לפני
כבוד השופטת רונית גורביץ
תובע:
ת”ז
ע”י ב”כ עוה”ד ויקטוריה פוגל
נגד
נתבע:
ת”ז
ע”י ב”כ עוה”ד שגית פינקלשטיין קניאל
פסק דין
המקרה שבפני עוסק בסוגיה מורכבת ורגישה, בבקשה לקשר מצד הדוד עם האחיינית הקטינה והיתומה מאם כשאביה מתנגד לכך, וזאת בהעדר הסדר בחוק ספציפי.
השאלה שעולה – האם יש מקום לסילוק התביעה על הסף כדרישת האב, בהיעדר מעמד ועילה של הדוד לבקש זמני שהות עם האחיינית הקטינה.
שמא יש שיקול דעת לבית המשפט שלא לסלק את התביעה על הסף, אלא לבקש תסקיר שיבחן את טובת הקטינה בקיום זמני השהות עם הדוד, כדי שתונח התמונה המלאה בפניו, בטרם הכרעה.
רקע עובדתי
התובע הינו דודה של הקטינה אחיה של אמה המנוחה (להלן: “האם המנוחה”) מתגורר בדרום הארץ.
הנתבע הינו אביה של הקטינה ילידת XXX, כיום בת 12 וחצי, והוא האפוטרופוס הטבעי והיחיד של ביתו הקטינה מאז הייתה בת 4 שנים, לאחר פטירת אימה המנוחה, והם מתגוררים בצפון הארץ.
הנתבע והאם המנוחה התגרשו בשנת 2013, הקטינה הייתה באחריות הורית של האם ונקבעו זמני שהות עם הנתבע. האם והקטינה עברו להתגורר בעיר בצפון בסמוך למקום מגורי הסבתא.
בשנת 2015 חלתה האם המנוחה במחלת הסרטן, בשל כך, הייתה הסבתא הדמות המטפלת המרכזית בקטינה.
ביום 16.10.20 הסבתא הלכה לעולמה והותירה אחריה צוואה בעדים, לפיה ציוותה את כל רכושה לבנה הנתבע ולנכדתה הקטינה.
לטענת התובע עקב הנחייה של הסבתא בצוואתה לדחות את תשלום חלקה של הקטינה רק לאחר הגעתה לגיל 21, החליט הנתבע כי לא יתיר למשפחה היחידה שנותרה לקטינה מצד אימה המנוחה להיות בקשר עם הקטינה, ומאז נותק הקשר באופן מוחלט.
לאחר יותר משנתיים של חוסר מידע מוחלט על הקטינה, וחרף מאמצים מצד התובע לחידוש הקשר, הגיש תביעה להבטחת קשר עם הקטינה.
הנתבע התנגד לתביעה שכן לטענתו כפיית הקשר בין הדוד לקטינה לא רק שאינו לטובתה כי אם יפגע בה, ביציבות חייה, יכניסה לקונפליקט ולמאבק מיותר, יפתח פצעים ויזכיר לה מחדש את הטראומה שעברה.
בהחלטתי מיום 5.5.23 הוריתי על הזמנת תסקיר שיבחן את טובת הקטינה בקיום קשר עם הדוד ומשפחתו.
הנתבע שלא השלים עם החלטה זו, עתר בבקשה לסילוק התביעה על הסף ועיכוב מינוי העו”ס. ביום 23.5.23 הוריתי על עיכוב הכנת התסקיר.
נקבע דיון במעמד הצדדים, השלמת טיעונים, וכעת הגיעה שעת ההכרעה.
טענות הצדדים
טענות התובע
לטענתו משפחתו הייתה היחידה הקרובה לקטינה וליוותה את התפתחותה עד גיל 10, בנו והקטינה היו כאחים.
לאחר גירושי הוריה של הקטינה, היא גדלה בבית האם כבית עיקרי בצד זמני שהייה מצומצמים עם אביה.
נוכח מחלתה של האם המנוחה, היא עברה לגור ביחד עם הקטינה בבית הסבתא ז”ל שהיוותה הגורם המטפל המרכזי והקרוב ביותר לקטינה במשך עשר שנות ילדותה.
בבית הסבתא ז”ל שהה עם משפחתו לעיתים קרובות ופגשו שם את הקטינה.
הקטינה הגיעה גם עם הסבתא ז”ל לביקורים בביתם בדרום והם לקחו אותה לטיולים עם בנם שביניהם התפתח קשר אחאי.
בתקופה שלפני מותה של הסבתא ז”ל, הקשר בין הקטינה לבין משפחת התובע התעצם. באחד הימים פנתה הקטינה לאשת התובע ושאלה אותה האם היא מוכנה להיות אימה.
לאחר פטירת האם המנוחה, עברה הקטינה להתגורר עם הנתבע, ולעיתים קרובות הביאה לביקורים בבית הסבתא ז”ל, שהיווה הבית המרכזי למפגשים משפחתיים. במסגרת זו הם בילו עם הקטינה בסופי שבוע והתפתח ביניהם לבין הקטינה קשר אמיץ וחם.
לטענתו שגרה זאת, בתדירות של לפחות שני סופי שבוע בחודש נמשכה למעלה מ- 4 שנים.
להמחשת הקשר, הציעו לנתבע לעבור לגור עם הקטינה והסבתא בביתם ביישוב בדרום כשהתובע יבנה לנתבע ולבני משפחתו בית חדש.
ואולם, עם פטירת הסבתא ז”ל ביום … , ובמהלך השבעה נחשף הנתבע לקיומה של הצוואה, שציוותה לדחות את תשלום חלקה של הקטינה רק לאחר הגעתה לגיל 21, וזו הייתה התפנית במערכת היחסים. מאז בחר הנתבע לנתק את הקטינה מהתובע ובני משפחתו.
פניות לנתבע לרבות לגורמים בקבוץ ולקרובי משפחה, נתקלו בשתיקה רועמת ובסירוב מוחלט של הנתבע לאפשר קשר עם הקטינה.
הניתוק גורם לתובע ולבני משפחתו כאב לב עצום, והם כמהים לקשר עם הקטינה.
ולמעשה, מיום 23.10.2020 מצויים התובע ומשפחתו בעמימות מוחלטת אודות הקטינה, נזק אשר חשש בצדו כי עלול להיות בלתי הפיך.
לטענתו, הנתבע נוטל מהקטינה את זכותה לקשר חם ואוהב עם בני משפחת אמה המנוחה ובכך פוגע בסיפוק צרכיה הרגשיים דבר שיוביל בעתיד לפגיעה בהתפתחותה התקינה, פגיעה נפשית, חרדת נטישה ואף לפגיעה בתפקוד הקוגניטיבי.
התובע עותר לחידוש הקשר עם הקטינה ולשם כך להורות על עריכת תסקיר.
בנוסף, ליתן צו המחייב את הנתבע לאפשר הסדרי ביקורים קבועים.
כמו כן, ליתן צו המחייב את הנתבע לאפשר קשר טלפוני עם הקטינה באופן עצמאי ולא באמצעות הנתבע.
וככל וחלילה הוסתה הקטינה כנגד התובע ובני משפחתו, עקב סכסוך הירושה, לבחון האם נדרש טיפול של גורם מקצועי אשר יסייע בחידוש הקשר.
בתגובה לבקשה למחיקת התביעה על הסף
לטענתו, החיים דינאמיים והחוק והפסיקה תמיד מתאימים עצמם למציאות בפרט בכל הקשור בדיני משפחה וטובת הילד, ולאור זאת שבחוק הספציפי לא נקבע הסדר שלילי, יש לבחון את האפשרות להרחיב את הוראותיו גם לגבי בני משפחה אחרים בנוסף לסבים.
לחלופין, לטענתו ניתן לראות בו כמגיש את התביעה בשם הקטינה על יסוד סעיף 3 (ד) לחוק בית המשפט לענייני משפחה כאשר זכויותיה מקופחות ונפגעות.
מדגיש כי אם תימחק התביעה על הסף, לא תהא מסגרת לבירור טובת הקטינה בחידוש הקשר עם הדוד. ובשלב זה, אין עסקינן ב”כפיית קשר” אלא בבירור “טובת הקשר” לקטינה באמצעות תסקיר.
בנוסף, מפנה להלכה הפסוקה כי לא בנקל ייעתר בית המשפט לסילוק על הסף שכן החלטה זו שוללת מהתובע את יומו בבית משפט.
טענות הנתבע
לטענתו הוא הורה יחידני ואפוטרופוס יחיד ובלעדי של בתו הקטינה מאז פטירת אימה המנוחה.
לאחר פטירת אמה המנוחה ועד לפטירת סבתה ז”ל, ראה בסבתא דמות חיובית, מיטיבה וחמה לקטינה על כן עודד וחיזק את הקשר ביניהן. להבדיל מהקשר עם התובע שמעולם לא היה משמעותי וחם, כי אם להיפך, היחסים עמו ועם בני משפחתו היו קשים ומורכבים. התובע התנהג באופן כוחני ופוגעני לנתבע ולקטינה, ולדבריו הכאיב לקטינה שכלל אינה רוצה בקשר עמו.
גם יחסיו של התובע עם הוריו ואחותו היו מורכבים וקשים. התובע היה מלא קנאה למקומו מול הוריו ז”ל, פעל מתוך אינטרסים חומריים ודאגה לירושת העתיד. לאחר פטירת אביו, הרבה לבוא אל אמו בטרוניות ודרישות כספיות והערים קשיים על חייה. גם עם יתר המשפחה הסתכסך התובע ואינו בקשר עימם עקב התנהגות כוחנית מצדו.
התובע מעולם לא נקט כל צעד ליצירת קשר כלשהו עצמאי עם הנתבע והקטינה. גם טרם פטירתה של האם המנוחה, הקשר עם התובע היה ביוזמת הסבתא ז”ל בביתה במהלך ביקורים שבא לבקרה עם משפחתו. הביקורים בבית התובע יכולים להיספר על יד אחת במשך כל השנים.
בתקופת מחלתה של האם המנוחה ועד פטירתה, זנח אותה ואת הקטינה, כמעט לא הגיע לביקורים בבית הנתבע והאם המנוחה ולא הציע עזרה. גם לאחר פטירת האם המנוחה, לא יצר קשר עצמאי עם הנתבע כאביה של הקטינה, לא התעניין בשלומו או שלומה של הקטינה, ולא הציע לו כל עזרה או תמיכה מכל סוג שהוא. התובע המשיך להתנהג כלפי הנתבע בצורה מזלזלת ופוגענית בפעמים שנפגשו בביתה של הסבתא ז”ל.
לטענתו לא אהב את התנהלותו של התובע וסבר כי קשר עמו אינו מטיב עם הקטינה. עם זאת כיבד את רצונה של הסבתא ז”ל, ועל כן לא מנע ביקורים של הקטינה בבית בעת ביקורי התובע שם, ביודעו כי ביקורים אלה היו מעטים (פעם או פעמיים בחודש) בנוכחותה ותחת השגחתה.
הנתבע הכחיש את טענת התובע כי ידע על הצוואה שהותירה הסבתא ז”ל רק במהלך השבעה. לדבריו ידע זאת עוד משנת 2016 לאחר פטירת האם המנוחה, והתובע הוא שהתרעם על כך שנאלץ לחלוק את ירושתו בבית עם הקטינה.
עוד הוסיף כי לאחר פטירת הסבתא, מנע ממנו לשאת הספד בלוויה, לקח את כלבה על אף שהבטיח לקטינה שהיא תקבל את הכלב שהייתה קשורה אליו. וכשהגיע עם הקטינה לבית הסבתא ז”ל, התובע סילק אותם מהבית בכוחנות ואלימות, תוך התעלמות מהקטינה זכויותיה כיורשת הבית יחד עמו, גרם לה לטראומה והיא מסרבת לקשר עמו מאז.
לאחר מכן, הערים קשיים ומכשולים על הליך מימוש הצוואה ומכירת הבית, ולאחר סיומם בחר להיעלם מחייה של הקטינה למשך שנתיים וחצי, לא פנה בפנייה ישירה לנתבע, לא הביע צער על התנהלותו, לא ביקש להיפגש, לא שאל לשלומם, לא הציע עזרה ולא טרח לשלוח ברכה בימי הולדת או בחגים. ולמעשה לא עשה כל מאמץ לבנות אמון וליצור קשר ישיר ואישי עם הנתבע והקטינה.
התובע כדרכו בחר לפעול בפניות דרך עורכי דין, הטריד צדדים שלישיים והגיש בקשה לכפיית קשר, תוך שהוא מכפיש את הנתבע, מפגין זלזול חוסר כבוד בוטה למעמדו כאביה של הקטינה, בניסיון לבטל את מקומו כאביה והאוטונומיה ההורית שלו, ולמעשה “עקיפתו” באמצעות כפיית קשר על ידי בית משפט.
בנסיבות אלה, סבור הנתבע כי קשר בין התובע לקטינה לא רק שאינו לטובתה כי אם יפגע בה וביציבות החיים שעמל לבנות עבורה לאחר האובדניים המשמעותיים שחוותה בחייה הצעירים.
טוען כי יש לסלק את התביעה על הסף מהטעם שאין לתובע עילה ומעמד לכפות קשר עם הקטינה. לחילופין, יש לדחות את התביעה לגופה. אין לתובע כל עילה ומעמד לתבוע הסדרי ראיה בכפייה מקום בו התובע התנהל כלפיה וכלפי הנתבע בדרך כוחנית ופוגענית ושעה שמשך שנים לא עשה כל צעד לייצר קשר ישיר עם הקטינה ואביה. טוען כי יש לכבד את האוטונומיה ההורית שלו וכמי שמכיר את הקטינה באופן הטוב ביותר וידע מה רצונה וטובתה. כפיית קשר עם התובע בנסיבות תכניס לחייהם מתחים וחיכוכים שלא רק שלא יועילו לקטינה כי אם ההיפך הוא הנכון.
בבקשה למחיקת התביעה על הסף
הנתבע מתנגד לכפיית קשר של התובע עם הקטינה, וטוען כי לא רק שאינה לטובתה כי אם יפגע בה, ביציבות חייה, יכניסה לקונפליקט ויפתח פצעים וכאבים וטראומה שעברה ויזיק לנפשה.
טוען כי לתובע אין עילת תביעה ומעמד משפטי לקבל את הסעדים המבוקשים על ידו לכפיית קשר בניגוד לעמדתו כאביה, סעד שמשמעותו התערבות באוטונומיה ההורית שלו וסתירת החזקה כי הוא פועל לטובת ביתו הקטינה ופגיעה בפרטיותו ובתא המשפחתי.
כך בניגוד למצב המשפטי ביחס להורה שכול עם נכדו הקטין, מקום בו הוכרה זכות מפורשת על ידי המחוקק, לא קמה זכות כאמור לדוד, אח של הורה שנפטר.
לתובע גם אין עילת תביעה מכוח סעיף 3 (ד) לחוק בתי המשפט לענייני משפחה שכן אין בטענותיו דבר וחצי דבר השולל את החזקה כי אבי הקטינה פועל לטובתה.
אשר על כן, עותר להורות על מחיקת התובענה על הסף, ולעכב את הכנת התסקיר עד לאחר הכרעה בבקשה זו.
הכרעה
נקודת המוצא הינה כי זכותם של הורים לגדל ולחנך את ילדיהם כראות עיניהם, זוהי זכות חוקתית יסודית, זכות טבעית הטבועה ועולה מן הקשר בין הורים לצאצאיהם.
“זכות זו באה לידי ביטוי בפרטיות ובאוטונומיה של המשפחה: ההורים אוטונומיים בקבלת החלטות בכל הנוגע לילדיהם -חינוך, דרך חיים, מקום מגורים וכדומה, והתערבות החברה והמדינה בהחלטות אלה היא בבחינת חריג שיש ליתן טעם להצדיקו” .
ע”א 2266/93 פלוני נ’ פלוני, פ”ד מט (1) 221 עמ’ 235 עד עמ’ 237).
הכלל הוא אפוא כי יש להימנע מלהתערב באוטונומיה של התא המשפחתי המצומצם, אלא במקרים חריגים.
“השאיפה לצמצם את התערבותה של המדינה ברורה – התערבות מאסיבית של המדינה בתחום יחסי הורים-ילדים תרוקן מתוכן את רעיון הסמכות ההורית; ההימנעות מהתערבות מדגישה את העובדה שהילד חי בראש ובראשונה בחסות הוריו ובאחריותם, וכי מעמד המדינה או החברה משניים במעמדם, אלא אם כן מתברר שדרושה התערבות המדינה לשם הגנה על הילד.
אך חשוב מכך, הסיטואציות שלכאורה דורשות התערבות הן בדרך כלל מורכבות ורגישות, ולעתים קשה להניח שהמדינה (שופט או פקיד סעד) תקבל החלטה טובה יותר מזו של ההורים. במקרה הרגיל ההנחה היא לכן ששיקול-דעת ההורים מסמל ומגבש באופן הטוב והמדויק ביותר את ההחלטות הראויות בגידול הילדים”.
(ע”א 2266/93 פלוני נ’ פלוני, פ”ד מט (1) 221 עמ’ 235 עד עמ’ 237).
עם זאת, האוטונומיה של ההורים בגידול ילדיהם אינה מוחלטת, אלא כפופה תמיד לצורכי הילד, לטובתו ולזכויותיו.
הורה שאינו מקיים כראוי את חובותיו או משתמש לרעה בסמכויותיו ההוריות באופן המסכן את הילד או פוגע בו, תתערב המדינה ותגן על הקטין (דנ”א 6041/02 פלונית נ’ פלוני, פ”ד נח(6) 246, רע”א 5587/97 היועמ”ש נ’ פלוני קטין, פ”ד נ”א 830 בעמ’ 860-861 ותמ”ש (נצ’) 37506-06-13 פורסם בנבו מיום 19.11.14).
כדי להצדיק את השימוש בכוחות הנתונים לרשויות המדינה – בא-כוחו של היועץ המשפטי לממשלה, פקיד הסעד, בית-המשפט – להתערב בהחלטות ההורים, נדרש כי תתקיים “…עילה מיוחדת ויוצאת דופן” (רע”א 5587/97 היועמ”ש נ’ פלוני קטין, פ”ד נ”א 830 בעמ’ 468).
מכאן, כי על המדינה מוטל נטל משמעותי, כדי להצדיק התערבות בהחלטה המסורה להוריו של קטין וכדי לגבור על החזקה שהוריו – אפוטרופסיו של קטין – פועלים לטובת עניינו.
בענייננו מבקש הדוד לכפות קשר בינו לבין האחיינית הקטינה בניגוד לעמדת אביה, סעד שמשמעותו התערבות באוטונומיה ההורית של האב וסתירת החזקה שהינו פועל לטובת ביתו הקטינה לרבות פגיעה בפרטיות שלו ושל התא המשפחתי.
בסעיף 28 א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב – 1962, הכיר המחוקק בזכותו של הורה שכול לקשר עם נכדו הקטין :
“מת הורה של קטין, רשאי בית המשפט, אם ראה שהדבר הוא לטובת הקטין, להחליט בבקשת הורי המת בעניין הקשר בינם ובין הקטין”.
תיקון סעיף 28 א לחוק הכשרות המשפטית בא לייחד לסבים, בנסיבות מסוימות, מעמד מיוחד שונה ואחר משאר הקרובים אחיו של המנוח, והעניק להם מעמד לפנות לבית המשפט לאפשר הסדרי ראיה בינם ובין הנכד בנסיבות מיוחדות לפי שקול דעת בית המשפט ולמרות התנגדות ההורה שנותר בחיים.
בית משפט עליון שלל את זכות העמידה המשפטית של דודי הקטין להגשת תביעה לקיום קשר עם האחיין הקטין:
“ואולם, הזכות שניתנה במסגרת סעיף 28א היא רק להורים שכולים, ולא ניתנה זכות דומה לקרובים אחרים המנויים בסעיף 80 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוס, היינו לאחים ולאחיות של בן הזוג הנפטר. הצעה כזו עלתה בדיוני הכנסת אך נדחתה בצדק מחשש של גרימת סכסוכים משפחתיים קשים ועגמת נפש מרובה (ראה דברי הכנסת בקריאה ראשונה, שם)”.
(ע”א 121/79 פלוני נ’ פלונית פורסם בנבו מיום 26.1.2.79).
על בסיס האמור, הורה בית משפט בתמ”ש (ב”ש) 19926-04-12 (פורסם בנבו, מיום 12.7.12) על מחיקת האחים כתובעים בתביעה לקביעת הסדרי ראיה בעניינה של קטינה ילידת שנת 2010 אשר אביה נפטר בנסיבות טרגיות, והמשך ההליך בין הסבתא לאם הקטינה בלבד, הואיל ויש לעשות הבחנה ברורה בין הסבתא לאחים. הטעם לכך הוא כי הן הפסיקה והן המחוקק הכירו בזכותו של הורה שכול לקשר עם הנכד – הילד של הבן שנפטר. בניגוד לכך, לא נמצא בפסיקה ובחקיקה כי קיימת זכות כזו לאחיו של ההורה הנפטר. לגישת בית המשפט, שתיקתו של המחוקק בעניין זה מלמדת כי המחוקק סבר כי יש להגביל את מידת הפגיעה באוטונומיה ההורית.
בפסק הדין שניתן לאחרונה ברמ”ש 5909-06-23 (פורסם בנבו מיום 26.7.23) דחה בית המשפט המחוזי בבאר שבע בקשת רשות ערעור שהגיש אלמן ואב לשלושה, נגד החלטת בית המשפט לענייני משפחה שלא לדחות על הסף בקשה של אחיות המנוחה לקיים קשר עמם והורה על עריכת תסקיר על מנת לבחון את תביעת האחיות לעומקה.
בית המשפט נימק זאת בין היתר, כי בקשת האב מקדימה את זמנה, כאשר הלכה למעשה אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט לענייני משפחה לברר את התביעה ולא לדחות אותה על הסף:
“ובמובן זה הבקשה מקדימה את זמנה והמבקש משיג למעשה על החלטת הביניים על פיה נתבקש תסקיר ראשוני, כלשון ביהמ”ש קמא, שיערך ללא מעורבות הקטינים. לאחר קבלת התסקיר פתוחה בפני המבקש האפשרות לשוב ולעתור לסילוק על הסף.
עסקינן בהחלטת ביניים, הנטועה עמוק במרחב שיקול הדעת של הערכאה הדיונית, אשר מצאה לנכון, טרם ההכרעה בבקשה לסילוק על הסף, לקבל תמונה רחבה יותר אשר תשורטט בידי גורם מקצועי-אובייקטיבי”.
לטעמי לא ניתן לראות בפסק הדין הנ”ל משום שינוי המצב המשפטי ביחסי יתומים עם משפחתם המורחבת מצד ההורה שנפטר. אמנם בית המשפט המחוזי הותיר את החלטת בית משפט קמא על כנה בדבר עריכת תסקיר שיבחן האם זמני השהות בין הילדים לדודותיהם עולה בקנה אחד עם טובתם, ואולם יושם לב כי מדובר בתסקיר ללא מעורבות הקטינים. נקבע כי בתסקיר תובא התייחסות לקשרי הקטינים עם בני משפחת המנוחה ולא רק עם האחיות, לטיב הקשר בינם ובין המשיבות טרם ניתוקו, והמלצות ביחס לצורך במעורבות הקטינים בעריכת התסקיר כל זאת בראי טובתם.
כלומר, רק לאחר הגשת התסקיר הראשוני יישקל הצורך בהגשת תסקיר משלים ועירוב הקטינים בעריכתו.
כאמור, בניגוד לבית משפט לענייני משפחה עליו נסובה בקשת הרמ”ש לעיל, מצאתי לנכון להורות על עיכוב הכנת התסקיר, עד לאחר מתן הכרעה בבקשת הנתבע לסילוק התביעה על הסף.
סברתי לאור המחלוקות בין הצדדים, שבעצם הכנת התסקיר הכרוכה במפגש וראיון של העו”ס עם הנתבע והקטינה, ביקור בביתם, הצורך בחשיפת העניינים המשפחתיים והאישיים שלהם, וריענון זיכרונות שהשתכחו עם השנים, יש משום חדירה לפרטיות של התא המשפחתי הקטן ופגיעה באוטונומיה ההורית של הנתבע, שהיא אינה מידתית, ככל שאיעתר בסופו של יום לבקשתו למחיקת התביעה על הסף.
מפגש עם הצדדים ובאי כוחם ביום הדיון המחיש כי משקעי העבר ביניהם לא חלפו, והורגשה עויינות רבה וכעס.
הנתבע סיפר כי היחסים שלו ושל האם המנוחה עם התובע מעולם לא היו טובים, הוא היה “על תקן סחטן, נצלן …כל הקשר שאפשרתי לאחר מותה הטראגי של אימה היה בבית הסבתא למען הסבתא ולמען הקשר ביניהן כי הקשר בין הסבתא לביתי היה הכי חשוב”.
לטענתו, הקטינה כלל לא מזכירה את התובע, וכי בפעם האחרונה שהקטינה ראתה אותו הייתה בשבעה, היא סולקה באלימות על ידו מבית הסבתא שמחציתו שייך לה. “מאותו רגע הילדה לא מוכנה לשמוע את שמם”.
הנתבע לא ניסה ליצור קשר בחלוף שלוש שנים.
מאז שהקטינה איבדה את אימה וסבתה הוא מנסה לייצר יציבות בחייה, היא גרה בקיבוץ וגדלה עם משפחתו וקהילה תומכת, ואין שום טעם לערוך תסקיר ולהחזיר אותה שלוש שנים אחורה כדי לבדוק מה היא מרגישה לגבי הקשר עם הדוד. כאביה הוא חושב זה יפגע בה ולא לטובתה.
עוד ציין כי הוא בקשר עם משפחת האם המנוחה המורחבת, עם אחיה של הסבתא ועם הבנים שלו, כי זה חשוב לו ולקטינה, והם גם לא בקשר עם התובע.
הוא ציין כי הוא מרגיש שהתובע רוצה פסק דין שיתיר לו להיפגש עם הקטינה “על אפי וחמתי”, ולא ברור לו כיצד זה עולה בקנה אחד עם טובתה.
התובע דיבר מדם ליבו, ביקש שיירשם כי הגיע מהדרום עם אשתו, כי הם אוהבים את הקטינה, והגיש את התביעה כדי שהקטינה לא תשאל אותו שאלות בגיל 18 ושמצפונו יהיה שקט. טען כי ניסה ליצור קשר עם הקטינה דרך אביה שמנע זאת, ובהמשך גם דרך קרובי משפחה וחברים. עוד סיפר כי הוא בקשר עם אנשים מהקיבוץ מהם שומע סיפורים על גדילתה והתקדמותה של הקטינה.
התרשמתי כי המפגש בין הצדדים באולם בית משפט, פתח מחדש פצעים שלא הגלידו וחשף משקעי עבר קשים, וכי בכפיית קשר בנסיבות אלה, הנזק יהיה גדול יותר מהתועלת שתצמח מכך.
ואכן, לאחר ששקלתי את הדברים, הגעתי לכלל מסקנה כי אין לבית המשפט סמכות להרחיב את פרשנות הוראת החוק הספציפית כך שתחול זכות לקשר של הדוד עם האחיינית, משלושה טעמים :
הטעם הראשון, המחוקק בסעיף 28 א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב – 1962, הכיר בזכותו של הורה שכול לקשר עם נכדו הקטין, ולא הכיר בזכות אחים של הורה שנפטר לקשר דומה.
לבית המשפט אין סמכות לשנות את החוק, ולקבוע על דרך פרשנות מרחיבה הסדר חקיקתי חדש לאור “טובת הקטינה” גם אם יוגש תסקיר שיכיר בחשיבות הקשר.
הטעם השני, נעוץ בכך שכפיית קשר כנגד רצון ההורה שהוא האפוטרופוס הטבעי והבלעדי מהווה פגיעה לא מידתית בזכותו החוקתית והיסודית לאוטונומיה הורית בקבלת החלטות לגבי ביתו, כמי שבקיא בהווייתה בצרכיה ובטובתה.
הטעם השלישי, נעוץ בכך שהתביעה היא בבחינת “יצא שכרו בהפסדו”, שכן לאור העוינות ומשקעי העבר, ניתן רק לשער כי הצדדים ייגררו לסכסוכים משפטיים של אכיפת קשר, בהעדר תקשורת ביניהם, באופן שיפגע פגיעה של ממש בנפשה של הקטינה, שבכלל עשויה לסרב לקשר עם הדוד בשל “המחיר הכבד” שיגבה מאביה.
טרם סיום, אתן את הדעת לניסיונו של התובע לאכוף קשר תוך עקיפת ההוראה מפורשת בסעיף 28 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות בדבר שלילת מעמד משפטי לקרובים אחרים, של הורה שנפטר, תוך שימוש בסעיפי סל כלליים שלא למטרה זו נועדו.
כך טוען התובע כי ככל שבית משפט לא יכיר במעמדו המשפטי להגשת התביעה, הרי שקמה לו עילת תביעה כ “ידיד” הקטינה מכוח סעיף 3 (ד) לחוק בתי המשפט לענייני משפחה, לפיו:
“בעניין מענייני המשפחה הנוגע לקטין … וכן רשאי הקטין, בעצמו או על ידי ידיד קרוב, להגיש תובענה כאמור בכל ענין שבו עלולה זכותו להיפגע פגיעה של ממש”.
אציין כי לעניין השימוש בסעיף זה, נקבע כי הלכה היא כי כוחו של “ידיד קרוב” לתבוע בשם הקטין מוגבל למקרים בהם הורי הקטין אינם מתפקדים כראוי והידיד הקרוב פועל “כאפוטרופוס למעשה” של הקטין”.
(ע”א 2130/97 פלוני נ’ פלונית, תק’ עליון 98 (4) פסקה 4).
למשל, בנסיבות בהן מתקיימות כל החלופות הסטטוטוריות לאורן ניתן לקבוע כי ההורים הביולוגיים אינם ממלאים חובותיהם כלפי הקטינה לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, רשאי בית המשפט למנות את ההורים האומנים ו/או את האפוטרופוס לדין לשם ייצוג הקטינה בתביעה.
(א”פ (נצרת) 21702-05-13 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה פורסם בנבו מיום 13.5.13)
אמנם יתכנו מקרים בהם יתבע ידיד קרוב אחר בשמו של קטין בעוד ההורים בחיים, אך מדובר במקרים בהם לא פעל הידיד הקרוב, קרוב המשפחה, בניגוד לרצונו של ההורה (ע”א 541-66 יוסף ו-אפרים גולדמן, קטינים על ידי אמם, אפוטרופסתם הטבעית, נ’ שמחה גולדמן , כא(2) 113).
שכן בעוד במצב הדברים הרגיל עומדת החזקה כי ההורים פועלים לטובת ילדם.
הרי שבבסיס מוסד התביעה העצמאית עומדת חזקה הפוכה ולפיה ההורים אינם פועלים לטובת ילדם, בבחינת “חזקת הזנחת אינטרס הקטין”.
(בג”ץ 4407-12 פלוני נ’ בית הדין הרבני הגדול לערעורים , פ”ד סו (1) 369).
בענייננו מדובר בתביעה עצמאית של התובע עבור עצמו, ולא בשם הקטינה כ”ידיד” אשר ממנה מצוי לגרסתו מנתק מזה כשלוש שנים. קל וחומר, שלא יכול לייצג את הקטינה כנגד אביה תוך שלילת זכותו כאפוטרופוס לייצגה בעצמו. בכתב התביעה אין גם טענה כדי לשלול את החזקה כי אביה פועל לטובתה.
אשר על כן, אני פוסקת כי לתובע אין מעמד להגשת התביעה גם במעמד של “ידיד” הקטינה.
לאור כל האמור, אני מורה על סילוק התובענה על הסף בהיעדר עילת תביעה ומעמד משפטי לתובע.
חרף האמור, אינני מוצאת לנכון להשית על התובע הוצאות, הואיל ולא התרשמתי שמדובר בתביעה שהוגשה בחוסר תום לב או תוך שימוש לרעה בהליך משפטי אלא בשל נסיבות טראגיות שהובילו למציאות של נתק בין בני המשפחה, שהתובע התקשה להשלים עמן.
כולי תקווה כי ללא עננה משפטית שמרחפת מעל ראשם, ימצאו הצדדים את דרכם הייחודית לחדש את הקשר המשפחתי וזאת בהתחשב במצב הקטינה.
להמציא לצדדים ולסגור את התיק.
ניתן היום, ה’ אלול תשפ”ד, 08 ספטמבר 2024, בהעדר הצדדים.
