר לטיעוני הצדדים
על מנת שלא להלאות את הקורא בכפל, אמנע מלפרט את טיעוני הצדדים בפרק נפרד. אלה יבוארו להלן בפרק הדיון, בהתאם להקשר הדברים הנדרש.
יודגש כי אין באי- איזכורה של טענה או ראיה כדי ללמד על כי מי מהן נעלמה מעיניי.
5. דיון והכרעה
לאחר שבחנתי בקפידה את כלל הראיות וטיעוני הצדדים מצאתי להרשיע את הנאשם בביצוע העבירות קבלת רכב גנוב ופירוק רכב גנוב. בד בבד מצאתי לזכותו מן העבירה שעניינה זיוף סימני זיהוי של רכב.
להלן טעמיי.
תחילה תידון המחלוקת העובדתית בשאלת ביצוע העבירות.
5.1. המחלוקת הנוגעת בשאלת ביצוע העבירות
5.1.1. הדין החל- על “עצימת עיניים”, ראיות נסיבתיות וחזקות שבעובדה
בהעדר מחלוקת לעניין זה, לא אכביר מילים באשר ליסודות העבירות שעניינן קבלת רכב גנוב ופירוק רכב גנוב. המעט שאציין הוא כי המדובר בעבירות פשע, אשר לצורך הרשעה בהן על המאשימה להוכיח מעל לספק סביר כי הנאשם ידע כי הרכב גנוב, בעת שקיבלו לחזקתו ובעת שפירק חלקים ממנו.
לשם הוכחת אותה ידיעה די ב”עצימת עיניים” – קרי, די אם יוכח כי הנאשם חשד בטיב ההתנהגות או באפשרות קיום הנסיבות הנמנות עם פרטי העבירה, אך בחר שלא לברר את הדברים [סעיף 20(ג)(1) לחוק]. השאלה האם אכן התעורר חשד נבדקת על פי מבחנים סובייקטיביים המתייחסים לנאשם המסוים ולמידת החשד שהתעוררה אצלו בנסיבות המקרה [ע”פ 5529/12 אהרון אוהב ציון נ’ מדינת ישראל (9.11.14)- סעיף 25-21 לחוו”ד כב’ הנשיאה לשעבר חיות].
כידוע, נטל ההוכחה מוטל ככלל על המאשימה ומורכב מנטל השכנוע (הנטל העיקרי) ומנטל הבאת הראיה (הנטל המשני), העובר מצד לצד במהלך המשפט.
בנסיבות, הימצאות הרכב הגנוב בחצר בית הנאשם כשחלקיו מפורקים ובעודו עוסק במלאכת הפירוק, וזאת בחלוף פרק זמן שבין כשלש ועד כשמונה שעות לערך לאחר גניבתו- כל אלה מגבשים חשד בדבר מעורבות הנאשם בביצוע העבירות המיוחסות לו וליתר דיוק- חשד כי החזקתו את הרכב ופירוקו נעשו בידיעתו כי הוא גנוב. בכך העבירה המאשימה את נטל הראיה לפתחו של הנאשם.
בהעדר ראיה ישירה לכך כי הנאשם ידע בפועל על כי הרכב גנוב, עסקינן בתשתית ראייתית- נסיבתית בעיקרה. בחינתן של ראיות נסיבתיות נעשית על פי מבחן תלת שלבי: בשלב ראשון נבחנת כל ראייה נסיבתית בפני עצמה, כדי לקבוע אם ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי. בשלב שני, נבחנת מסכת הראיות כולה, לצורך קביעה האם היא מערבת לכאורה את הנאשם בבצוע העבירה. הסקת המסקנה המפלילה כאן תהא תולדה של הערכה מושכלת של הראיות, בהתבסס על ניסיון החיים והשכל הישר. בשלב שלישי מועבר הנטל אל הנאשם להציע הסבר חלופי, משכנע והגיוני, לסתור את ההנחה העומדת נגדו, אשר יש בו כדי לבסס ספק סביר בעוצמת הראיות המפלילות שהציגה המאשימה. התזה המפלילה תיבחן לא רק אל מול גרסת הנאשם אלא גם מול הסברים חלופיים בעלי פוטנציאל מזכה, גם אם אינם מתיישבים עם טענות ההגנה.
בחינת כל אחת מן הראיות הנסיבתיות תיעשה על רקע הראיות הנוספות הסובבות אותה. ככל שמתרבות הראיות ומשתלבות האחת ברעותה, הופכת חזקת החפות לאפשרות רחוקה יותר, באופן שבו תמונת ההרכבה תצביע על אשם, אפילו נעדרים אחדים ממרכיביה. אין די באפשרות זניחה או דמיונית לשם ביסוס ספק סביר, אלא נדרשת אפשרות המעוגנת באופן סביר בראיות, כמו גם במבחני השכל הישר וניסיון החיים [מבין רבים ראו: ע”פ 6244/12 סבאענה נ’ מדינת ישראל (11.11.15); ע”פ 6162/16 תופיק דלו נ’ מדינת ישראל (4.2.18)- סעיף 50].
בנסיבות, שני השלבים הראשונים מושא המבחן התלת שלבי מולאו בעצם הימצאות הרכב בחצר. המחלוקת מצומצמת ועניינה בשלב השלישי, קרי- בשאלה האם התזה המפלילה לפיה הנאשם למצער חשד בכך כי הרכב גנוב, אך עצם את עיניו ונמנע מלברר זאת, נדחית מפני הסבר סביר ומשכנע מפי הנאשם לסתור האמור, או מפני כל הסבר אחר, אף אם מנוגד לטיעונו.
לשם בחינת הראיות נידרש לשתי חזקות: חזקת המודעות- בהעדר יכולת לבחון את צפונות לב הנאשם, הוכחת היסוד הנפשי שבעבירה נעשית ככלל בדרך של הסתמכות על חזקות-שבעובדה. חזקה המבוססת על ניסיון החיים היא, כי אדם מודע ככלל למשמעות התנהגותו מבחינת טיבה הפיזי, קיום נסיבותיה ואפשרות גרימת התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח ממנה [ע”פ 70/04 איגור פוריאדין נ’ מדינת ישראל (19.1.06), סעיף 7 והפסיקה המאוזכרת שם; ע”פ 611/80 מיחראן מטוסיאן נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח(4), 85, 99].
“החזקה התכופה” היא חזקה שבעובדה המבוססת על היגיון וניסיון החיים, אך ניתנת לסתירה, ולפיה ניתן להסיק מעצם הימצאותו של חפץ גנוב בחזקתו של פלוני, זמן לא רק לאחר הגניבה, על קיומו של קשר בינו ולבין מעשה הגניבה. על בית המשפט לשקול את כלל הנסיבות ולקבוע האם יש בחזקה כדי לבסס מסקנה מרשיעה במידת הוודאות הנדרשת במשפט הפלילי [ע”פ 480/80 אלברט בן דוד פרץ נ’ מדינת ישראל, פ”ד מג(4) 397, 400].
5.1.2. ביצוע העבירות: קביעת ממצאי עובדה ומהימנות
כפי מצוות סעיף 53 לפקודת הראיות בחנתי במידת הזהירות הנדרשת את התנהגות העדים, נסיבות העניין ואותות האמת, על פי מבחני השכל הישר וניסיון החיים, הגיונה הפנימי והחיצוני של כל עדות והשתלבותה במכלול הראיות [להרחבה באשר לאופן הערכת ראיות ראו ע”פ 1442/06 מדינת ישראל נ’ פלוני (1.9.08)].
בהתייחס לעבירות קבלת רכב גנוב ופירוק חלקים מרכב גנוב – לאחר בחינת כלל הנדרש מצאתי לדחות את גרסת הנאשם כבלתי מהימנה. לא מצאתי כי יש בה לבסס תזה חלופית סבירה ומשכנעת, שדי בה על מנת לדחות מחמת הספק את התזה המפלילה, לאור המפורט להלן.
מצאתי את עדות המתלונן ועדויות השוטרים מהימנות. הנאשם נמנע מלטעון נגד מהימנותם של אלה, זולת טענה נגד מהימנות השוטר בוטקו, בסוגיה מסוימת, אותה מצאתי לדחות כמבואר להלן. לא מצאתי כל הצדקה להטיל דופי במהימנות השוטרים כמי החפים מעניין אישי בקורות ההליך.
לא כך באשר לנאשם. עדותו באשר לנסיבות קבלת הרכב לחזקתו ולתום ליבו הנטען היא עדות יחידה של בעל דין. אין משמעות הדבר כי בשל כך בלבד לא ניתן לקבלה כמהימנה ועם זאת על בית המשפט לנקוט משנה זהירות בהערכתו את העדות, ככל שאינה נתמכת בראיה נוספת לחיזוק או לסיוע.
התרשמתי כי הנאשם מסר את עדותו לפניי כשהוא נחזה כנינוח, תוך הפגנת יכולת ורבאלית טובה ותוך שהישיר ככלל את מבטו. עם זאת, אין באופן מסירת עדותו לפניי, כשלעצמה ולבדה, כדי ללמד על אודות מהימנותו או העדרה. מכאן משנה החשיבות שבבחינת סבירות גרסת הנאשם (ושמא ולו באופן חלקי- גרסאותיו) והגיונה הפנימי והחיצוני ביחס לכלל הראיות. כל עוד אין עסקינן באי- סבירות מובהקת, בהינתן כי הערכת הסבירות תלוית הקשר ומשתנים שונים, יש להיזהר מפני ביסוס מסקנה מפלילה הנובעת אך מהשוני התפיסתי שבין המעריך למוערך ביחס לשאלה האם התנהגות נתונה נחשבת כסבירה.
תמצית גרסת הנאשם היא, כי הוא פעל בתום לב עת גיבש הסכמה שבעל פה עם מוסר הרכב כמתואר לעיל וכי לא הייתה לו סיבה לבקש את פרטי אותו אדם, שכן הלה אמור היה לשוב ולקבל בחזרה את רכבו.
הדעת נותנת כי היה על הנאשם לברר ולו פרטי התקשרות מינימאליים עם מוסר הרכב. עם זאת גם אם אניח כי הימנעות מלברר כאמור, כמו גם פירוק טמבון ומגן קשת מן הרכב, מתיישבים עם תום לב, לא ניתן לקבל כי כך הדבר באשר להסרת לוחיות הרישוי.
הנאשם פירק את לוחיות הרישוי והשליכן לפח אשפה כשהן מקופלות (כעולה מ- ת/1, אחת מהן קופלה מס’ פעמים באופן המלמד על המאמץ היחסי שהושקע בכך). אדם סביר ובר דעת מבין היטב כי “מעל” מעשה זה רובצת בהכרח עננה כבדה של פליליות. מקל וחמר נכון הדבר כאשר אין בידו לוחיות אחרות שמספרן זהה לאלה שהוסרו. לוחיות הרישוי אינן אלא זרוען הארוכה של רשויות החוק. רק מי המוסמך כדין לעשות כן, רשאי להסירן (כעובד מכון רישוי המחליף במסגרת עבודתו לוחית פגומה עובר למבחן רישוי שנתי). הסרת לוחיות הרישוי אינה מתיישבת עם תום לב, משליכה ראייתית על כלל פעולות הנאשם וצובעת אותן בצבעים מפלילים שלא בנקל יוסרו.
גרסת הנאשם לפיה מוסר הרכב היה אמור להביא לו למחרת היום לוחיות חדשות מיתממת, בלתי סבירה ואינה תמת לב.
לבד מכך, מצאתי כי גרסת הנאשם נגועה בסתירות ותמיהות כמבואר להלן. גם אם לא יינתן משקל מכריע לכל אחת מהן בנפרד, יש בהצטברן יחד, ובהצטברן לאמור לעיל מקל וחמר, כדי להטות את הכף לעבר מסקנה מפלילה. ואלה התמיהות:
המתלונן העיד כי הוא הבחין ברכבו בפעם האחרונה בין השעות 22:00 ל- 23:00 בסמוך לביתו. בעת חקירתו במשטרה, שעות ספורות לאחר שעוכב, מסר הנאשם כי הוא קיבל את הרכב לחזקתו “בלילה”. בחקירתו הנגדית ציין כי קיבל את הרכב בין השעות 18:00 ל- 19:00 לערך (פ’ עמ’ 82 שו’ 26). בהמשך שינה ומסר כי אפשר והמדובר גם בשעות שבין 20:00 ל- 22:00 וכי הוא אינו יודע קיבל את הרכב (עמ’ 85 שו’ 15).
את הטענה בדבר העדר ידיעה או זיכרון באשר למועד קבלת הרכב, עד כדי “ציור” טווח זמנים אפשרי שבין 18:00 ל- 22:00, אני מוצא כבלתי סבירה ובלתי מהימנה. אין מדובר בסוגיה איזוטרית בנסיבותיו של אדם הנחקר ועומד לדין כפי הנאשם בנסיבות. קשה להלום כי זכרונו פג עד כדי הפער האמור.
ברי כי ככל שהטענה היא כי הרכב התקבל בשעה 18:00, הרי היא נסתרת חזיתית בעדות המתלונן. “הותרת” הפער בין ארבע השעות על כנו מפחיתה מן היכולת לקבוע באופן החלטי כי עסקינן בסתירה ועם זאת, יש בה כדי להצביע על אפשרות היתכנותה.
הודעתו הראשונה של הנאשם (ת/8) נגבתה ממנו בשעת צהריים, בחלוף כשש שעות לאחר שהשוטר בוטקו נכנס לחצר ביתו (ביום 22.10.19). באותה הודעה מסר הנאשם כי הוא פגש באדם שמסר לו את הרכב, פעמיים: תחילה דיברו “שלשום”, ובחלוף יום קיבל את הרכב בפועל- ביום 21.10, בלילה (שם, שו’ 13, 24).
עם זאת, הן בתיעוד גרסתו בפני השוטר בוטקו (ת/7) והן בעדותו בבית המשפט נמנע הנאשם מלציין דבר קיומן של שתי פגישות. מדבריו משתמע כי פגש באדם פעם אחת בלבד. הפער לא יושב ע”י מי מהצדדים.
מן התיעוד ת/7 ומעדות השוטר בוטקו עולה כי תגובתו המיידית של הנאשם במענה לשאלותיו הייתה היסוס (“בהתחלה לא ידע מה לענות לי”- פ’ עמ’ 41 שו’ 7). לאחר מכן מסר כי “חבר” מסר לו את הרכב אך בסמוך לאחר מכן השיב כי המדובר באדם שאין הוא מכירו כלל.
הנאשם מסר לשוטר בוטקו (ת/7) כי האדם בו פגש “נתקע” עם הרכב בסמוך לביתו. עם זאת, בהודעתו השנייה מיום 10.8.20 (ת/9) הכחיש כי השמיע אמירה זו (שם, עמ’ 3 למעלה). בד בבד הוסיף כי “נתקע והביא זה אותו דבר”.
הנאשם לא הצביע על כל ראיה לפיה הוא ערך ניסיון כלשהו לאתר את מוסר הרכב, כשם שציין בחקירתו כי בכוונתו לעשות כן. להימנעות זו נודעת חשיבות ראייתית לחובתו [השוו: ע”פ 728/84 שמעון חרמון נ’ מדינת ישראל, פ”ד מא(3), 617 ,עמ’ 624-625].
לאור כל האמור מצאתי לקבוע כי המאשימה הוכיחה במידת הוודאות הנדרשת כי הנאשם ידע על כי הוא קיבל לידיו רכב גנוב וכי הוא פירק את חלקיו ביודעו כי הוא גנוב. למצער עצם הנאשם את עיניו מלראות כן.
בהתייחס לעבירה זיוף סימני רכב – לא עלה בידי המאשימה להוכיח מעל לספק סביר כי הנאשם ביצע עבירה זו. הרכב נתפס בחצר כשמספר השילדה שבו מחוק. אין חולק- ולא נטען אחרת- כי פעולה זו מחייבת שיוף ע”י מכשיר שסוגל לעשות כן. הימצאות הרכב בחצר הרכב בעוד מס’ השלדה מחוק מעלה חשד כבד כי ידו של הנאשם הייתה במעל. מסקנתי לעיל לפיה הנאשם ידע כי הוא מחזיק ברכב גנוב מחזקת את הסבירות לפיה כמי שפירק חלקי רכב, הוא גם זייף את סימניו. עם זאת, אין מדובר במסקנה הכרחית שאין בלתה. הסבירות לפיה הרכב הגיע לידי הנאשם לאחר מחיקת מספר השלדה- קיימת. למול הכחשת הנאשם את ביצוע העבירה, נמנעה המאשימה מלהציג ראיה לסתור. לא נתפס בחזקת הנאשם מכשיר השחזה. מכאן נותר ספק בליבי בהקשר זה- ספק ממנו רשאי הנאשם להינות.
הנאשם מזוכה אם כן מביצוע עבירה זו.
5.2. המחלוקת לעניין חוקיות החיפוש, קיומם של פגמים נטענים ומשמעותם
להלן יוצגו טיעוני הנאשם וקביעות ממצאי עובדה ומסקנות באשר להם. טיעוני המאשימה יאוזכרו בהתאם לצורך, בפרק המסקנות.
5.2.1. תמצית טיעוני הנאשם
תמצית טיעוני הנאשם היא כדלקמן: החיפוש בחצר הבית (להלן: “החיפוש”) בלתי חוקי. אי החוקיות מצאה את ביטויה בכך שהחיפוש נערך ללא צו; בלא הצדק- קרי בלא חשד סביר לביצוע עבירה; בלא צורך מיידי; בלא נוכחות עדים; בלא נוכחות הנאשם; בנוכחות המתלונן בחצר (“זיהום” הזירה); בלא תיעוד צילומי ואגב תשאול הנאשם בלא תיעוד, ומבלי שיוזהר בדבר זכויותיו. בנוסף, השוטר בבג’ני ביצע חיפוש בלתי חוקי בבית הנאשם.
לבד מן הפגמים מושא החיפושים הבלתי חוקיים הנטענים, טען הנאשם כי נפלו פגמים נוספים בהתנהלות המשטרה, ובהם מחדלי חקירה (להלן גם: “הפגמים הנוספים”). אלה מצאו את ביטוים בתיעוד צילומי של פעולות השוטרים בחצר, שבוצע באופן חסר וחלקי; העדר ניסיון לאיתור האדם שמסר את הרכב; אי תפיסת הנווטן והעדר בדיקתו; אי אזהרת הנאשם בעת גביית הודעתו הראשונה באשר למיוחס לו; גביית הודעתו השנייה של הנאשם בכלא ולא בחדר חקירות; ופגם בדו”ח הפעולה של השוטר בוטקו, אשר נחתם כחודשיים לאחר האירוע, בהיותו חסר.
לאור האמור מן הדין להורות על פסילת הראיות שהם תוצרי החיפוש, כמו גם ראיות הנגזרות מהן, ולזכות את הנאשם הן בשל כך והן בשל הפגמים הנוספים, אשר פגעו בזכויותיו כחשוד ונאשם.
5.2.2. פגמים נטענים: קביעת ממצאי עובדה ומסקנות
באשר לטיעון בדבר חיפוש ללא צו, בלא חשד סביר ובלא צורך מיידי
סעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ”ט- 1969 קובע:
“(א) שוטר רשאי, בלא צו חיפוש, להיכנס ולחפש בכל בית או מקום אם-
(1) יש לשוטר יסוד להניח שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב;”
סעיף 26 ממשיך וקובע:
“(א) חיפוש, בין על פי צו ובין שלא על פי צו, ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים, זולת אם-
(1) לא ניתן בנסיבות הענין ובגלל דחיפותו לערכו כאמור; נסיבות הענין וטעמי דחיפותו יפורטו בפרוטוקול שייערך;
(2) שופט הרשה לערכו שלא בפני עדים;
(3) תופש הבית או המקום שבו נערך החיפוש, או אחד מבני ביתו הנוכחים שם, ביקש לערכו שלא בפני עדים; הבקשה תפורט בפרוטוקול שייערך.”
את הוראות החוק האמורות יש לקרוא בשים לב לכך כי חיפוש בחצרים פוגע בפרטיותו של אדם ולעיתים בכבודו ובאוטונומיה שלו; כי לכל אדם עומדת זכות חוקתית לאי עריכת חיפוש ברשות היחיד וכי חובה בהתאם על הגוף החוקר להקפיד על ביצוע נאות של חיפוש כדין [רע”פ 5334/23 אברהם אברגל נ’ מדינת ישראל (14.7.24) – סעיף 30].
דרך המלך היא תפיסה באמצעות צו חיפוש לפי סעיף 23 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ”ט- 1969 והחריג הוא תפיסה שלא מכוח צו [רע”פ 4526/18 שאול אלוביץ נ’ מדינת ישראל (5.8.18) – סעיף 17].
טיעוני ההגנה הם, כי בהגיע השוטר בוטקו לקרבת בית הנאשם, היה עליו “להקפיא מצב”, להמתין בסמוך לשער ולפעול לשם קבלת צו שיפוטי, אותו ניתן היה לקבל בלא קושי. גניבת הרכב כבר בוצעה עובר להגעתו למקום. לא היה לשוטר כל יסוד להניח כי במתחם בית הנאשם מבוצע פשע או כי פשע בוצע שם זה מקרוב, לרבות פירוק חלקי רכב. יכול היה הוא להניח לכל היותר כי הרכב הגנוב נמצא בחצר. לא היה כל חשש כי הרכב ייעלם שכן השוטר יכול היה להשגיח על המתחם מבלי להיכנס אליו. לא הייתה כל דחיפות בכניסה לחצר והדבר נלמד גם מכך שהשוטר בבג’ני הגיע למקום בחלוף כחצי שעה לאחר הגעת בוטקו וללא נסיעה “מבצעית”. חשד סביר לביצוע עבירה התגבש רק לאחר כניסת השוטר לחצר. השוטר לא ידע מתי בוצעה הגניבה וטווח הזמנים שבין ביצועה ולבין מועד ביצוע החיפוש אינו בא בגדר “זה מקרוב”. לא ברור כיצד הגיע השוטר לבית הנאשם שכן קודם לכן הוא סרק את השכונה ללא הצלחה.
לאחר בחינת כל הנדרש מצאתי כי דין מרבית טיעוני הנאשם מושא סוגיה זו להידחות. מצאתי לקבוע כי השוטר היה רשאי לבצע את החיפוש ללא צו, שכן התגבש בליבו חשד סביר שהצדיק חיפוש מיידי במגבלות, באופן ובנסיבות בו הוא נעשה.
להלן הטעמים שביסוד מסקנתי זו.
בכל הנוגע לחיפוש ללא צו, סמכות החיפוש מותנית בקיומו של חשד סביר. הלכה היא כי מבחן החשד הסביר הוא אובייקטיבי ובו נדרש בית המשפט להעריך את סבירות שיקול דעתו של השוטר אשר ערך את החיפוש, לשם הכרעה בחוקיותו. התנאים בהם יתקיים אותו חשד אינם ניתנים להגדרה ממצה, ויישום המבחן יהא בהתאם לנסיבות כל מקרה. אמות המידה המגבשות חשד סביר, בין לבדן ובין בהצטרפן לאחרות, יהיו בין היתר ובאופן בלתי ממצה: התנהגות מחשידה של מושא החיפוש; מידע בדבר ביצוע עבירה במקום ובזמן בו נמצא הנחפש; מידע על אודות תיאור אדם חשוד התואם את תיאור האדם הנחפש ועוד [רע”פ 10141/09 בן חיים נ’ מדינת ישראל (6.3.12) – סעיף 16 לחוו”ד כב’ הנשיאה בדימ’, בייניש]. סבירות החשד הסביר נבחנת אם כן בעת עריכת החיפוש, ולא בדיעבד [בדומה לבחינת חוקיות פתיחה באש וסבירות החשד שהתגבש אצל החייל היורה- ע”א 3889/00 לרנר נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(4), 304, 313].
הסמכות לערוך חיפוש במקום בו בוצע פשע “זה מקרוב” נועדה לאפשר למשטרה לתת מענה מיידי לצורך באיתור ראיות הנמצאות במקום בו הן עלולות להיות מושמדות או להיעלם בחלוף זמן, או כדי להבטיח את ביטחון הציבור מפני חפץ מסוכן. כדי להגשים תכליות אלה נקבע בפסיקה כי “זה מקרוב” משמעו ככלל פרק זמן בן מספר שעות שממועד קבלת המידע המחשיד ועד לחיפוש, כאשר ככל שחולף זמן רב יותר גוברת ההצדקה להוצאת צו חיפוש שיפוטי (בן חיים, שם, סעיף 19).
מעדות השוטר בוטקו- אותה מצאתי כמהימנה- עולה כי הוא הגיע לבית הנאשם לאחר שקיבל דיווח על אודות גניבת הרכב ומיקומו בהתאם למידע שהתקבל מן הנווטן. מכאן כי היה לשוטר יסוד סביר להניח כי הרכב הגנוב נמצא בתוך מתחם בית הנאשם. השוטר לא ידע מתי בדיוק נגנב הרכב, אך ידע כי הוא נגנב בטווח זמנים שבין כשלש ועד כשמונה שעות קודם לכן. השוטר דפק על שער החצר ומשלא נענה פתח אותו ומייד הבחין ברכב כשהוא מפורק בחלקו, ובנאשם.
את סבירות שיקול דעתו של השוטר יש לבחון אם כן, בהתאם למידע שעמד לרשותו בזמן אמת. כך גם תיבחן הזיקה בין אותו מידע ולבין מעשיו, תוך בחינת העובדות המדויקות לאשורן.
ב”כ הנאשם הקשה בטיעוניו, בתמיהה האם רשאי היה השוטר לפרוץ בכוח את השער לו היה נעול, או שמא לטפס מעליו עם סולם. על כך נשיב הן כי אין מקום להידרש להשערות היפותטיות, והן כי אפשר ושינוי העובדות היה מצדיק מסקנה שונה.
אלא שבהקשר זה, השאלה היחידה העומדת לפתחנו היא האם לאור החשד הסביר הייתה הצדקה כי השוטר יפתח את השער, שלא היה נעול, ויביט לחצר (- בין אם נניח כי פתיחת השער משמעה תחילתו של חיפוש ובין אם נניח כי החיפוש החל רק לאחר הבחנת השוטר ברכב ובחלקיו המפורקים).
נדמה כי אין צורך להכביר מילים באשר לנגע הקשה שעניינו בגניבת כלי רכב וביצוע עבירות בהם ובאמצעותם. כל זאת נעשה כידוע בקלות יחסית ובמהירות. כשוטר סיור ה”חי” את ה”שטח” ומבקש הן למנוע ביצוע עבירות והן לגלותן, אך טבעי כי השוטר ייתן משקל מכריע לכך כי רכב גנוב המצוי מבעד לשער אפשר ויועלם- כולו או חלקים ממנו- בדרך כזו או אחרת, כמו גם כי כבר פורקו או יפורקו חלקים ממנו, תוך זמן קצר, כפי שאכן קרה בפועל. משכך, דין הטענה לפיה היה על השוטר להימנע מפתיחת השער משום שהרכב כבר נגנב- להידחות.
איני מוצא כל נפקות בטיעון ההגנה לפיו העדר הדחיפות נלמד מכך שהשוטר בבג’ני לא נסע בנסיעה מבצעית, שכן הלה הגיע בחלוף כמחצית השעה לאחר תחילת החיפוש בחצר. הוא הדין באשר לטענה כי לא ברור כיצד איתר השוטר בוטקו את בית הנאשם. השוטר הבהיר היטב כיצד איתר, ולא ברור כיצד טיעון זה מסייע להגנה, באין חולק על כי הרכב נתפס בפועל ברשות הנאשם, שממילא לא הכחיש את עצם ההחזקה בו.
שמא מעבר לנדרש אציין כי שלא כטיעונו של השוטר בוטקו, הוצאת צו שיפוטי לא הייתה מגבילה אותו למשך יומיים, כדבריו. בניגוד לטיעון המאשימה, הניסיון השיפוטי מלמד כי ניתן היה להוציא צו שיפוטי בתוך כשלש שעות לכל היותר, שכן צווים מעין אלה נחתמים מדי בוקר, החל מן השעה 7:30, ע”י שופט תורן שזה ייעודו (ובמקרי כורח נחתמים צווים גם באישון לילה, מעבר לשעות העבודה הרגילות).
ברי כי הוצאת צו הייתה “משביתה”, כלשון המאשימה, את השוטר לזמן מה ומקשה על עבודתה השוטפת של המשטרה. עם זאת אין בנתון זה לבדו כדי להצדיק אי הוצאת צו מקום בו הוא היה נדרש, שכן קשיים אלה נסוגים מפני הצורך לשמור על זכויות יסוד כחופש הפרט [השוו: המ’ 44/72 ציון שמשי נ’ מדינת ישראל פ”ד כו(1), 654, 661; ע”פ 324/84 מאיר אברג’יל נ’ מדינת ישראל, פ”ד לח(3), 365].
אלא שבנסיבות היה השוטר רשאי לחפש בחצר אף ללא צו.
מצאתי כאמור כי לא נפל כל פגם בביצוע החיפוש ללא צו, בהתקיים חשד סביר לביצוע העבירות אשר קבעתי לעיל כי בוצעו בפועל, כמו גם חשד לביצוע עבירות נוספות (שלא הוכחו), כזיוף סימני רכב.
באשר לטיעון בדבר חיפוש ללא נוכחות עדים; בלא נוכחות הנאשם; ובנוכחות המתלונן
אין חולק כי החיפוש בוצע בנסיבות בלא עדים, ומבלי הבעת רצון מפורש של הנאשם כי החיפוש ייערך באופן זה- [הבעת רצון המהווה תנאי בלעדיו אין לחיפוש כאמור- ראו ע”פ (נצ’) 38/83 רפאל בן קיקי נ’ מדינת ישראל, פ”מ תשמ”ד(2), 185].
חיפוש בלא נוכחות עדים מקום בו החוק מחייב זאת בא בגדר פגם חמור, ולא אחת נפסלו ראיות גם מטעם זה [ראו באופן לא ממצה: ע”פ (מרכז) 57077-06-15 מדינת ישראל נ’ רפאל (3.11.15) מושא ת”פ (ראשל”צ) 19411-04-14 מדינת ישראל נ’ רפאל (13.5.15)].
בד בבד, אין מדובר בתוצאה הכרחית ולעיתים לא ייפסלו ראיות על אף פגם זה [ע”פ 2570/17 דוד קריחלי נ’ מדינת ישראל (17.1.18); ע”פ (מח’ י- ם) 10297-09-21 מדינת ישראל נ’ שמעון (19.5.22)].
בנסיבות, החיפוש בוצע אף בלא נוכחות הנאשם במהלכו. המדובר בפגם שאין ולא הייתה הצדקה לקיומו.
בד בבד, אני מוצא לדחות את טיעון ההגנה לפיו החיפוש בוצע אגב נוכחות המתלונן במקום. מן הראיות עולה כי המתלונן הגיע למקום על דעת עצמו, אך עשה כן לאחר תום החיפוש ואף לאחר ביצוע פעולות החקירה ע”י אנשי המז”פ (עדות השוטר בבג’ני, שלא נסתרה).
יודגש כי עצם העובדה שהשוטרים התירו את כניסת המתלונן לחצר ביתו של הנאשם, כמו גם לזהות פרטי רכוש אשר טען כי הם שייכים לו, מהווה פגיעה בזכות הנאשם ובני משפחתו לפרטיות. עם זאת, המתלונן לא “זיהם” את הזירה כנטען, שכן הממצאים כבר התגלו ותועדו עובר להגעתו אליה. ממילא נמנע הנאשם מלציין כיצד לשיטתו “זוהמה” הזירה.
באשר לטיעון בדבר אי תיעוד תשאולו של השוטר בוטקו באמצעות מצלמת הגוף
השוטר בוטקו העיד בחקירתו הנגדית כי בעת החיפוש הוא היה ללא מצלמת גוף, אם כי אין הוא זוכר מדוע (פ’ עמ’ 46). בדו”ח שערך (ת/7) צוין כי “…לא צורפו סרטוני מצלמות גוף. סיבה: בעיה טכנית”. השוטר הבהיר בעדותו כי בעת שערך את הדו”ח היה עליו לבחור מבין מס’ קטגוריות, בהעדר יכולת לרשום מלל חופשי ובהתאם בחר ב”בעיה טכנית”. לדבריו יתכן כי עשה כן מכיוון שהמצלמה לא הייתה ברשותו.
מצאתי לדחות מכל וכל את טיעון ההגנה לפיו השוטר אינו מהימן לאור הפער בין הבהרתו ולבין האמור בדו”ח. הנאשם לא הצביע על כל טעם מדוע ימצא השוטר להעיד עדות שקר בסוגיה זו. יתרה מכך, לא ברור מטיעון הנאשם כיצד העדר תיעוד צילומי פגע באופן כלשהו בהגנתו, שהרי המחלוקת נוגעת בשאלת מודעותו להיות הרכב גנוב. אף לא ברור מהי אותה ראיה בעלת פוטנציאל מזכה שגילויה נמנע מן ההגנה בשל העדר התיעוד.
בהינתן כי המחלוקת נוגעת בשאלת מודעות הנאשם להיות הרכב גנוב, וכי השוטר ערך דו”ח, העיד ונחקר, מצאתי כי העדר תיעוד צילומי של התשאול אינו בא בגדר פגם בנסיבות. הוא הדין באשר לי אזהרת הנאשם עובר לתשאול. למצער אין מדובר בפגמים שפגעו באופן כלשהו בהגנת הנאשם. ממילא נמנע הנאשם מלבאר כיצד זו נפגעה.
באשר לטיעון בדבר חיפוש לא חוקי בבית הנאשם
מן הראיות עולה כי בעת ביצוע החיפוש ביקש השוטר בבג’ני לברר האם מקרר שנטען כי שייך למתלונן נמצא בתוך בית הנאשם. לשם כך ביקש מאישה שנכחה במקום לשאול את רעיית הנאשם האם קיים מקרר בביתה. זאת עשה לאחר שנכנס לבית הנאשם, בעמדו בסמוך לפתח. עוד עולה כי השוטר לא ראה בפעולה זו משום חיפוש.
לטענת ההגנה המדובר בחיפוש בלתי חוקי המהווה אף הוא פגיעה בזכויות הנאשם. חיפוש זה נערך “באווירה מפחידה”.
ספק רב אם כניסת השוטר למתחם הבית בעומדו בסמוך לפתחו באה בגדר “חיפוש”, בהינתן כי זולת האמור לא בוצע חיפוש בפועל כגון בדרך של פתיחת מגירות וארונות. עם זאת ההכרעה בשאלה זו מתייתרת בהינתן כי התנהלותו זו של השוטר לא הביאה לתפיסת ראיה כלשהי וממילא אין ולא היה בה כדי לסבך את הנאשם. אין להקל ראש בכך שכניסה כאמור לפתח הבית ו”סריקה” (כלשון השוטר) את הבית באה בגדר פגיעה מסוימת בפרטיות. עם זאת, אין בכך משום פגם חקירה.
למען שלמות התמונה יוער כי גם השוטר בוטקו ציין בדו”ח שערך (ת/7) כי הוא נכנס לבית הנאשם כדי לבדוק מי שם. לא צוינו נתונים מעבר לכך ובהעדר טיעון מפי הנאשם איני מוצא להידרש לכך.
באשר לטיעונים בדבר קיומם של פגמים נוספים
הלכה היא, כי אין לנאשם זכות קנויה באשר לאופן בו תתנהל חקירתו [ע”פ 9306/20 ברגות נ’ מדינת ישראל (29.4.21)]. המאשימה אינה חייבת בהבאת הראיות הטובות ביותר ודי אם הביאה ראיות מספיקות להוכחת המוטל עליה. אי- הצגת ראיה טובה יותר ביחס לזו שהוגשה אינה מהווה גורם בעל משקל ראייתי לחובת המאשימה, אלא רק באה בגדר סיכון כי לא יהיה בראיות פחות טובות כדי להרים את נטל השכנוע המוטל עליה [ע”פ 7758/04 עבד אלקאדר נ’ מדינת ישראל (19.7.07) והאסמכתאות שם].
אין במחדל חקירה כשלעצמו כדי להביא לזיכויו של נאשם, אם חרף קיומו הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת האשמה. נאשם רשאי להיבנות רק ממחדלי חקירה חמורים, בדמות אי נקיטת פעולה חקירתית מתבקשת, שיש בה כדי להטיל ספק סביר בראיות המפלילות [ע”פ 5864/19 פלוני נ’ מדינת ישראל (22.8.21), סעיף 115].
בבואנו לבחון האם התנהלות קונקרטית באה בגדר פגם, יש לזכור כי לא כל תקלה באה בגדר “פגם”, וכי המשקל שיינתן לפגם, אם בכלל, תלוי לא רק במאפייניו כשלעצמם אלא גם בטיבה של הזיקה בינו ולבין הפגיעה בזכויות הנאשם ובהגנתו.
להלן התייחסות פרטנית לטיעוני הנאשם.
פגמים בגביית הודעות הנאשם – בהודעה הראשונה (ת/8) לא נרשמה אזהרה באשר לעבירות המיוחסות לנאשם. חזקה היא בהתאם כי הנאשם אכן לא הוזהר כדין. הודעתו השנייה של הנאשם (ת/9) נגבתה בכלא ולא בחדר חקירות. גובה ההודעה נמנע מליידע את הנאשם בדבר זכותו להיוועץ בעו”ד והנאשם ממילא לא הסכים לוותר על זכות זו.
העדר אזהרה, אי יידוע באשר לזכות היוועצות וחקירה שלא בחדר חקירות באים בגדר פגמים שנפלו בהתנהלות המשטרה. בד בבד, הנאשם הכחיש בהודעותיו את המיוחס לו. משכך ומבלי לגרוע מחומרת האמור, פגמים אלה לא הרעו את מצבו המשפטי של הנאשם. אין מדובר במחדלי חקירה שיש בהם כשלעצמם כדי להביא לזיכוי, שכן חרף קיומם הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של הנאשם בעבירות החזקת רכב גנוב ופירוק חלקי רכב גנוב.
אי תפיסת הנווטן – הנאשם הלין על כך שחלף תפיסת הנווטן ובדיקתו, הסתפקה המאשימה בפנייה מאוחרת מאד למתלונן על מנת להבין ממנו כיצד הנווטן עובד (ת/10). לשיטת הנאשם לו נתפס במועד, אפשר היה לחלץ מן הנווטן מידע באשר למסלול נסיעת הרכב עובר להגעתו לחצר הנאשם ומכאן, אולי, לתפיסת גנב הרכב. דין הטענה להידחות. הנאשם בחר מטעמיו להתעלם מן האמור ב- ת/10 ולפיו הנווטן מספק מידע באשר למיקום בלבד ולא באשר למסלול נסיעה.
טוב היה לו בדקה המשטרה בזמן אמת למול המתלונן מהם מאפייני הנווטן. עם זאת משהובהר, הגם שבחלוף זמן רב, שממילא לא היה בתפיסת הנווטן כדי לסייע לחקירה, לא מצאתי כי עסקינן בפגם מהותי ובעל משקל.
התיעוד הצילומי- לטענת הנאשם נפל פגם בכך שעל אף משך הזמן הארוך בו שהו שוטרים בחצר, תועדו במצלמת הגוף שלשה סרטונים באורך מצטבר של כ- 17 דקות בלבד. בכלל זה הנאשם כלל אינו מתועד וממילא לא תועד תשאולו.
לא מצאתי כי מדובר בפגם. אין כל חובה- ואף לא היה צורך בנסיבות- בתיעוד צילומי של כלל הפעילות המשטרתית בבית הנאשם ובחצרו, מתחילתה ועד סופה. הנאשם לא ביאר כיצד התנהלות זו פגעה בפועל בו ובהגנתו.
העדר ניסיון לאיתור האדם שמסר את הרכב – לטענת הנאשם לו פעלה המאשימה לאיתור מוסר הרכב, אפשר ולאחר איתורו היה הוא תומך בגרסתו. המדובר בטענה שיש בה מן ההיתממות, שכן הנאשם עצמו טען כי אין הוא יודע דבר באשר לזהות אותו אדם. בהעדר קבלת מידע ולו בסיסי מן הנאשם באשר לזהות האדם, לא מצאתי כי נפל פגם בהתנהלות המשטרה בכך שנמנעה מלנסות ולאתרו. כפי שצוין לעיל, גם הנאשם נמנע מלפעול לאיתור אותו אדם.
“מחדל” מושא “הדו”ח הנעלם”- לטענת הנאשם מן הדו”ח ת/7 עולה כי הוא נחתם כחודשיים לאחר תפיסת הרכב בחצר הנאשם, ביום 17.12.19, לאחר שנוצר יום קודם לכן. בד בבד הוגש דו”ח (נ/1) בעל אותו תוכן, אך בתצורה שונה. לשיטת הנאשם אין הסבר היכן מצוי הדו”ח המקורי, ככל שקיים כזה אשר נכתב בזמן אמת. בנוסף, מדובר בדו”ח חסר במידע.
הנאשם בחר מטעמיו להתעלם מהסבריו של השוטר בוטקו לעניין זה וממילא לא עלה בידו לסתרם. יודגש כי הנאשם לא חלק על כך כי הדו”ח נ/1 זהה בתוכנו לדו”ח ת/7. השוטר נחקר ארוכות למדיי לעניין זה (פ’ עמ’ 47-44) ושב והבהיר: הדו”ח נרשם בהכרח ביום האירוע וסמוך לאחריו. לא ניתן היה לחקור את הנאשם במשטרה מבלי שהדו”ח התקבל קודם לכן. לא ידוע לשוטר מדוע נרשם בדו”ח כי הוא נחתם כחודשיים לאחר האירוע ועם זאת, יתכן כי מדובר בתקלה טכנית ברישום או שהפער נובע מן הסתירה שבין האמירה כי מצורף סרטון לדו”ח בעוד לא צורף כזה. מכל מקום, קיים רק דו”ח אחד. לא ניתן לרשום מס’ דו”חות באותו אירוע, ע”י אותו שוטר. את הדו”ח ניתן להדפיס בכל עת שלאחר הכנתו, ועם הדפסתו יופיע עליו מועד ההדפסה. כשדו”ח נרשם בשטח הוא בכל מקרה מגיע למערכת “שירת הסירנה”.
גם בסוגיה זו לא מצאתי כי נפל פגם בעבודת המשטרה. הסבריו של השוטר מקובלים ומהימנים עליי. לבד מהעלאת תמיהות גרידא, אין בטיעון הנאשם כדי ללמד מהי לשיטתו המשמעות הנובעת מאותה תקלה רישומית וכיצד התרחשותה פגעה באופן כלשהו בהגנתו או בזכויותיו.
סיכום המסקנות עד כאן
מכלל האמור עולה כדלקמן: לשוטר בוטקו הייתה הצדקה לבצע את החיפוש בחצר בלא צו, לנוכח קיומו של חשד סביר וצורך דחוף לפעול. נפלו פגמים בביצוע החיפוש בכך שהוא בוצע בלא נוכחות עדים ובלא נוכחות הנאשם. המתלונן לא נכח בעת ביצוע החיפוש. עם זאת בנוכחותו בחצר בית הנאשם, הגם שלאחר שהסתיימה בפועל עבודת המשטרה במקום, קיים טעם ממשי לפגם ופגיעה בפרטיות הנאשם ובני ביתו. כניסת השוטר בבג’ני לבית הנאשם אינה באה בגדר חיפוש ומכל מקום אין בה משום פגם חקירה.
לבד מן הפגמים מושא החיפוש, נפלו פגמים באופן גביית הודעות הנאשם ובאי תפיסת הנווטן. עם זאת אלה אינם באים בגדר מחדלי חקירה המצדיקים את זיכוי הנאשם. יתר טרוניות הנאשם באשר להתנהלות המשטרה כמבואר לעיל אינם באים בגדר פגמים או מחדלי חקירה.
להלן נבחן האם לאור הפגמים באופן ביצוע החיפוש יש לפסול את תוצריו.
5.2.3. הדין החל- פסלות ראיה שהושגה שלא כדין והשפעת הפגמים על תוצרי החיפוש
סעיף 56א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל”א- 1971, שעניינו סמכות לפסילת ראיה שהושגה שלא כדין קובע:
“(א) בית המשפט הדן במשפט פלילי רשאי שלא לקבל ראיה שהושגה שלא כדין, ובכלל זה הודעת נאשם או עד, חפץ או כל ראיה אחרת, אם שוכנע שקבלתה במשפט תפגע באופן מהותי בזכות להליך הוגן, בשים לב לאופייה ולחומרתה של ההפרה, למידת ההשפעה של ההפרה על הראיה שהושגה ולעניין הציבורי שבקבלת הראיה או באי קבלתה; בסעיף קטן זה, “הפרה”- השגת ראיה שלא כדין.
(ב) אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לפגוע בכללים לפסילת ראיות הקבועים בהוראות חיקוק אחרות.”
סעיף החוק האמור עיגן את דוקטרינת הפסילה החוקתית שנקבעה בע”פ 5121/98 טור’ יששכרוב נ’ התובע הצבאי הראשי (4.5.06) ובפסיקה שניתנה בעקבותיו. בכך נדחתה תורת “פרי העץ המורעל” ונקבעה דוקטרינת פסלות יחסית, שתכליתה למנוע פגיעה מהותית בזכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן. תפקידה לאזן בנסיבות כל מקרה בין זכות זו ולבין ערכים ואינטרסים ציבוריים שונים, לרבות גילוי האמת והלחימה בפשיעה.
בהתאם להוראות החוק ולדוקטרינה, בבוא בית המשפט לבחון האם קבלת ראיה שהושגה שלא כדין תפגע משמעותית בזכות הנאשם להליך הוגן באופן המצדיק את פסילתה, עליו לבחון את נסיבות העניין לפי מגוון שיקולים בהתאם לחלוקה לשלש אלה:
(א) אופיה וחומרתה של ההפרה (-אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה); (ב) מידת ההשפעה של ההפרה (- אמצעי החקירה הפסול) על הראיה שהושגה ו- (ג) העניין הציבורי שבקבלת הראיה (- השוואת המחיר החברתי הכרוך בפסילת הראיה למול התועלת החברתית שבפסילתה, לרבות בחינת חשיבות הראיה להוכחת האשמה, מהות העבירה ומידת חומרתה) [יששכרוב, שם, סעיפים 69-74 לחוו”ד כב’ הנשיאה בדימ’ בייניש].
מכלל המבואר לעיל עולה כי נפלו שני פגמים בביצוע החיפוש והם קיומו בלא נוכחות עדים וקיומו בלא נוכחות הנאשם.
נבחן לאור האמור האם ועד כמה נפגעה זכותו של הנאשם להליך הוגן בהתאם לפרמטרים דלעיל:
עצמת אי החוקיות –החיפוש בוצע בהתבסס על עילה חוקית ובמסגרתו נתפסו הרכב וחלקיו המפורקים. השוטרים התרשלו בכך שהחיפוש בוצע שלא בנוכחות עדים ואף בוצע שלא בנוכחות הנאשם (-למצער באופן חלקי). פגמים אלה נוגעים באופן ביצוע החיפוש ולא בעצם ההצדקה לקיימו. המדובר כאמור בחיפוש בחצר. הרכב וחלקיו מהווים ראיות חפציות הניתנות לאיתור והבחנה באופן מיידי, ואכן השוטר בוטקו הבחין בהם ובנאשם מייד עם פתיחת השער. החיפוש החל עם פתיחת השער ולמצער חלקו הראשוני והחשוב בוצע בפרק זמן קצר ביותר אשר כלל את גילוי הראיות. שלב ראשוני ומיידי זה של החיפוש לא ניתן היה מטבע הדברים לביצוע בנוכחות שני עדים ועם זאת הוא נעשה בנוכחות הנאשם. בחלוף שלב זה החל החיפוש – ולמעשה המשיך- באופן ממושך יותר, שתכליתו איסוף כלל הראיות וגיבוש תמונת מצב כוללת. כאן היה מקום לבצעו באמצעות עדים ובאופן סדור יותר ביחס לאופן בו הוא נערך בפועל. עצמת ההפרה בנסיבות אלה אינה “בוטה” (כלשון הלכת יששכרוב), והיא פחותה ביחס לעצמת ההפרה מושא חיפוש בתוך בית הנאשם, תוך פתיחת ארונות וכיוצ”ב, לשם איתור ראיה שאינה גלויה ונראית לעין, כאבקת סם.
לא מצאתי כי ניתן לייחס לשוטרים בנסיבות זדון מכוון בביצוע החיפוש שלא בנוכחות עדים. התנהלות השוטר בוטקו אף לא נבעה שיקולים זרים או אינטואיציה בלבד. הסטייה מאמת המידה הראייתית הנדרשת לשם עריכת החיפוש הייתה קלה [השוו: רע”פ 2161/21 אמיר משאיך נ’ מדינת ישראל (18.7.21)]. בנוסף, הרכב וחלקיו המפורקים היו מתגלים ממילא גם לו בוצע החיפוש בנוכחות עדים.
מידת השפעתו של הפגם על תוצאת החיפוש – הרכב וחלקיו באים בגדר ראיות חפציות, עצמאיות ונפרדות מאי החוקיות מושא החיפוש בלא נוכחות עדים. אופן החיפוש אינו משפיע על מהימנותם כראיות.
העניין הציבורי שבקבלת הראיות או באי קבלתן –בנסיבות, לא ניתן להוכיח את אשמת הנאשם בלא קבלת הרכב וחלקיו כראיות, ומכאן חשיבותם. העבירות שבוצעו הן מסוג פשע ומהוות נדבך חלקי מן המעשה העברייני כולו, הכולל גם את עצם גניבת הרכב. העבירות חמורות ומהוות חלק מתופעת גניבות כלי הרכב הרווחת והמתמשכת. משכך, פסילת הראיות עלולה לפגוע יתר על המידה באינטרס הלחימה בפשע ובהגנה על רכוש הציבור. מכאן האינטרס הציבורי המשמעותי שבקבלת הראיות.
העולה מן המקובץ הוא כי עצמת אי החוקיות הייתה קלה באופן יחסי; לא היה בה כדי להשפיע על תוצאת החיפוש; וקיים אינטרס ציבורי של ממש שלא לפסול את הראיות שנתפסו, בהעדר יכולת להוכיח את אשמת הנאשם בלעדיהן.
בית המשפט העליון עמד על המשמעות העולה מקיומו של חיפוש בלא נוכחות עדים (בנסיבות בהן אין מתקיימים החריגים המאפשרים זאת), בציינו כי דרישה זו אינה פורמאלית גרידא, אלא מכוונת להגשים תכליות מהותיות שעניינן שמירה על פרטיות והבטחת האמינות והנייטראליות שבביצוע החיפוש. עוד נקבע כי הפרה זו בלא הצדק אפשר ותובא בחשבון בשלב גזירת הדין על בסיסה של ההגנה מן הצדק [ע”פ 482/20 כסאב מטר נ’ מדינת ישראל (4.6.20)- חוו”ד כב’ השופטת ברק-ארז].
לאור האמור מצאתי לקבוע כי הפגמים שנפלו בביצוע החיפוש אינם בעלי עצמה המצדיקה את פסילת תוצרי החיפוש. עם זאת, קיום הפגמים יקבל משקל בשלב גזירת הדין.
יתרה מכך, אציין בפן העקרוני כי אף לו מצאתי כי נפל פגם בכך שלא הוצא צו שיפוטי, מסקנתי בדבר הצורך שלא לפסול את הראיות הייתה נותרת בעינה, שכן אין מדובר בפגם בעל עצמה רבה, בהינתן כי הרכב, שאינו אלא ראיה חפצית, ממילא היה נתפס בחלוף מספר שעות, אגב ביצוע חיפוש מכוח צו [השוו: עניין משאיך הנ”ל- שם, סעיף 7].
6. סיכום
העולה מכל המקובץ הוא כי המאשימה הוכיחה מעל לספק סביר את אשמת הנאשם בקבלת רכב גנוב ופירוק חלקי רכב גנוב. בד בבד לא הוכח כי הנאשם זייף סימני רכב. אין במחדלי החקירה שאירעו כדי להצדיק את זיכוי הנאשם מכלל המיוחס לו. זכותו של הנאשם להליך הוגן נפגעה כתוצאה מפגמים שנפלו באופן ביצוע החיפוש בחצר ביתו. פגמים אלה אינם מצדיקים את פסילת הראיות שנתפסו, אך משקל יינתן לכך בגזר הדין.
בהתאם מצאתי להרשיע את הנאשם בעבירות קבלת רכב או חלקי רכב גנובים- מכוח סעיף 413 י’ לחוק ופירוק רכב גנוב- עבירה לפי סעיף 413ד(ג) לחוק, וכן לזכותו מן העבירה זיוף סימני זיהוי של רכב- מכוח סעיף 413ט לחוק.
ניתנה היום, י”ד אלול תשפ”ד, 17 ספטמבר 2024, במעמד הצדדים.
