לפני
כבוד השופטת יעל בלכר
התובעים
1.סל-שירותי סיעוד ועוד 21 אחרים
ע”י ב”כ עוה”ד ענבר אפק נכט ואביתר קנולר
נגד
הנתבעים
1.מדינת ישראל
2.משרד הבריאות/המשרד הראשי
ע”י ב”כ עוה”ד חגית שלנג ושרון ואלה
פסק דין
מגפת הקורונה פרצה בישראל בראשית שנת 2020. כחלק מהצעדים למיגור המגפה חויבו תושבי המדינה, בהוראת שעה, לשהות בבידוד אם באו במגע הדוק עם חולה או חזרו מאחת המדינות שבהן התפרצה המחלה. כצעד משלים, הוצאה על ידי ראשת בריאות הציבור דאז במשרד הבריאות, תעודת מחלה גורפת, שמכוחה חויבו המעסיקים לשלם דמי מחלה לעובדים שנעדרו מעבודתם משום ששהו בבידוד כאמור, אף שלא היו חולים. בפסק דין שניתן בבג”ץ 1633/20 “סל” שירותי סיעוד נ’ מדינת ישראל ובבג”ץ 2070/20 התאחדות התעשיינים בישראל נ’ מדינת ישראל (במאוחד), נקבע כי תעודת המחלה הגורפת בטלה. עוד נקבע, כי למרות הפגמים שנפלו בה, תמשיך התעודה לעמוד בתוקפה והוראת הבטלות תיכנס לתוקף רק לאחר פרק זמן נוסף שקצב בית המשפט, אשר במהלכו תוכל המדינה לפעול להתקנתו של הסדר חלופי (פסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד או פסק הדין).
על יסוד קביעת הבטלות בפסק הדין הגישו התובעים תביעה זו, לפיצוי בגין הסכומים ששילמו לעובדיהם כדמי מחלה מכוח תעודת המחלה הגורפת. המדינה הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף (הבקשה), ומכאן החלטה זו.
עניינה של החלטה זו בפועלה של הבטלות הפרוספקטיבית שקבע בג”ץ בפסק הדין; ובמיוחד בשאלה אם הבטלות הפרוספקטיבית (או הוראת השעיית הבטלות), מונעת מהתובעים מלהיפרע מן המדינה בגין התשלומים ששילמו לעובדים בבידוד שאינם חולים, מכוח תעודת המחלה הגורפת, בעת שזו עמדה בתוקפה.
רקע כללי
התביעה היא תביעה בסך של כ- 3 מיליון ₪ שהגישו 22 תובעות בכובען כמעסיקות, לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו להם, לפי הטענה, בגובה התשלומים ששילמו כדמי מחלה לעובדים שנעדרו מעבודתם מחמת בידוד, שבו שהו מכוח צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש) (בידוד בית והוראות שונות) (הוראת שעה), התש”ף-2020 (צו הבידוד או הצו). המעסיקים חויבו בתשלום לאחר שראשת שירותי בריאות הציבור דאז (רשב”צ), פרופ’ סדצקי, פרסמה תעודת מחלה גורפת מיום 4.2.2022, ולפיה כל מי שחייב בבידוד לפי הצו ייחשב כחולה הנעדר מעבודתו לעניין חוק דמי מחלה, התשל”ו-1976 (תעודת המחלה או תעודת המחלה הגורפת).
כאמור, בפסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד, שניתן ביום 27.7.2020, נקבעה בטלות תעודת המחלה הגורפת, אך נקבע כי הוראת הבטלות תיכנס לתוקף רק בחלוף כחודשיים, ביום 30.9.2020 (תקופת ההשעיה המקורית). בהמשך לפי בקשה מוסכמת עם התאחדות התעשיינים, האריך בג”ץ את תקופת ההשעיה עד ליום 28.10.2020 (בקשת הארכה צורפה בנספח 8 לבקשת המדינה).
לאחר שניתן פסק הדין ובעקבותיו, חוקק חוק התכנית לסיוע כלכלי (נגיף הקורונה החדש) (הוראת שעה) (תיקון מס’ 3), התשפ”א-2020 (התיקון לחוק), שהסדיר את המימון לעובדים השוהים בבידוד. זאת, תוך שנקבע בו כי תחולתו של התיקון רטרואקטיבית, החל מיום 1.10.2020, מיד בתום תקופת ההשעיה המקורית.
השאלה המרכזית המתעוררת היא, כאמור, האם לתובעים זכות לפיצויים מן המדינה בעטיים של התשלומים ששילמו לעובדים ששהו בבידוד ואינם חולים, מכוח תעודת המחלה הגורפת שהוכרזה כבטלה, וזאת מהמועד בו הוצאה התעודה (4.2.2020) ועד למועד שחל ההסדר החדש שלפי התיקון לחוק (1.10.2020); או שמא, כטענת המדינה, קביעת הבטלות הפרוספקטיבית מספקת לה מעין חסינות ומונעת מהתובעים להיפרע כדי התשלומים ששילמו בתקופה האמורה, שבמהלכה עמדה התעודה בתוקפה.
קיצור תולדות הסדר תעודת המחלה הגורפת – על מצב החירום בשל התפרצות נגיף הקורונה והיערכות המדינה
נגיף הקורונה פרץ בסין באמצע דצמבר 2019. כמפורט בתשובת המדינה לבג”ץ (נספח 4 לבקשה), ביום 30.1.2020 הכריז ארגון הבריאות העולמי על התפרצות הנגיף כאירוע חירום בבריאות הציבור. ביום 11.2.2020 נקבע שמה הרשמי של המחלה,COVID-19″ “. ביום 28.2.2020 העלה הארגון את הערכת הסיכון העולמית להתפשטות המחלה לרמה גבוהה מאוד, וביום 11.3.2020 הוכרזה המחלה כפנדמיה (מגפה כלל עולמית). בתחילה לא היו חיסונים ולא נודעו דרכי מניעה אפקטיביות אחרות למניעת הדבקה והתפשטות הנגיף, למעט צמצום מגע עם חולים ועם אנשים שיש חשש שנדבקו בשל מגע עם חולים, ועטיית מסכות. משרד הבריאות, בדומה למדינות אחרות בעולם, אימץ מדיניות של בידוד בתקופת הדגירה וההדבקה האפשרית למי שחזר מאחד היעדים בהם התפרצה המחלה או למי שבא במגע עם חולה. הייתה זו התנהלות חירום דינמית, שנגזרה מהמצב המשתנה ואפשרויות ההתמודדות עם הנגיף על פי מאפייניו הידועים.
ביום 27.1.2020 הוסיף שר הבריאות את המחלה הנגרמת מנגיף הקורונה, COVID-19, לרשימת המחלות המדבקות שבתוספת השנייה לפקודת בריאות העם, 1940 (הפקודה) (בחלק א’, רשימת המחלות בעלות חשיבות בינלאומית המחייבות הודעה מידית לעניין תקנות הבריאות הבין-לאומיות של ארגון הבריאות העולמי). באותו מועד גם הוכרזה המחלה כמחלה מדבקת מסוכנת לפי סעיף 20(1) לפקודה. משכך, למנכ”ל משרד הבריאות וכן לרשב”צ ולכל רופא מחוזי או סגנו (מכוח הסמכה שניתנה לפי הסעיף האמור) – ניתנה הסמכות לתת הוראות ולהשתמש באמצעים שונים על מנת למנוע חדירה או התפשטות של המחלה. ביום 2.2.2020 פורסם צו הבידוד, שקבע חובת בידוד ודיווח למשרד הבריאות למי שבא במגע הדוק עם חולה או הוגדר כ”חוזר”. בשלב ראשון התייחס הצו לחוזרים מסין ובהמשך, הורחב לחוזרים ממדינות נוספות שבהן פרצה המחלה. סמוך לאחר מכן, ביום 4.2.2020, פורסם צו בריאות העם (נגיף הקורונה החדש 2019) (הוראות למעסיק של עובד בבידוד בית) (הוראת שעה), התש”ף-2020, שבו נקבעה חובת העובד למסור למעסיקו הודעה על חובתו לשהות בבידוד, ונקבע איסור לאפשר כניסת עובד בבידוד ואיסור לפטר עובד בשל הימצאותו בבידוד (צו הוראות למעסיק). וזאת בהמשך לצו הבידוד הנזכר לעיל.
כעולה מכתב התשובה של המדינה לעתירה לבג”ץ, ביום 2.2.2020 התקיימה ישיבה בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט חוקתי), כדי לדון, בין היתר, בהשלכות צו הבידוד וצו הוראות למעסיק על יחסי העבודה במשק. בישיבה זו, ולנוכח החשיבות הרבה שראה משרד הבריאות למנוע הגעה פיזית של מי שחייב בבידוד לקופת החולים על מנת לקבל אישור רופא על היעדרות לצורך מחלה – גובש המתווה של הוצאת תעודת מחלה גורפת על ידי רשב”צ; כשזו נכנסת לתוקף על בסיס הצהרה משלימה של העובד בדבר היותו “חוזר” או בא ב”מגע הדוק” עם חולה, כאמור בצו הבידוד.
תעודת המחלה הגורפת נחתמה על ידי פרופ’ סיגל סדצקי, רשב”צ דאז, ופורסמה באתר משרד הבריאות ביום 4.2.2020. בהמשך תוקן הצו נוכח התפשטות המחלה למדינות רבות אחרות מלבד סין. ביום 9.3.2020 פורסם באתר עדכון נוסף של תעודת המחלה ונכללו בטופס ההצהרה של העובד פרטים נוספים הכוללים את סיבת הבידוד והובהר בו כי הוא ניתן גם מכוח חוק דמי מחלה (היעדרות בשל מחלת ילד), תשנ”ג-1993.
פסק הדין של בג”ץ בעניין סל שירותי סיעוד וההתפתחויות לאחריו
פסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד ניתן בשתי עתירות שהדיון בהן אוחד: עתירת התובעת מס’ 1 בתיק זה (בג”ץ 1633/20); ועתירת התאחדות התעשיינים, התאחדות המלאכה והתעשייה בישראל וארגון חברות הניקיון בישראל (בג”ץ 2070/20). בשתיהן התבקש בית המשפט להכריז על בטלות התעודה, וכן לחייב את המדינה לפצות את המעסיקים על ההפסדים שספגו עקב תשלום דמי מחלה מכוח הסדר תעודת המחלה הגורפת (בכל אחת מהעתירות התבקשו שלושה סעדים. הזכרתי לעיל את הראשון והאחרון. הסעד השני בכל אחת מהעתירות שונה, אך אין בכך כדי להשליך על ענייננו). הוצא צו על תנאי בשני העניינים הבאים בלבד:
“א. מדוע לא ייקבע כי הימצאות בבידוד מכוח צו הבידוד, על תיקוניו השונים, אינה מהווה, כשלעצמה, ‘מחלה’, כהגדרת מונח זה בסעיף 1 לחוק דמי מחלה, ועל כן אין בה לבדה כדי להקים לעובד זכות לקבלת דמי מחלה על פי חוק דמי מחלה.
ב. מדוע לא ייקבע כי אין סמכות בדין להוצאת ‘תעודת מחלה גורפת’, כדוגמת האישורים שהוצאו על ידי רשב”צ בתאריכים 4.2.2020, 24.2.2020 ו-9.3.2020, ועל כן אין האישורים האמורים יכולים לשמש בסיס לתביעת דמי מחלה על פי חוק דמי מחלה”.
פסק הדין העיקרי ניתן על ידי כבוד השופט שטיין, שעמו הסכימו הנשיאה, כבוד השופטת חיות, והמשנה לנשיאה (כתוארו אז), כבוד השופט פוגלמן, בכפוף להערותיהם. משמעות הדבר היא, כמפורט להלן, שרק הראש הראשון של הצו על תנאי הפך מוחלט.
כבוד השופט שטיין, דחה את טענת המדינה כי המונחים “חולה” ו”מחלה” לעניינו של חוק דמי מחלה, רחבים דיים כדי לכלול בתוכם גם את מי שחייבים בבידוד מטעמי מנע, אך אין להם תסמינים ואין הם נושאים את הנגיף. פרשנות תכליתית לא תועיל, כך קבע, שכן לא ניתן ליתן למילות החוק משמעות שהן אינן יכולות לשאת. בנוסף, גם לאור דרישת הקשר הסיבתי שבחוק דמי מחלה (היעדרות עקב מחלה), אין תעודת המחלה הגורפת מהווה תעודת מחלה לפי אותו חוק. על כן, חוק דמי מחלה לא אפשר לרשב”צ להוציא תעודת מחלה גורפת כדי לחייב את המעסיקים לשלם לעובדים כאמור שאינם חולים, המצויים בבידוד כפוי. לאור זאת סבור היה כבוד השופט שטיין כי יש להפוך את הצו על תנאי, על שני ראשיו, לצו מוחלט, וקבע כי דין התעודה בטלות, מחמת שהוצאה בחוסר סמכות. עם זאת הוסיף וקבע כי הכרזת הבטלות תהא פרוספקטיבית ותידחה למשך כחודשיים נוספים מיום פסק הדין. כך בלשונו:
29. בהתבסס על כללי הבטלות היחסית, אשר נקוטים בידינו מזה שנים רבות […], הגעתי לכלל מסקנה כי טוב נעשה אם נכריז על בטלותה של התעודה הכרזה פרוספקטיבית אשר תיכנס לתוקף ביום 30.9.2020.
30. מסקנתי זו נתמכת בכמה טעמים. הראשון והחשוב שביניהם הוא הגנה על אינטרס ההסתמכות של עובד שכיר, אשר זקוק לשכר למחייתו ולמחייתם של בני ביתו. בעטיו של אינטרס זה וכן משיקולי רווחה, לא נוציא מלפנינו צו אשר ישלול מעובדים שכירים על לא עוול בכפם את דמי המחלה שכבר שולמו, ויחייבם בהחזר כספים שאלה הוציאו בתום-לב לקיום צרכיהם הבסיסיים בתקופה של דכדוך חברתי ושפל כלכלי. הטעם השני קשור למדיניות הכלכלית בה נוקטת הממשלה בימים אלה, שבמסגרתה מוענקת תמיכה מאסיבית לחברות ולגופים אחרים שמעסיקים עובדים. תמיכה זו באה מכיסם של משלמי המיסים, ויהא זה סביר להניח כי היא מחושבת בשים לב לכך שהמעסיקים אולצו לשלם דמי מחלה לעובדים רבים אשר מצאו את עצמם בבידוד מכוח צו הבידוד. שיקול זה מונע מאתנו מלהיכנס להתחשבנות ההטבות שבין משרד האוצר למעסיקים הפרטיים; מה גם שעשיית התחשבנויות כאלה לשם מתן סעדים כספיים אינה ממנהגו של בית משפט זה בשבתו כבג”ץ […]. הטעם השלישי והאחרון הוא הצורך להעמיד לרשויות המדינה הנוגעות בדבר זמן סביר להתארגנות ולהתוויית מדיניות חדשה למצב שלאחר ביטול התעודה הגורפת.
כבוד השופט פוגלמן קבע, כפי שקבע כבוד השופט שטיין, כי חוק דמי מחלה צר מלהכיל עובדים שכירים המצויים בבידוד לפי צו הבידוד, שאין להם תסמינים והם אינם נושאים את הנגיף. בשל כך סבור היה כי יש להפוך את ראשו הראשון של הצו על תנאי למוחלט, אך לא ראה צורך להיזקק לראשו השני של הצו (טענת העדר הסמכות). בכפוף לכך, הצטרף כבוד השופט פוגלמן לדין הבטלות שנגזר על הסדר תעודת המחלה הגורפת כמו גם לתחולתה הפרוספקטיבית של הבטלות, ולעניין זה הוסיף כדלקמן:
4. מצטרף אני גם לסעד המוצע על ידי חברי. עקרון התוצאה היחסית קנה לו שביתה בפסיקתנו. עקרון זה מבחין כידוע בין הפגם שנפל במעשה המנהלי לבין תוצאות הפגם ומקנה לבית המשפט גמישות בבחירת הסעד המתאים בהתחשב באופיו של הפגם ובנסיבות העניין […].
בהינתן אינטרס ההסתמכות של העובדים, ובשים לב לכך שהזכות לימי מחלה היא זכות המוקנית לעובד, וכל תשלום נעשה בכפוף לצבירת ימי המחלה של כל עובד ועובד ומתוך ‘הבנק’ שלו, אף אני סבור כי יש להורות – בגדר עקרון התוצאה היחסית – כי הצו על תנאי יהפוך למוחלט ביום 30.9.2020, על מנת לאפשר לרשויות המוסמכות להעמיד דברים על מכונם.
כבוד הנשיאה דאז, השופטת חיות, הסכימה אף היא למסקנה כי הימצאות בבידוד לפי צו הבידוד אינה מהווה מחלה לפי חוק דמי מחלה, ולהערותיו של כבוד השופט פוגלמן. עוד ציינה כי לצד התכלית של רשת ביטחון סוציאלית לעובד, לחוק דמי מחלה תכלית נוספת של שמירה על בריאות הציבור, כך שעובד חולה לא יתייצב במקום העבודה ויסכן את בריאות העובדים האחרים. לשם קידום שתי התכליות סיפק המחוקק תמריץ כלכלי מסוים לחולה להישאר בביתו, כשהנטל הכלכלי הכרוך בתשלום דמי המחלה מחולק בין המעסיק והעובד על פי המנגנון שקבע המחוקק בחוק זה. “פרשנותם של המשיבים המבקשת לכלול בגדר המונח ‘מחלה’ את כל מי שחייבים בבידוד על פי הצו, היא פרשנות גורפת מדי ואין לקבלה. פרשנות כזו מתנגשת חזיתית עם לשון החוק ומותחת את התכלית הנוגעת לשמירה על בריאות הציבור למחוזות החורגים מיחסי עובד-מעביד. היא אף משנה באופן משמעותי את תמונת הסיכונים הכלכליים הנשקפת הן לעובדים והן למעסיקים באשר לדמי מחלה שלהם זכאים העובדים. שינוי איזון כזה אשר לו השלכות על זכויותיהם של הצדדים ליחסי העבודה, אינו מצוי בסמכותו של הגורם המבצע במשרד הבריאות – הוא נתון למחוקק” (פסקה 3). לעניין תחולת הבטלות בזמן הוסיפה עוד:
“לפיכך, אני מצטרפת לסעד שהציע חברי ולפיו תבוטל תעודת המחלה הגורפת שהוצאה על ידי הגורם המבצע במשרד הבריאות וכן אני מצטרפת, מן הטעמים שפירטו חבריי, לעמדה כי סעד זה ראוי לו שיהיה פרוספקטיבי וכי הבטלות תושהה עד ליום 30.9.2020. חזקה על כלל הגורמים הרלבנטיים כי בפרק הזמן שעד כניסת הוראת הבטלות לתוקפה, תיבחן על ידם השאלה מיהו הגורם שראוי שיישא בנטל הכלכלי הכרוך בשמירה על בריאות הציבור בהקשר זה, וכי תיקבענה הוראות מתאימות לטובת העובדים, המעסיקים והציבור בכללותו”.
בית המשפט העליון הכיר, אפוא, בכך שמדובר ב”מצב חירום לאומי חסר תקדים” (פסקה 31 לפסק הדין של כבוד השופט שטיין); והעתירה התקבלה, כאמור, על יסוד המסקנה שחוק דמי מחלה לא יכול להכיל את הרחבת המושג “חולה” כפי שנעשה. צוין, כי העותרים העלו גם “טענות כלליות אשר מייחסות למדינה חוסר סבירות קיצוני, אפליה בין עובדים שונים, שיקולים זרים ופגיעה בזכות הקניין של מעסיקים פרטיים” בקביעת הסדר תעודת המחלה, אך “טענות כלליות אלה נטענו ללא ביסוס נאות” ולא בשלן התקבלה העתירה תוך שנקבעה בטלותה הפרוספקטיבית של התעודה (פסקה 20 שם).
בהחלטה נוספת מיום 1.10.2020 הוארכה השעיית הביטול, ונקבע כי “מהנימוקים שפורטו בבקשה, פרק הזמן של השהיית ביטול תעודת המחלה הגורפת מוארך כמבוקש עד יום 28.10.2020”.
בעקבות פסק הדין חוקק התיקון לחוק מיום 18.11.2020 אשר תחולתו, כאמור, רטרואקטיבית, מיום 1.10.2020.
התאחדות התעשיינים ונשיאות העסקים והמעסיקים בישראל עתרו כנגד התיקון לחוק. עתירתן נדחתה על הסף, בהעדר עילה להתערבות, בפסק דין מיום 25.4.2021 (בג”ץ 8379/20 התאחדות התעשיינים ואח’ נ’ מדינת ישראל ומשרד האוצר) (העתירה כנגד התיקון לחוק או העתירה השנייה).
בפסק הדין שניתן בעתירה השנייה צוין בין היתר, כי בעקבות פסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד גובשו הסכמות עקרוניות ומתווה מוסכם עם המעסיקים, אך הליכי החקיקה לא הושלמו עד ליום 30.9.2020. ביום 30.9.2020 פנתה מנכ”לית משרד האוצר להתאחדות התעשיינים במכתב שביטא את ההסכמות, וביקשה את הסכמתה לדחיית מועד כניסת בטלות תעודת המחלה לתוקף. ההתאחדות הסכימה, והצדדים פנו לבית המשפט בבקשה מתאימה. בית המשפט נעתר לבקשה והשעה את ביטול ההסדר עד ליום 28.10.2020. מעיון בעתירה השנייה (נספח 7 לבקשת המדינה) עולה כי העותרת ביקשה את בית המשפט להורות למשיבים ליתן טעם מדוע לא יקוים מתווה חקיקתי שונה, כזה שבא לידי ביטוי במכתב מיום 30.9.2020 שנמסר להם ממנכ”לית משרד האוצר דאז שכונה בעתירה “המתווה המוסכם”. ולחלופין, ליתן טעם מדוע לא יפצו את המעסיקים בגין הנזק הכספי שנגרם להם כתוצאה מאי אימוצו של המתווה המוסכם, שהוערך בסך של 150 מיליון ₪. נטען גם כי התיקון לחוק פוגע בזכות הקניין של המעסיקים באופן בלתי מידתי ודינו בטלות.
בג”ץ קבע כי אין זה מתפקידו להורות לממשלה ולכנסת לחוקק דבר חקיקה, ובוודאי שלא יורה על חקיקת חוק “מוכתב, ערוך ומוכן” כמבוקש. נקבע, כי מתבקשת התערבות בלב שיקול הדעת של הרשות המחוקקת בהליך החקיקה, והעותרות אף דורשות להעביר את המתווה המוסכם בוועדות ובמליאת הכנסת כלשונו ובכך למנוע דיון אמיתי בקורתי ואפקטיבי ע”י הרשות המחוקקת. נדחתה גם הטענה להבטחה שלטונית, שעה שאין בכוחה של מנכ”לית משרד ממשלתי להתחייב לגבי תוכנה של חקיקה עתידית, ואין בידה לכבול את שיקול דעת הכנסת בהליכי חקיקה. לפיכך, אין גם יסוד לעתירה לפיצוי בשל הפרת הבטחת מנהלית. עוד נקבע, כי הטענות להעדר חוקתיות החוק נטענו באופן כוללני שלא מאפשר התייחסות עניינית ובמשנה תוקף, כשהסעד המבוקש הוא ביטול דבר חקיקה.
עיקרי התביעה
לטענת התובעים, הצו הגורף (כך כונתה בתביעה תעודת המחלה הגורפת), הוצא בחוסר סמכות. צוין בתעודה כי הוצאה מכוח חוק דמי מחלה, אך הסמכות לפי חוק זה נתונה לשר העבודה והרווחה ולא למשרד הבריאות, ולפי סעיף 4 לחוק זה, נדרש גם אישור ועדת העבודה של הכנסת. מכאן, שלמשרד הבריאות, וקל וחומר לפרופ’ סדצקי, שהיא “פקידה במשרד הבריאות” – לא הייתה סמכות לפעול מכוח החוק ולשיטתם, גם לא מכוח כל ערוץ אחר שבדין. עוד טענו התובעים, כי גם אם שר הרווחה היה מוציא את הצו, היה הוא נעדר תוקף, בהיותו סותר את חוק דמי מחלה, בכך שהוא מרחיב באופן בלתי סביר את גבולות החוק והגדרת “חולה” שבחוק. בנוסף נטען, כי “החלטת פרופ’ סדצקי” להטיל את מלוא האחריות והנטל על המעסיקים בהעדר סמכות ובניגוד לדין, פגעה בזכות הקניין שלהם.
לטענת התובעים, מכל האמור ולאור קביעות פסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד, קמה להם עילת תביעה מכוח עוולת הרשלנות.
לטענתם “הנתבעים מיהרו להוציא צו גורף, מבלי לערוך בדיקות משפטיות דרושות ואף לא את המינימליות שבהן. אף אם מקבלים אנו את העובדה שצו השעה דורש נקיטת פעולות בסד זמנים מהיר (והדבר מובן מאליו בשעת חירום), ואף אם ננסה לקבל את העובדה שהיועץ המשפטי לממשלה ו/או מי מטעמו לא הספיקו לעבור על צו תעודת המחלה הגורפת בטרם זו הוצאה (ואם אכן אלו פני הדברים, הדבר חמור שבעתיים), לא ניתן להתעלם מכך שהעניין הובא לידיעתו של היועץ המשפטי לממשלה, לכל המאוחר עם משלוח מכתב התובעים ביום 27.02.2020 … אך מדיניות הנתבעים לא השתנתה ואף לא ניתנו פתרונות שיסייעו למעסיקים להתמודד עם הנטל הכלכלי הכבד שנכפה עליהם. בפועלם המתואר לעיל, אפשרו הנתבעים לפקידה במשרד הבריאות שמעולם לא עסקה בענייני חקיקה ותקציב, להחליט מי יישא במלוא הנטל הכלכלי בתשלום דמי הבידוד ופעלו תוך הפרת חובת הזהירות שלהם. אם לא די בכך, הצדיקו הנתבעים בעתירה את הוצאת הצו הגורף על ידי פרופ’ סדצקי ולא על ידי השר, בעל הסמכות, בטענה כי התעודה הוצאה על ידי רופאה בכירה, מומחית בעלת-שם בתחום האפידמיולוגיה, כחלק מהמאבק הלאומי, והכלל עולמי, בפנדמיית הקורונה”.
הרשלנות התבטאה, כך נטען, בכל אלה: בכך שפעלו ללא סמכות ובניגוד לחוק ותוך פגיעה חמורה במעסיקים; הוציאו את הצו הגורף במהירות, מבלי לערוך בדיקות משפטיות ולו מינימליות ונמנעו מלברר, ומול כל הגורמים הרלבנטיים, כמצופה מרשות סבירה אם העניין בסמכות; ונהגו בחוסר זהירות בקלות דעת או זלזול ואי אכפתיות כלפי התובעים; ובכך שלא בחנו החלטותיהם גם לאחר שמיעת טיעוני התובעים בעתירה.
התובעים טענו לקיומה של עילת תביעה גם מכוח עוולה חוקתית.
נטען כי שינוי המדיניות הכלכלית “בחוסר סמכות, על-ידי פקידת משרד הבריאות” ובניגוד לדין, פגע בהסתמכות המעסיקים על הסטטוס קוו הקיים ביחס לתשלום דמי מחלה לעובדים, והם נדרשו להוצאות כלכליות אדירות. לא רק שקניינם נפגע, משנדרשו לשאת במלוא נטל ימי הבידוד שהוטל עליהם, אלא שגם לאורך הדיון בעתירה לא הציעו פתרונות שיטיבו עם המעסיקים והחמירו את הפגיעה בקניין ובזכות החוקתית של התובעים.
התובעים טענו עוד, כי סקירת השיקולים העיקריים לקביעת בג”ץ בעניין הבטלות מעלה כי מרבית השיקולים “… נעשו בזיקה לחוק דמי מחלה, כאשר עיקר פסק הדין במסגרת העתירה עסק בניזוק העיקרי, והוא – העובד. למעשה, פסק הדין בעתירה כלל לא מתייחס לנזק האדיר שנגרם למעסיקים ועל-כן סבורים התובעים, כי זוהי העת להכיר בזכותם לפיצויים נוכח המדיניות הכלכלית ששינו הנתבעים ברשלנותם” (סעיפים 75-77). נטען כי בע”א 7703/10 ישועה נ’ מדינת ישראל (18.6.2014) (עניין ישועה) הכיר בית המשפט באפשרות שבמקרים חריגים תחויב המדינה בתשלום פיצויים אף בהיעדר אשם ומכאן, לשיטת התובעים, קל וחומר בענייננו, כש”המדינה גרמה לנזק בידיעה ומכוון”.
לעניין הבטלות היחסית ציינו התובעים כי השיקול העיקרי שהנחה את בג”ץ בהפעלת תורת הבטלות היחסית היה ההגנה על העובדים, על מנת שלא יאלצו להחזיר כספי דמי הבראה ששולמו להם והוצאו על ידם בתום לב. זאת, כך נטען “תוך התעלמות [של בג”ץ – י’ב’] מהשאלה מדוע ההטבה הסוציאלית בדמות ימי מחלה יצאה מכיסם של המעסיקים בלבד, בהעדר סמכות ובניגוד להוראות הדין”. מכאן, לטענת התובעים, “עולה אפוא כי הסעד שניתן בדמות ההגנה על העובדים איננו סעד השולל את זכותם של המעסיקים לפיצויים” (סעיף 84). בהעדר התייחסות למעסיקים ולנזקם (לשיטת התובעים) סבורים התובעים כי זכותם לפיצוי בגין נזקים אלה, לא נשללה. התובעים טענו כי לאור בטלות הצו, אין לומר שהמדינה קיבלה הגנה מתביעה כספית בגין מעשיה, והפיצוי הוא צעד משלים ומתבקש שיוצק תוכן ממשי למשמעות פעולת הרשות. גם אם בהפעלת הבטלות היחסית, הפגמים לא הביאו לביטול הצו בדיעבד וכלפי כולי עלמא, התרופה הנכונה היא לשיטת התובעים בהחזרת המצב לקדמותו, כך שיועמדו במצב שבו היו נמצאים אלמלא נכפה עליהם הצו הבלתי חוקי. אין הבטלות הפרוספקטיבית מכשירה את הצו הגורף למועד הוצאתו ואי-חוקיותו עומדת בעינה, נכון ליום הוצאתו, לכל דבר ועניין (סעיף 95).
טענות הצדדים בבקשה לסילוק על הסף
עיקרי טענות המדינה (הנתבעת)
ראשית, טענה המדינה לסילוק על הסף מחמת העדר עילה. זאת בשל הקביעה שהביטול של תעודת המחלה הגורפת ייעשה רק ממועד נדחה על מנת לאפשר כינון הסדר חקיקתי; משאין בחקיקה ראשית או משנית כדי להצמיח עילת תביעה בנזיקין; ואף אין כל מקור נורמטיבי אחר לחיוב המדינה בפיצויים. טענה זו של המדינה נשענת למעשה על הטענות הנוספות שלה.
שנית נטען כי דין התביעה סילוק על הסף מחמת קביעות בג”ץ בפסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד, הן בשל כך שמדובר במעשה בית דין, והן לאור הוראת השעיית הבטלות. לעניין מעשה בית דין – הסעד של פיצוי בגין התשלומים ששולמו לפי ההסדר לעובדים ששהו בבידוד, אך אינם בגדר “חולה” לפי חוק דמי מחלה, התבקש בעתירת המשיבה 1 (סעיף 64). לא הוצא צו על תנאי ביחס לסעד זה, והמשמעות היא, שהעתירה בעניין זה נדחתה. לכל הפחות קם השתק פלוגתא, אשר מונע מהתובעים לשוב ולהתדיין באותה שאלה עובדתית או משפטית. לעניין השעיית הבטלות – לפי הפסיקה והספרות, השעיית הכרזת הבטלות מעניקה למדינה מעין חסינות עד לתום ההשעיה, ולא ניתן לתבוע פיצויים בגין התקופה שקודמת לכך. התובעים מסתמכים על קביעת בטלות תעודת המחלה אך מתעלמים מהמועד שנקבע בפסק הדין לתחילת הבטלות, וכזאת לא ניתן לעשות. השעיית הכרזת הבטלות בפסק הדין לא נובעת רק מהצורך למנוע פגיעה בעובדים (כפי שטוענים התובעים) אלא גם מטעמים אלה: (1) התמיכה המוענקת למעסיקים בתקופת הקורונה אשר ניתנת גם בשים לב לדמי הבידוד, (2) לאפשר למדינה להתארגן ולקבוע הסדר חלופי. בג”ץ נמנע מביטול מיידי משיקולי מדיניות משפטית וציבורית כבדי משקל, אשר עשויים להיפגע בשל בטלות מיידית, תוך שהבהיר כי סוגיה זו צריכה להיות מוסדרת על ידי המחוקק, כפי שאכן נעשה בתיקון לחוק. הדבר מלמד, לשיטת המדינה, גם על העדר עילת תביעה ברשלנות, שבבחינת רכיביה (חובת הזהירות המושגית וההתרשלות) יש משקל נכבד לשיקולי מדיניות מעין אלה. עיגון השעיית הבטלות גם במדיניות הכלכלית, בהענקת תמיכה מאסיבית למעסיקים, אף מאיין את רכיב הנזק החיוני לפיצוי בעוולת הרשלנות. על פני הדברים נראה שנזקם של המעסיקים מצא מזור בסיוע הכספי שניתן להם מטעם המדינה באפיקים נוספים. בנוסף, לא ניתן לומר שטרם כניסת הבטלות לתוקף, הייתה הפעולה בהתאם להסדר שבוטל, פעולה שלא כדין. על פי הפסיקה, כל עוד לא נכנסה הוראת הבטלות לתוקף, ההסדר שנקבעה בטלותו תקף, ולא תיכון תביעה בנזיקין בשל בטלותו. אילו היה בג”ץ רוצה לקבוע בטלות מיידית או רטרואקטיבית היה קובע זאת במפורש, ובוודאי שלא היה משעה את הבטלות ואף מאריך את השעייתה נוספות.
שלישית, לטענת המדינה, התיקון לחוק מהווה הסדר שלילי בנוגע לפיצוי לתקופה מוקדמת מזו שנקבעה בו. התיקון לחוק חל רטרואקטיבית החל מיום 1.10.2020, ולא ניתן לעקפו ולתבוע פיצוי לתקופה שקדמה לכך. למעשה, מהווה התביעה תקיפה עקיפה של התיקון לחוק בטענה שהפיצוי בגין תקופת העבר אינו מספק. אין מדובר בלקונה או השמטה מקרית, אלא בהחלטה מכוונת לגבי מועד תחילת ההסדר שעל פי התיקון לחוק. המועד נקבע מתוך מודעות לכך שעד לאותו מועד יחול ההסדר הקודם, הסדר תעודת המחלה הגורפת, למרות הפגם שנפל בו, ועל העלויות שהוא משית על המעסיקים. כך עולה גם מדברי ההסבר לתיקון לחוק ומפרוטוקול הדיון בהצעת החוק. בדברי ההסבר לסעיף 26א להצעת החוק הממשלתית נאמר: “בהתאם לכך, מוצע כי מעסיקים יהיו זכאים באופן רטרואקטיבי, לשיפוי חלקי בעד היעדרות של עובדיהם שישבו בבידוד בתקופה שמיום י”ג בתשרי התשפ”א (1 אוקטובר 2020) – המועד שבו פסק הדין בעניין ימי הבידוד היה אמור להיכנס לתוקף לפני הדחייה הנוספת שביקשה המדינה מבית המשפט העליון לצורך השלמת עיגונו של הסדר זה בחוק” (ראו גם דברי ההסבר לסעיפים 26יח(ג) ו- (ד)). ברוח זו התבטא גם נשיא התאחדות התעשיינים, ד”ר רון תומר, בישיבת ועדת העבודה הרווחה והבריאות מיום 28.10.2020: “.. בג”ץ קיבל את עמדתנו, פסל את התעודה הגורפת. בג”ץ לא קיבל עמדתנו בשני נושאים: הוא לא הסכים לפסול אותה רטרואקטיבית למרות שביקשנו; והחלטתו לצערי לא הייתה שהמדינה תממן, אלא בג”ץ קבע שמחוקק יקבע את האיזון המעסיקים, עובדים והמדינה” (פרוטוקול 83). וכך גם מנכ”ל התאחדות התעשיינים, מר רובי בנגל: “בית המשפט קבע שאין אפשרות למעסיקים לתבוע רטרואקטיבית. בית המשפט קבע את זה. ברגע שהגשנו את התביעה, בית המשפט קבע את זה, ואנחנו נכנסנו למשא ומתן על המתווה קדימה” (פרוטוקול 92).
רביעית, המדינה סבורה כי לא קמה עילת תביעה בנזיקין בהעדר חובת זהירות מושגית, שכן חקיקה אינה מקימה חובת זהירות ואינה מצמיחה תביעה בנזיקין. וכאמור, לשיטת המדינה, התביעה כאן היא ניסיון תקיפה של האסדרה החקיקתית, בעניין שבלב שיקול הדעת של הרשות המחוקקת, בניסיון לשנות את תקופת הפיצוי הרטרואקטיבי שבחוק.
חמישית, לטענת המדינה משעה שעסקינן בתקיפה עקיפה של חוק באצטלה של תביעה נזיקית, אין גם לבית משפט זה ובהליך זה, סמכות לדון בה.
שישית, לעמדת המדינה, אין גם יסוד לתביעה בעוולה חוקתית. זו טרם הוכרה במשפט הישראלי. בעניין ישועה שעליו מסתמכים התובעים נאמר כי תיתכן הכרה בעוולה חוקתית, רק בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: פגיעה חמורה ומשמעותית בזכות חוקתית, גרימת נזק משמעותי לפרט והעדר הסדר סטטוטורי הוגן לפיצוי הפרט. וממילא, גם אם תוכר העילה, התנאים האמורים לא התקיימו כאן.
עיקרי טענות המשיבים (התובעים)
לטענת התובעים, המדינה מבססת את טענותיה על שתי טענות עיקריות: האחת, כי בטלות המעשה המינהלי היא פרוספקטיבית ונכנסה לתוקף רק ביום 30.9.2020; והשנייה, כי התיקון לחוק, שנעשה לאחר פסק הדין ובעקבותיו, קבע תחולה רטרואקטיבית ליום 1.10.2020. לשיטת התובעים, אין באלה כדי להועיל למדינה (כמפורט להלן). עוד הוסיפו התובעים, כי סילוק על הסף הוא צעד חריג ובית המשפט יסלק תובענה על הסף רק אם ברור מעל לכל ספק שמתקיימת עילה לסילוק. אין זה המקרה, ובוודאי שאין מקום לסילוק טרם נשמעו ראיות.
התובעים חוזרים על טענתם, כי הכרזת הבטלות הפרוספקטיבית נעוצה בסיבה עיקרית אחת, ולמעשה יחידה – הגנה על ההסתמכות של העובד השכיר שהוציא את הכספים למחייתו. נכון שכבוד השופט שטיין מציין טעמים נוספים, אך אין לאלה אין משקל של ממש, אם בכלל, לדידם של התובעים. הטעם השני (“המדיניות הכלכלית שנוקטת הממשלה בימים אלו …”) הוא, כלשון התובעים, “ספקולטיבי” וכבוד השופט שטיין אף מסייגו באומרו כי אין זו דרכו של בג”ץ לערוך התחשבנויות מסוג זה. לגבי הטעם השלישי (מתן זמן למדינה להתארגנות ולהתוויית מדיניות חדשה) נטען “… [ש]ברור שאין בטעם זה בכדי למנוע קבלת פיצוי מהמדינה בגין התקופה בה חלה תעודת המחלה הגורפת”. לשיטתם, המסקנה מתחזקת מפסקי הדין של חברי ההרכב הנוספים. עוד טענו התובעים, כי התחולה הרטרואקטיבית של התיקון לחוק אינה הסדר שלילי, שכן היא תולדה של ההתחייבות להחיל את ההסדר החדש ממועד הבטלות המקורי שקבע בג”ץ, בשל הצורך לקבל הסכמה לדחיית מועד זה; ואין קשר בין התיקון לחוק לבין התביעה, אשר מתייחסת לתקופה שקודמת לתחילתו (עד 1.10.2020).
עוד לטענת התובעים, לא קם מעשה בית דין המונע תביעה כספית, שכן עניין זה לא נדון ולא הוכרע לגופו בפסק הדין. אף אין השתק פלוגתא שכן לא נקבע ממצא פוזיטיבי בפלוגתא זו. בג”ץ לא הכריע בדרישת הפיצויים, ובתשובת המדינה לבג”ץ כלל לא עלו ולא נדונו נושאים כלכליים. הנימוק השני בו נקט השופט שטיין במונח “סביר להניח”, אינו קביעה בעניין. ההנחה שהתקבל פיצוי באמצעות מענקים ותכנית כלכלית לא התקיימה, וממילא יש להוכיח זאת בראיות. עוד הם טוענים, כי השעיית הבטלות אינה מעניקה חסינות למדינה. הרשלנות מתבטאת במעשה שנעשה ללא סמכות ובניגוד לחוק ועל כך ניתן לתבוע פיצוי מהמדינה. לטענתם, וכפי שנקבע בדנ”א 7398/09 עיריית ירושלים נ’ קופת חולים כללית (14.4.2015) (שעניינו השבת כספים שנגבו בחוסר סמכות), העובדה שלדרישת התשלום אין יסוד בדין, היא זו שמקימה את החיוב בהשבה.
באשר לטענת המדינה כי התיקון לחוק קובע הסדר שלילי לאור תחולתו הרטרואקטיבית – השיבו התובעים, כי אין לקבל פגיעה בקניין על דרך “הסדר שלילי” ובשתיקה, אלא נדרשת שלילה מפורשת של הזכות לפיצוי, שאינה בנמצא. העלות שהושתה על המעסיקים באופן בלתי סביר ובלתי מידתי באופן קיצוני נאמדת בכ- 3 מיליארד ₪ (סעיף 84). ועוד – אין דבר בין זמן ההתארגנות שקבע בג”ץ לבין זכות המעסיקים לתבוע בגין ההתחשבנות המלאה; והפיצוי במסגרת תביעה זו אינו סותר את התכלית של הבטלות הפרוספקטיבית, שהיא, כאמור, להגן על העובדים. כאמור, הרטרואקטיביות של התיקון לחוק היא תוצאה של הצורך לבקש דחייה של תחילת הבטלות. גם בדברי ההסבר לתיקון אין כדי ללמד על הסדר שלילי. הפרשן הוא בית המשפט, שאינו כבול בדברי ההסבר ומה גם שהצעת החוק שונה מהתיקון לחוק כפי שהתקבל.
לטענת התובעים, משעה שאין התיקון לחוק מהווה הסדר שלילי, אין זו תקיפת עקיפין אסורה של התיקון לחוק (כטענת המדינה). התביעה מתייחסת לתקופה שמיום הוצאת התעודה הגורפת ביום 4.2.2020 ועד ליום 1.10.2020, והתובעים אינם תוקפים את התיקון לחוק, דבר חקיקה אחר או אי הסדרה בחקיקה. טענת חוסר הסמכות העניינית שהעלתה המדינה, נובעת אף היא מההנחה (המוטעית לשיטת התובעים) שמדובר בתקיפת עקיפין של התיקון לחוק באמצעות תביעה כספית. התובעים לא תוקפים חוק או מדיניות כלכלית אחרת אלא את הוצאת תעודת המחלה על ידי פקידה במשרד הבריאות בחוסר סמכות (סעיף 108). “התביעה הוגשה בעקבות ובזכות קביעת בג”ץ כי תעודת המחלה הגורפת הוצאה בחוסר סמכות, בגין נזקם של התובעים שנגרם בשל הפעולה שנעשתה בחוסר סמכות (הוצאת תעודת המחלה)” (סעיף 109). הסמכות העניינית של בית משפט זה קמה משעה שהסעד הכספי הוא מעל 2.5 מיליון ₪, וממילא המדינה לא הצביעה על פורום מתאים אחר.
באשר לפיצוי מכוח עוולה חוקתית – לטענת התובעים, כפי שנקבע בעניין ישועה, “אשם” לצורך עוולה חוקתית הוא “התנהלות בלתי סבירה או בלתי חוקית של הרשות”. במקרה זה, סבורים התובעים כי נפל אשם כבד בהתנהלות המדינה, על הצד הגבוה של המדרג האפשרי; ואין אירוע מנהלי שמתאים יותר, לשיטתם, מזה המובא בתביעה זו, לקיומה של עוולה חוקתית. לשם דחיית התביעה על בית המשפט לשמוע ראיות כשעל פניו יש עילה לכאורה, בהתאם לפסק הדין של בג”ץ בענייננו, לעוולה חוקתית שאף יש אשם בצידה.
דיון והכרעה
אקדים מסקנה לדיון ואומר כי ראיתי לקבל את הבקשה לסילוק על הסף ואני מורה על דחיית התביעה.
בתמצית, הכרזת הבטלות היא קונסטיטוטיבית, ותעודת המחלה הגורפת תקפה כל עוד לא בוטלה על ידי בית המשפט. לאור הכרזת הבטלות הפרוספקטיבית (או השעיית הבטלות), ממשיך ההסדר הנתקף לחול ולחייב, על אף פגמיו ועל אף שנקבע דבר בטלותו עד למועד כניסת הבטלות לתוקף; ובהעדר הוראה אחרת של בית המשפט, אין קביעת הבטלות מקימה לתובעים עילת תביעה בנסיבות העניין, ביחס לתקופה שקדמה לכניסתה של הוראת הבטלות לתוקף. על פי הדוקטרינה של הבטלות היחסית, קביעת תחולת הבטלות על ציר הזמן היא חלק מהותי ובלתי נפרד ממלאכתו של בית המשפט בהכרעה במחלוקת העומדת לפניו ומהכרעתו בסעד שיש ליתן לתובע או לעותר. הכרעת בג”ץ במקרה שלפנינו – קביעת בטלות שתחילתה פרוספקטיבית – מגלמת איזון בין השיקולים השונים הצריכים לעניין; היא פרי הפעלת שיקול הדעת של בית המשפט והתאמתו של הסעד הספציפי לנסיבות העניין; ולמעשה, מעניקה למדינה מעין חסינות מפני תביעה כספית כזו שהוגשה, בגין התשלומים ששילמו לעובדים שבבידוד ואינם חולים מכוח ההסדר שנתקף, בכל התקופה שממועד הוצאת התעודה ועד לכניסת בטלותה לתוקף. סבורני כי אין לפרוץ איזון זה, לעקפו ולאיינו, באמצעות תביעת פיצויים כגון זו שלפניי, אשר נשענת על קביעת הבטלות, אך בה בעת מתעלמת מתחולתה העתידית, על תכליתה. ודוק: במסגרת הבטלות היחסית, בידי בית המשפט גם לקבוע במקרה המתאים, כי העותר או התובע שלפניו (או ציבור כזה או אחר) יזכה גם בסעד כספי (או אחר) על אף דחיית מועד כניסת הוראת הבטלות לתוקף, או אף להפנות את התובע לנהל הליך אזרחי נפרד לפיצויים. בענייננו, לא ראה בית המשפט העליון לעשות כן, ולא בכדי.
מכאן לדיון בהרחבה.
ההדגשות בקו תחתון בציטוטים הנזכרים בפסק דין זה, הן שלי.
אזכיר תחילה, לנוחות הדיון, כי התעודה שבנדון הוצאה ביום 4.2.2020. בפסק דין מיום 27.7.2020 הכריז בג”ץ על בטלות תעודת המחלה, וקבע כי הבטלות תיכנס לתוקף ביום 30.9.2020, מועד שהוארך עד ליום 28.10.2020; וההסדר שלפי התיקון לחוק הוחל רטרואקטיבית החל מיום 1.10.2020 (מיד בתום תקופת ההשעיה המקורית). התביעה מתייחסת אפוא לתקופה של כשמונה חודשים, מיום הוצאת תעודת המחלה הגורפת ועד לתחילת התחולה של התיקון לחוק (מתוכה תקופה של כחודשיים לאחר פסק הדין).
אין חולק כי בכל הקשור לתוצאותיו של הפגם המינהלי, חלה במשפטנו גישת הבטלות היחסית (או התוצאה היחסית). על פי גישה זו יש להבחין בין מישור הפגם, לבין מישור תוצאתו של הפגם או הסעד שבגינו. משמעותה היא, כי המעשה המנהלי עומד בתוקפו כל עוד לא בוטל; וכי עם קביעת בית המשפט שנפל בו פגם (אם נפל), על בית המשפט להתאים את הסעד בגין כך למכלול נסיבות העניין. כפי שקבע כבוד השופט ברק בע”פ 768/80 ש’ שפירא ושות’, חברה קבלנית בנתניה בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לו(1) 337, 362 (1981) (עניין שפירא), שהניח את יסודותיה הראשונים של הדוקטרינה: “מושג הבטלות, כמושג משפטי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש. נורמה משפטית יכולה להיות בטלה ומבוטלת לעניין פלוני ותקפה לעניין אלמוני; היא יכולה להיות כאין וכאפס כלפי ראובן ובעלת תוצאות מלאות כלפי שמעון […] בטלותה של החלטה חייבת להתייחס תמיד למהות הזכות המופרת, לסעד הנדרש, להליך בו נדרש הסעד, ולצדדים הדורשים אותו. כל עוד לא נדרש הסעד הנכון, בהליך הנכון, על ידי הצד הנכון, ההחלטה הפגועה ביותר ממשיכה לעמוד …”. בקביעת הסעד על בית המשפט לבחון גם את השפעתו על המתדיינים ועל הציבור כולו (או חלק רלבנטי ממנו). שיקולים אלה ואופן הפעלת שיקול הדעת במתן הסעד, הם בליבת הכרעתו של בית המשפט בעניין שבא לפניו.
דוקטרינת הבטלות היחסית חלה על כל הפגמים המנהליים, לרבות פגם של חוסר סמכות, וחלה על כל מגוון מעשיה והחלטותיה של הרשות, לרבות בביקורת שיפוטית על דברי חקיקה.
ראו לעניין זה: יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ד – סדרי הביקורת המשפטית (2017) (זמיר), פרק 77, בעמודים 2294-2298; דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי, כרך ב (2010) (ברק-ארז), פרק 22 בעמוד 795 ואילך, ובעמוד 821 פסקה 22.23; אהרון ברק, על תורת הסעדים החוקתיים, משפט ועסקים כ (תשע”ח) 301 (ברק).
להתפתחות דוקטרינה זו במשפט הישראלי ראו הסקירה בספרה של ברק-ארז, הנזכר לעיל. כאמור שם (פסקאות 22.34-22.35) הגישה אינה נקיה מביקורת, אך זו אינה מונעת את יישומה, כי אם מאירה את אופן יישומה, כפי שגם נקבע בבג”ץ 5660/10 עמותת איתך נ’ ראש הממשלה ישראל (2010)), פסקה 22).
נקודת המוצא היא, כאמור, כי כל עוד לא בוטל המעשה המנהלי הוא עומד בתוקפו; ואם במסגרת תקיפתו בבית המשפט יימצא שנפל בו פגם מינהלי, יידרש בית המשפט לקבוע לפי שיקול דעתו במסגרת הדוקטרינה של הבטלות היחסית, מהו הסעד המתאים בנסיבות העניין. כפי שמציינת ברק-ארז “גישה זו מעניקה לבית המשפט שיקול דעת באשר לתוצאות הפגם, תוך התחשבות במכלול הנסיבות של ההפרה והתמקדות בשאלה מהו העוול שנגרם (לפרט הנוגע בדבר או לציבור בכללותו) כתוצאה ממנה. בהתאם לכך, תוצאות הפגם המינהלי אינן קבועות מראש, אלא משתנות ויחסיות. על כן, השופט זמיר אף הציע להעדיף בהקשר זה את המינוח ‘תוצאה יחסית’. […] משמעותה של גישת הבטלות היחסית היא, שפעולה משפטית פגומה עשויה להיחשב כבטלה בהקשרים מסוימים, אך תקפה לצורך הקשרים אחרים. הבטלות אינה כללית וחובקת-כול. היא קיימת רק לצרכים מסוימים או בהתייחס לנסיבות מסוימות” (שם, בעמודים 795-796).
עוד על הדוקטרינה והשיקולים בקביעת הסעד (או התוצאה היחסית), אביא מדברי בית המשפט בעניין עמותת איתך (כבוד השופט פוגלמן):
“שאלת נפקותם של פגמים על תוקפן של החלטות מינהליות ידעה תמורות בעשורים האחרונים. בעוד שבעבר שלטה בכיפה תפיסת בטלות נוקשה שגרסה כי פגם בהחלטה מינהלית מביא לכדי בטלות אוטומטית של התוצאות הנובעות ממנה, רווחת כיום תפיסה גמישה שמבחינה בין הפגם בהחלטה המינהלית לבין הסעד שניתן בעקבותיו, היא דוקטרינת ‘הבטלות היחסית’… בהתאם לדוקטרינה זו, שומה על בית המשפט לבחון בכל מקרה שבו נפל פגם משפטי – ואפילו מדובר בפגם של חריגה מסמכות – את נסיבותיו ומאפייניו הפרטניים. בין היתר ייבדקו מהות הפגם, חומרתה של הפרת החוק שבה מדובר, חשיבותה של הזכות המופרת, זהותם של הצדדים, אופן תקיפתו של הפגם – בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה, והנזק שעשוי להיגרם לנוגעים בדבר ולצדדים שלישיים. לאחר ביצוע הבחינה, יש להתאים את הסעד שיינתן לנסיבות הרלוונטיות … בנסיבות מסוימות עשוי פגם בהחלטה המינהלית להצדיק סעד של בטלות מוחלטת, ובנסיבות אחרות, עשוי אותו פגם להוביל למתן סעד אחר, הכל במטרה להגיע, ככל הניתן, לתוצאה שתשיג צדק יחסי בין הגורמים המושפעים מן ההחלטה” (פסקה 21).
בכל הקשור להתאמת הסעד לנסיבות, אזכיר גם את שנאמר בעע”מ 5106-14 עיריית בת ים נ’ ששון (3.9.2015) (כבוד השופט הנדל) (פסקה 10):
“[…] הרציונל העומד ביסוד כלי משפטי זה – המרכזי במיוחד בתחומי המשפט החוקתי והמשפט המנהלי – הוא כי במישור הציבורי ראוי להתחשב במכלול הנסיבות. מהות הפגם וחומרתו מהוות חלק חשוב במכלול זה, אך אין הן עומדות לבדן:
‘הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המנהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככל הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו’ (התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ עיריית ירושלים נח(4) 289, 309 (2004)).
במילים אחרות, עיקרון הבטלות היחסית הוא כלי משפטי העומד לרשות בית המשפט. כלי זה מושתת על שיקול דעת. באמצעותו ניתן וראוי להתחשב – בשלב קביעת הסעד לריפוי הפגם – בגורמים נוספים. בעיקר, לצד מהות הפגם יש להביא בחשבון את נסיבות המקרה הנתון ואת השפעת בטלות ההחלטה או הפעולה על כלל הגורמים המעורבים, לרבות הציבור הרחב …
[…]
בהיותה מותאמת לגווני המציאות השונים, יתרונה של תורת הבטלות היחסית הוא בגמישותה. באמצעותה יכול בית המשפט לתפור פתרון מדויק יותר לבעיות וההשלכות שיצרו הליקויים והפגמים. גמישות זו נדרשת במצבים מורכבים. ראייה זו של הדברים חיונית להבנת הדוקטרינה. האינטרס הציבורי מחייב עיצוב הסעד, כך שלא יהיה מצב שבו הנזק ביישום המידי של הכללים בדבר קביעת בטלות מוחלטת יעלה כפליים על היתרון העקרוני והנורמטיבי השלוב בקביעה זו”.
לב העניין הוא, אפוא, בהתאמת הסעד לנסיבות העניין. מכל המקובץ נמצא כי בקביעת תוצאת הפגם, אפילו אם בחוסר סמכות עסקינן, על בית המשפט (כמובא לעיל) “לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככל הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו”; ובתוך כך להביא בחשבון גם את השלכות הביטול המיידי של מעשה הרשות בשל הפגם שנמצא בו על כלל הגורמים המעורבים, הן הצדדים והמעורבים הישירים בעניין והן הציבור בכללותו.
הבטלות היחסית מאפשרת כאמור, “לתפור” סעד ספציפי שמתאים לנסיבות, כל מקרה לנסיבותיו (וראו למשל הסעד הייחודי שניתן בעניין עמותת איתך). אחת האפשרויות המקובלות והנפוצות בפסיקה, היא קביעת בטלות פרוספקטיבית, שתחול רק ממועד עתידי שנקבע ואילך, או קביעת בטלות שלצידה הוראה שהבטלות תיכנס לתוקף בתוך פרק זמן מסוים (הוראת השעיית הבטלות). זאת במקרים שבהם החלת הבטלות רטרואקטיבית או החלתה המיידית (לפי העניין), עלולה לגרום לתקלות קשות או לפגיעה באינטרס הציבורי. “הפעלתה של הבטלות היחסית על מנת לסייג את תוצאות הבטלות במישור הזמן (כך שתחול רק מעתה ואילך ולא רטרואקטיבית, או אף לאחר דחייה מוגבלת) היא ראויה במקרים רבים (בשל הצורך לאפשר היערכות מתאימה ולמנוע הסתמכות)” (ברק ארז, 837. ראו גם זמיר, 3000). כך נקבע למשל גם בבג”ץ 7052/03 עדאלה נ’ שר הפנים, פ”ד סא(2) 202 (2006) “[…] השעיה זו של הכרזת הבטלות נחוצה מקום בו בטלות בעלת תחולה מידית עשויה להביא לפגיעה קשה באינטרס הציבורי, וכן על מנת לאפשר למחוקק פרק זמן מתאים לקביעתו של הסדר חלופי אשר יעמוד בדרישות החוקתיות … הסעד הראוי בנסיבות מעין אלו הוא אפוא השעיית הכרזת הבטלות”.
הערה: מבחינה עיונית יש להבחין בין הכרזת בטלות פרוספקטיבית (בלא צורך בהשעיה), שנכנסת לתוקף במועד עתידי שנקבע, לבין הכרזת בטלות אקטיבית או רטרואקטיבית בתוספת הוראת השעיה, אשר נדרשת לצורך דחיית מועד כניסת הבטלות לתוקף (ברק, בעמודים 369-370). מעיון בפסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד נראה כי השופטים שטיין ופוגלמן נקטו באפשרות הראשונה, בעוד שהנשיאה חיות נקטה באפשרות השנייה. נדמה כי בענייננו אין משמעות מעשית להבדל בין שתי אפשרויות אלה. כך או כך הסדר תעודת המחלה הגורפת עמד בעינו והיה בעל תוקף מחייב בתקופה הרלבנטית לתביעה. מטעמי נוחות ובשל כך שבפסיקה מקובל יותר השימוש בהוראת השעיית הבטלות, אעשה שימוש במונח זה.
להרחבה באשר לאופן שבו יש להפעיל את סמכות ההשעיה ראו מאמרו של ד”ר יגאל מרזל “השעיית הכרזת הבטלות” משפט וממשל ט 39 (התשס”ז, 2005), 76 (מרזל), המציע להחיל על העניין את מבחני המידתיות וכינה זאת “השעיה חוקתית”. ראו גם ברק, שם, המציין כי ההכרעה בעניין זה צריכה להיעשות על פי הכללים של פסקת ההגבלה.
הפסיקה והספרות בעניין הבטלות היחסית רבה, אך לענייננו די במה שהובא עד כה, שהרי כידוע, בתיק שלפניי אינני נדרשת לקבוע אם קיים פגם בהסדר תעודת המחלה הגורפת ומהי תוצאתו. מלאכה זו נעשתה על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד, שעליו מושתתת תביעה זו. התעכבתי בדבר כיוון שאת טענות התובעים בתביעתם ובתשובה לבקשה לסילוק על הסף, יש לבחון לאורן של הלכות אלה; באשר יש בהן כדי להבהיר ולהדגיש, עד כמה מהווה הוראת השעיית הבטלות חלק בלתי נפרד ממלאכתו של בית המשפט בקביעת סעד הבטלות. יש בהן גם כדי לתאר ולהניח את סמכותו הרחבה של בית המשפט לקבוע הוראות והסדרים ספציפיים המשלימים את הוראת הבטלות, אם הם נדרשים לפי שיקול דעתו של בית המשפט לצורך איזון ועשיית הצדק היחסי בין כל הגורמים הרלבנטיים שעשויים להיות מושפעים מההחלטה.
אין חולק, כי בפסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד יישם בית המשפט העליון את הדוקטרינה של בטלות יחסית. מפסק הדין עולה בבירור, כי לאחר ששקל את השיקולים הצריכים לעניין, קבע כי הסעד (או תוצאת הפגם) הוא בטלות שתיכנס לתוקף בתוך פרק זמן מסוים – סעד זה ולא אחר. בכך לטעמי, בנסיבות העניין, לא הותיר בג”ץ לתובעים פתח לתבוע פיצוי כספי על יסוד הפגם שנמצא בתעודת המחלה הגורפת, כפי שהם מבקשים לעשות בתביעה זו. תביעה כספית כאמור להשבת התשלומים ששילמו המעסיקים על פי ההסדר הנתקף לעובדים בבידוד שלא היו חולים, חותרת תחת האיזון בין השיקולים שנעשה במקרה זה על ידי בית המשפט ותחת תכלית השעיית הבטלות. במסגרת איזון זה ביקש בג”ץ להכשיר את התשלומים שבוצעו על ידי המעסיקים מכוח ההסדר הנתקף, על אף פגמיו, ולאפשר את המשך התשלומים על פיו, עד לתום תקופת ההשעיה. ואזכיר כי מטרת פרסום תעודת המחלה הגורפת הייתה להביא לביצוע אותם תשלומים, כהסדר משלים לצו הבידוד ולצו הוראות למעסיקים שהוצאו כהוראת שעה.
לנוחות הדיון, ובשים לב לטענות התובעים כאילו שנשתכח עניינם ונעלם מעיני בית המשפט העליון בקביעת הסעד – אקבץ ואזכיר כאן שוב בקצרה את נימוקי בית המשפט להשעיית הבטלות;
כבוד השופט שטיין, שכתב את פסק הדין העיקרי, ציין כי מצא לקבוע בטלות פרוספקטיבית שתיכנס לתוקף ביום 30.9.2020 משלושה טעמים. הטעם הראשון, שהכתירו כחשוב מביניהם הוא הגנה על אינטרס ההסתמכות של העובד השכיר, על מנת שלא לשלול מהעובדים בדיעבד ו”על לא עוול בכפם” את הזכות לדמי המחלה ששולמו להם, ולחייבם בהחזרת הכספים שכבר הוצאו על ידם בתום לב לצרכיהם. הטעם השני הוא תמיכה של המדינה במעסיקים בערוצים אחרים. אביא הדברים שוב כלשונם: “קשור למדיניות הכלכלית בה נוקטת הממשלה בימים אלה, שבמסגרתה מוענקת תמיכה מאסיבית לחברות ולגופים אחרים שמעסיקים עובדים. תמיכה זו באה מכיסם של משלמי המיסים, ויהא זה סביר להניח כי היא מחושבת בשים לב לכך שהמעסיקים אולצו לשלם דמי מחלה לעובדים רבים אשר מצאו את עצמם בבידוד מכוח צו הבידוד. שיקול זה מונע מאתנו מלהיכנס להתחשבנות ההטבות שבין משרד האוצר למעסיקים הפרטיים; מה גם שעשיית התחשבנויות כאלה לשם מתן סעדים כספיים אינה ממנהגו של בית משפט זה בשבתו כבג”ץ” […]. והטעם השלישי הוא הטעם הקלאסי בדבר הצורך של המדינה בזמן התארגנות לצורך קביעת הסדר חלופי.
כבוד השופט פוגלמן הצטרף לסעד המוצע והוסיף, כי “בהינתן אינטרס ההסתמכות של העובדים, ובשים לב לכך שהזכות לימי מחלה היא זכות המוקנית לעובד, וכל תשלום נעשה בכפוף לצבירת ימי המחלה של כל עובד ועובד ומתוך ‘הבנק’ שלו, אף אני סבור כי יש להורות – בגדר עקרון התוצאה היחסית – כי הצו על תנאי יהפוך למוחלט ביום 30.9.2020, על מנת לאפשר לרשויות המוסמכות להעמיד דברים על מכונם”.
כבוד הנשיאה חיות הוסיפה, כי היא “מצטרפת, מן הטעמים שפירטו חבריי, לעמדה כי סעד זה ראוי לו שיהיה פרוספקטיבי וכי הבטלות תושהה עד ליום 30.9.2020. חזקה על כלל הגורמים הרלבנטיים כי בפרק הזמן שעד כניסת הוראת הבטלות לתוקפה, תיבחן על ידם השאלה מיהו הגורם שראוי שיישא בנטל הכלכלי הכרוך בשמירה על בריאות הציבור בהקשר זה, וכי תיקבענה הוראות מתאימות לטובת העובדים, המעסיקים והציבור בכללותו”.
כאמור, התובעים טוענים כי הוראת השעיית הבטלות נעוצה בהגנה על הסתמכות העובד השכיר בלבד, ואין משקל של ממש, אם בכלל, לטעמים האחרים שציין בית המשפט העליון. הטעם השני הוא, כלשונם, “ספקולטיבי” ומסויג ואף לא ניתן לקבוע דבר “על בסיס ‘סביר להניח'” שבדבריו של כבוד השופט שטיין. לגבי הטעם השלישי (שהות למדינה להתארגנות והתווית מדיניות חדשה) טענו התובעים, כי “ברור” שאין בו כדי למנוע מהם קבלת פיצויים, ואף הגדילו לעשות וטענו כי הבטלות הפרוספקטיבית נקבעה על ידי בית המשפט “תוך התעלמות [של בג”ץ – י”ב’] מהשאלה מדוע ההטבה הסוציאלית בדמות ימי מחלה יצאה מכיסם של המעסיקים בלבד, בהעדר סמכות ובניגוד להוראות הדין” (סעיף 84 לתביעה). מכאן, בהעדר התייחסות למעסיקים ולנזקם, לשיטתם של התובעים, סבורים הם כי זכותם לפיצוי לא נשללה בשל התחולה הפרוספקטיבית, שכן הפיצוי לתובעים אינו פוגע בתכלית של הגנה על העובדים; וטוענים כי לאור בטלות הצו אין לומר שהמדינה קיבלה הגנה מתביעה כספית בגין מעשיה, שכן “אין הבטלות הפרוספקטיבית מכשירה את הצו הגורף למועד הוצאתו ואי-חוקיותו עומדת בעינה, נכון ליום הוצאתו, לכל דבר ועניין” (סעיף 95 לתביעה).
אני דוחה טענות אלה, שאינן עולות בקנה אחד עם הדין, כפי שפורט לעיל, בעניין הבטלות היחסית, ועם פסק הדין, מהחל ועד כלה. ניכר כי התובעים אינם שבעי רצון מהאיזון שעשה בית המשפט העליון בין כל השיקולים הצריכים לעניין בפסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד, לעת קביעת הסעד. סבורים הם, כי בית המשפט העליון התעלם מאינטרס המעסיקים או מהעלויות שהושתו עליהם, ולא ניתן כלל משקל לפגיעה בהם (או שלא ניתן לכך משקל ראוי), ולא ניתן להם הסעד לו ציפו וקיוו. אולם, בהתפלמסות התובעים עם פסק הדין בהעלאת טענות אלה אין כדי להועיל. ההליך שלפניי אינו יכול לשמש כערעור על פסיקת בג”ץ, לרבות על סעד הבטלות הפרוספקטיבית שנקבע בפסק הדין. חזקה, כי בהשעיית הבטלות הפעיל בית המשפט העליון את שיקול דעתו, שקל ואיזן כנדרש בין כל השיקולים הצריכים לעניין, ואין לבית משפט זה או לתובעים כל אפשרות לערער על קביעותיו הברורות בפסק הדין.
גם לגופו של עניין, אין לטענה בדבר התעלמות בית המשפט העליון מאינטרס המעסיקים ונזקיהם, על מה שתסמוך. ראשית, יש לזכור כי עתירת המעסיקים לביטול הסדר תעודת המחלה הגורפת התקבלה (גם אם לא כל טעמיהם לדבר). שנית, עולה בבירור מפסק הדין, כי ציבור המעסיקים, לצד ציבור העובדים והציבור בכללותו, עמד גם עמד לנגד עיני בית המשפט, ובפרט במישור קביעת הסעד והוראת השעיית הבטלות. בית המשפט שקל את השלכותיה של בטלות מיידית או רטרואקטיבית (ממועד הוצאת התעודה) על כל המעורבים – המעסיקים, העובדים והמדינה, כמו גם את אינטרס הציבור כולו, ולא רק מזווית הראיה של המעסיקים; וקבע, בדומה למקרים רבים אחרים, כי הסעד ההולם הוא בטלות שתיכנס לתוקף במועד נדחה. נזקי המעסיקים נוכח הבטלות הנדחית נשקלו אל מול הנזקים שתגרור בטלות מיידית או רטרואקטיבית, ונקבע כפי שנקבע. כך למשל, נמצא על פי הנימוק השני כי הנזק למעסיקים מהשעיית הבטלות קהה, לאור התמיכה שמעניקה המדינה (מכספו של הציבור) לעסקים במסגרת המדיניות הכלכלית לסיוע למעסיקים בתקופת הקורונה. ויודגש כי לא נקבע שם שבמסגרת אותה מדיניות כלכלית ניתן למעסיקים פיצוי מלא עד שנזקם הנטען בגין ההסדר הנתקף אוין כליל. ממילא גם אמירה כי הנזק כולו מצא מזור במסגרת אותה מדיניות כלכלית – אינה נדרשת לצורך הוראת השעיית הבטלות (ודומני כי ברוח זו יש לראות את דברי כבוד השופט שטיין בציינו כי ממילא אין בג”ץ נוהג לערוך התחשבנויות ותחשיבים). כבוד השופט פוגלמן הוסיף וציין עוד, כי המעסיקים אמנם שילמו עבור ימי בידוד כימי מחלה, אך גם נוכו לעובדים ימי מחלה שירדו ממכסת ימי המחלה שלה הם זכאים מול המעסיק על פי דיני העבודה. גם היבט זה מקהה את הפגיעה הכלכלית במעסיקים ומלמד שהם לא נשאו בנטל כולו לבדם (כפי שטוענים התובעים). ולבסוף, הנשיאה חיות הדגישה במיוחד את הצורך לתת למדינה שהות ולהשעות את הוראת הבטלות בשל החשיבות הרבה לכך שבקביעת ההסדר החלופי יתאפשר לשקול עם כל המעורבים הסדר הולם לטובת העובדים, המעסיקים והציבור בכללותו. בניגוד לנטען, ציבור המעסיקים והתשלומים שבהם נשא ויישא לפי ההסדר הפגום (עת שימשיך ויעמוד בתוקפו לאור השעיית הבטלות) עמד, אפוא, לנגד עיני בית המשפט העליון בקביעת הסעד.
על רקע כל האמור, אין בידי לקבל גם את טענת התובעים ביחס למשמעות הבטלות הפרוספקטיבית או הוראת השעיית הבטלות בענייננו. על משמעות השעיית הכרזת הבטלות והשלכותיה על תביעה אזרחית, עמד בית המשפט העליון בדנ”א 7398/09 עיריית ירושלים נ’ קופת חולים כללית (14.4.2015) (כבוד הנשיא דאז גרוניס), כדלקמן:
“כאמור, אחת האפשרויות העומדות לרשות בית המשפט היא לקבוע בגדרה של בטלות יחסית מהו המועד ממנו תחול קביעתו שאין תוקף למעשה המינהלי. נראה שלקביעה כזו, כאשר היא באה בגדרה של תקיפה ישירה, יש משמעות רבה לגבי תקיפה עקיפה … דומה, שכאשר בית המשפט קוצב בהליך של תקיפה ישירה את המועד, הרי בכך הוא מכריע למעשה את גורלה של התובענה להשבה (בין אם הוגשה ובין אם תוגש). הקביעה כי המעשה המינהלי ייחשב כחסר תוקף ממועד פלוני (בעבר, בעתיד, או במועד מתן פסק דין) קובעת בפועל, כך נראה, כי לא ניתן לתבוע השבה לגבי התקופה הקודמת למועד זה. יחד עם זאת, חובה לומר שייתכן ויחולו שיקולים אחרים מקום שהתקיפה העקיפה, שבאה לאחר ההכרעה בתקיפה הישירה, הינה בגדרו של הליך פלילי”.
(ההדגשה בקו היא שלי – י’ ב’).
דהיינו: משעה שקבע בית המשפט מהו המועד שממנו תחול קביעת הבטלות, הרי שעל אף שנקבע כי המעשה המינהלי פגום ויש להורות על ביטולו, לא תצמיח קביעה זו עילה לתביעה כספית לגבי התקופה שקדמה למועד שקבע בית המשפט לתחילת התוקף של הבטלות. התובעים, יש לומר, בחרו להפנות לפסק דין זה בניסיון לבסס עילת תביעה, אך הוא שומט את הקרקע תחת התביעה.
ראו גם מרזל, בעמוד 76: “במצב דברים זה נוצר פער בין הקביעה הנורמטיבית החריפה ובין הסעד, שיש בו כדי למתנה ולרככה. בתי משפט המשעים הכרזות בטלות ערים לקושי זה ולרוב מציינים הם כי אמנם מדובר בעניין רציני ובצעד חריג ומיוחד. אולם אין בכך כדי לשנות את העובדה כי בסופו של דבר מדובר במתן ‘מגן’ שיפוטי להפרה נמשכת של הדין על ידי הרשות. זאת ועוד: הרשות זוכה למעין תקופת חסינות שבמהלכה היא יכולה לנהוג שלא כדין בלי שניתן יהיה להעמיד את פעולתה במבחן שיפוטי או לבטלה”.
כך גם זמיר בספרו הנ”ל מציין, כי כשבית המשפט קובע כי הוראת בטלות תיכנס לתוקף במועד מסוים, יש לכך השלכות מעשיות שונות ובכלל זה, הובאו דבריו האמורים של כבוד הנשיא גרוניס בעניין עיריית ירושלים הנ”ל (זמיר, 3000 ה”ש 67).
באופן זה פסקו גם בתי המשפט המחוזיים שהסוגיה נקרתה בדרכם.
בת”א (י-ם) 38697-02-15 עבדלאלרחמן נ’ מדינת ישראל (30.10.2015), הוגשה תביעה לפיצויים בעילה של כליאת שווא ורשלנות, לאחר שנקבע בבג”ץ 83815/13 כי ההסדר לפיו מוחזקים מסתננים במתקן חולות אינו חוקתי ובטל. אולם, בית המשפט השעה את הוראת הבטלות וקבע כי ההסדר החקיקתי שנמצא פגום ימשיך לעמוד בתוקפו למשך 90 ימים נוספים על מנת לאפשר למדינה להתארגן בהתאם. משכך, דחה בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת בר-אשר צבן), את התביעה על הסף וקבע בין היתר כי “אין לומר שפעולת המדינה על פי הוראות תיקון מס’ 4 כל עוד היו בתוקף מהווה מעשה עוולה” (פסקה 33). “לא ניתן לחלוק על כך שאילו סבר בית המשפט העליון כי יש להורות על בטלות תיקון מס’ 4 למפרע כך שתחולת הבטלות תהיה למפרע, כי אז, לא רק שכך היה קובע במפורש, אלא שלא היה מותיר את המצב על כנו למשך שלושה חודשים נוספים”. ו”בכל מקרה, במהלך פרק הזמן שבו הורה בית המשפט כי אפשר להמשיך לפעול על-פי החוק שנקבע כי הוא בטל, היתה הפעולה על פיו ‘חוקית’ לכל דבר ועניין” (פסקאות 27 ו- 30 בהתאמה).
במקרה אחר, שנדון בת”א (מרכז) 33813-07-20 ארד נ’ מדינת ישראל (16.5.2023), הגישו התובעים תביעה לפיצויים בעילה של עוולה חוקתית ובנזיקין, בשל פגיעה בזכותם החוקתית לשוויון ולהורות, אשר התבססה על קביעת בית המשפט העליון בבג”ץ 781/15 כי חלק מהוראות החוקים שנדונו שם מפלות ובטלות. התביעה נדחתה (כבוד השופט צבי ויצמן) בין היתר מהטעם ש”בנדון השהה בית המשפט העליון את בטלות ההוראות המפלות בחוק למשך ששה חודשים, עניין היוצר, כשלעצמו, מעין חסינות על כל פעולה הנעשית על פי ומכוח הוראת החוק קודם לבטלותו בפועל” (בעמוד 5). ועוד – “… מעת שמצא בית המשפט העליון להשעות את ביטול הוראות החוק המסוימות חזקה שמדובר ב’השעיה חוקתית’ וכי לא ניתן לטעון כי רשויות המדינה, כל עוד נהגו על פי הוראות החוק במתכונתו הקיימת – עוולו … ” (עמודים 36-37).
אוסיף, כי זהו הדין גם במקרים שבהם קבע בית המשפט תחולה פרוספקטיבית להלכה חדשה שיצאה תחת ידו. דהיינו: מקום שבית המשפט השעה את תחולתה של ההלכה החדשה למשך תקופה מסוימת או קבע לה מועד תחולה עתידי, הוראת ההשעיה מספקת לרשות הגנה מפני תביעת פיצויים בגין הנזק שנגרם בשל התנהלות הרשות אף שנמצאה בלתי חוקית ונפסלה, הן בתקופה שקדמה לפסק הדין והן בתקופת ההשעיה.
כך נקבע ברע”א 2453/13 עמר נ’ עיריית חדרה (14.4.2015) (עניין עמר), שם נדונה חוקיות נוהג העירייה לעגל כלפי מעלה את חלקי המטרים הריבועיים החייבים בארנונה. בית המשפט העליון פירש את החוק, וקבע הלכה חדשה שעל פיה יש לפעול על פי הגישה המדויקת וכי גביית ארנונה על פי שיטה אחרת (עיגול כלפי מעלה או מטה), אינה חוקית. עם זאת מצא כי הנזק הצפוי מתחולה מיידית או רטרוספקטיבית עולה במידה ניכרת על התועלת שבה, כך ששכרו של הציבור יצא בהפסדו, וקבע להלכה החדשה תחולה פרוספקטיבית. בית המשפט אף הבהיר את משמעות קביעת התחולה הפרוספקטיבית, וציין כי “אין עילת השבה בגין התקופה שקדמה לפסק דיננו ואף לא בגין גבייה שתתבצע בתקופת המעבר שלא לפי השיטה המדויקת. הואיל ותחולתה של ההלכה שקבענו היא פרוספקטיבית-מושהית, הרי שבמבט צופה פני עבר, הגבייה שביצעה העירייה על בסיס שיטת העיגול מעלה-מטה, שאותה פסלנו עתה, אינה מבססת עילת השבה”. ועוד – “המסקנה הפרשנית שאליה הגענו, וקביעתנו בהיבט התחולה בזמן מוליכות לתוצאה כי אין עילה להגשת תובענה ייצוגית נגד העירייה בנושא עיגול השטחים בגין גביה שנעשתה בעבר, או גביה שתעשה בתקופת המעבר על פי אמות המידה שהתווינו”. על כן, בהעדר עילה, נדחתה שם בקשת המערער לאישור תובענה ייצוגית כנגד העירייה וזאת לצד פסיקת גמול ושכ”ט בשל התועלת שבהליך וחשיבותו הציבורית (פסקאות 48-49 לפסק הדין של כבוד הנשיא גרוניס).
לשאלת התחולה בזמן של הלכות חדשות והשעיית תחולתן, המעלה סוגיות דומות בקשר עם הפעלת שיקול הדעת על ידי בית המשפט בקביעת הסעד המתאים, ראו למשל גם: בג”ץ 3514/07 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים נ’ פיורסט (13.5.2012) (פסקה 56 ואילך לפסק דינה של כבוד הנשיאה השופטת ביניש); ע”א 6407/14 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כרמיאל נ’ מסרי (24.5.2018) (פסקה 114 ואילך לפסק הדין של כבוד השופט פוגלמן).
לשלמות התמונה אציין כי נקודת המוצא בשני המקרים היא שונה. באופן עקרוני הכרזת בטלותו של חוק פועלת באופן אקטיבי מיום ההכרזה בפסק הדין, כשלבית המשפט שיקול דעת לקבוע סעד שונה של בטלות רטרואקטיבית או פרוספקטיבית (ברק בעמוד 365). בעוד שלגבי הלכה שיפוטית חדשה המפרשת הוראות דין, נקודת המוצא היא שתחול רטרוספקטיבית ופרוספקטיבית, אך גם כאן לבית המשפט שיקול דעת לקבוע תוקף פרוספקטיבי בלבד (ראו לעניין זה האמור בעניין עמר, פסקאות 41-42 על האסמכתאות הנזכרות שם). מכל מקום, לצורך ענייננו – בחינת משמעותה והשלכותיה של הבטלות הפרוספקטיבית לאחר שכבר נקבעה על ידי בג”ץ בפסק הדין, על האפשרות להגיש תביעה אזרחית כספית עתידית כזו שלפניי – לא ראיתי שיש משמעות להבדל זה, והדברים המצוטטים לעיל מעניין עמר, יפים גם לעניינו.
יתר על כן, כפי שמציין ברק במאמרו הנ”ל “בתי המשפט בישראל ערים לקושי שההשעיה גורמת לעותר שזכה בעתירתו”, שעה שזכה בעתירה ואף על פי כן, בשל השעיית הבטלות, אין הוא מקבל כל תרופה (שם בעמודים 370-373. ראו גם מרזל בעמודים 82-83, 99). לעיתים ניתנו הוראות מיוחדות לתקופת הביניים שבמהלכה חלה הוראת השעית הבטלות (וראו הדוגמאות שם). לעיתים, למרות הבטלות הנדחית, ניתן סעד קונקרטי לעותר או לקבוצה מסוימת שבמצבו וזאת על מנת שלא ייפגע התמריץ של בעלי הדין להביא לשינוי בדין, והציבור יצא נפסד מכך (ראו גם עניין מסרי הנ”ל בפסקה 121). בית המשפט בענייננו לא מצא לפעול כך ביחס לתובעת מספר 1 בתיק זה או לקבוצת המעסיקים או חלק ממנה.
על מנת לסבר את האוזן אביא כדוגמא הוראות מיוחדות כאמור שנקבעו לאחרונה בבג”ץ 6942/19 צ’באנו נ’ שר הפנים (12.07.2023). באותו עניין נקבעה בטלותן של הוראות חקיקה המעגנות מנגנון לניכוי כספי פיקדון שהופקדו על ידי המעסיקים כהפרשות סוציאליות עבור עובדים זרים. על פי ההסדר שנדון, קבלת כספי הפיקדון הותנתה ביציאת העובד הזר מישראל, כך שאם לא יצא את הארץ במועד, ינוכה מכספי הפיקדון סכום הולך וגדל ככל שהשהות בארץ תתארך, ובשיהוי מלצאת את ישראל למעלה משישה חודשים, עלול העובד לאבד את כל כספי הפיקדון. כספי שניים מתוך העותרים נשללו לחלוטין באופן זה. בית המשפט קבע, כי מנגנון הניכוי פוגע בזכות העובדים הזרים לקניין יתר על המידה ודינו בטלות, אך על מנת לאפשר גיבוש הסדר חלופי, הורה על השעיית הבטלות לתקופה של 6 חודשים; כך שאם בתקופה זו לא יגובש הסדר חלופי שיש בו משום מענה לקשיים שבהסדר הנוכחי – יבוטלו ההוראות הרלבנטיות בחקיקה. עוד הורה בית המשפט כי במקרה כזה, שר הפנים באמצעות רשות האוכלוסין יהיה אחראי על השבת כלל הפיקדונות שנוכו על פי ההסדר החקיקתי הקיים (שנפסל) בשל שיהוי ביציאה מהארץ, בתוך 90 ימים ממועד ביטול ההוראות. לצד זאת נקבע עוד, כי לצד השעיית הבטלות כאמור, יש ליתן מענה קונקרטי לעותרים, ובית המשפט הורה כי יושבו לעותרים כספי הפיקדון שנוכו מהם.
צא ולמד: כשבית המשפט המורה על בטלות פרוספקטיבית ובכך מכשיר את פעולת הרשות על פי ההסדר הפגום טרם פסק הדין ומאפשר את המשך פעולתה על יסוד הסדר פגום זה גם לתקופה נוספת (תקופת הביניים), באופן שמונע, כאמור, אפשרות לתביעה או לסעד כספי בגין פעולת הרשות לפי אותו הסדר בתקופות אלה, בידי בית המשפט – אם ראה בכך צורך, באיזון בין כל השיקולים – לקבוע הוראות מיוחדות ואף ליתן סעד כספי (או אחר) לעותר (או לקבוצה כזו או אחרת). “הכל במטרה להגיע, במידת האפשר, לתוצאה מעשית העושה צדק יחסי עם כלל הגורמים העלולים להיות מושפעים מן ההכרעה, ובהם המתדיינים והרשות הנוגעת בדבר. אכן, לא תמיד ניתן להגיע להכרעה המגלה התחשבות, יחסית שווה, ויש שחשיבותו של אחד האינטרסים המתנגשים יכריע את הכף … אך כל אימת שמתאפשר, ובעיקר כאשר ההחלטה הפסולה הסבה נזק, יחתור בית המשפט לתוצאה מאוזנת, שאין עמה משום פגיעה בלתי נסבלת באינטרסים חשובים של הרשות הנוגעת בדבר והציבור, ועם זאת, יש בה כדי לעשות צדק עם הנפגעים הישירים מן ההחלטה הבטלה” (בג”ץ 10455/02 אמיר נ’ לשכת עורכי הדין פ”ד נז(2) 729 (2003)).
אין חולק, כי הסמכות לפסוק פיצויים נתונה לבג”ץ, אם ראה לנכון לעשות כן, הגם שאין זה עניין שבשגרה (ראו דפנה ברק ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני, כרך ד’ (התשע”ז – 2017) פרק 37). על כן, לא אחת, כשבג”ץ סבור כי יש מקום לשקול גם פיצוי לעותר (לצד הבטלות או לצד הבטלות הנדחית או בכלל, לצד התוצאה בפסק הדין), אך אין בידו לקבוע בעניין הפיצוי שלא התברר די הצורך בהליך שלפניו על מגבלותיו הדיוניות – מציין בג”ץ במפורש, כי בידי הנפגע, אם ירצה בכך, לתבוע את נזקו, שיתברר בהליך אזרחי. הדבר רלבנטי, למשל, במקרים שבהם סבור בית המשפט כי האינטרס הציבורי מחייב, כבענייננו, להותיר את ההסדר או ההחלטה הנתקפים, שגרמו לנזק הנטען, על כנן על אף הפגם שנפל בהן, גם אם לתקופה מוגבלת, או כשמצא שלא נפל פגם שמצדיק את ביטולן. כך למשל נעשה בבג”ץ 2665/98 נחום נ’ משטרת ישראל, פ”ד נב(2) 454 (1998). אף שבית המשפט דחה את העתירה והותיר את ההחלטה על כנה, הבהיר בית המשפט כי לא נבחנה התנהלות המשיב מנקודת המבט של פיצוי העותר, ועל כן לא נפסק בדבר, תוך שמירת זכויות העותר בעניין זה. בעניין אחר, שנדון בבג”ץ 8371/09 דורון נ’ שר הפנים (7.7.2010), הותיר בית המשפט את ההחלטה להעביר את העותר מתפקידו משום שלא חרגה ממתחם הסבירות. לצד זאת קבע כבוד השופט פוגלמן כדלקמן (בפסקה 25):
“אכן, אין להתעלם מן הפגיעה שלה טוען העותר, בנסיבות שבהן הועבר מתפקידו בלא שהמשיב 2 מצא כל פגם בתפקודו. ואולם, האינטרסים שלדבריו נפגעו כתוצאה מן ההחלטה, לרבות אינטרס ההסתמכות שלו, יוכלו להתברר, ולקבל מענה, ולו גם חלקי – ככל שתימצא עילה לכך – בהתדיינות אזרחית בין בעלי הדין. עוצמת האינטרס הציבורי מזה, והאפשרות כי העותר יקבל סעד במישור האזרחי מזה, הביאה אותי למסקנה כי לא היה מקום לשינוי התוצאה שאותה אני מציע גם אם היה נמצא כי החלטת משרד הפנים פגומה; שכן, נוכח ההשלכות של ביטול ההחלטה על צדדים שלישיים ועל האינטרס הציבורי, ראוי בנסיבות המקרה, בעידן של ‘בטלות יחסית’, לבכר שימוש בסעד של פיצוי כספי על פני בטלות של ההחלטה (מבלי לקבוע מסמרות אם התביעה שתוגש תהיה לפיצוי נזיקי או לפיצוי בגין עוולה מינהלית. […]).
[…]
סוף דבר – ההחלטה המינהלית נושא העתירה תוסיף לעמוד בעינה. במישור המינהלי פסק דיננו מהווה סוף פסוק בסוגיה זו. בהיבטים אחרים אין הכרעתנו זו חוסמת דרכו של העותר לבית המשפט האזרחי, ככל שתהיה עילה לכך”.
כעולה מן האמור, בידי בג”ץ גם לקבוע פיצוי כספי או להפנות את העותר לנהל הליך אזרחי בעניין הפיצוי (אם ירצה בכך), כחלק מהתאמת הסעד לנסיבות העניין במסגרת הבטלות היחסית. בענייננו, בפסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד, לא סבר בית המשפט כי התוצאה חסרה בהיבט האזרחי או בהיבט הפיצוי הכספי, ולא מצא להפנות את העותרים לברר את נזקם במסגרת הליך אזרחי.
ראו בעניין זה גם ברק-ארז, המציינת כי במסגרת השיקולים המנחים בהפעלתו של עקרון הבטלות היחסית, ו”מאחר שפגם בפעולת הרשות אינו גורם תמיד ובהכרח לפסילתה, הדיון בתוצאותיו צריך להתייחס גם לאפשרות של פסיקת פיצויים בגין הנזקים שהרשות גרמה להם” (פסקה 22.35 בעמוד 839).
אוסיף, כי התובעים ביקשו להסתמך על החלטת בית המשפט העליון בבג”ץ 4333/22 טוויל נ’ ראש הממשלה (18.7.2022) ובבג”ץ 4974/14 אחים שרבט חברה לבניין בע”מ נ’ שר האוצר, שם נדחו העתירות על הסף מהטעם שאין שעריו של בג”ץ פתוחים לתביעות לסעד כספי שמקומן בערכאות דיונית ובשל קיומו של סעד חלופי בדרך של הגשת הליך אזרחי. זאת, בניסיון ללמד שאין בפסק הדין בעניין סל שירותי סיעוד כדי למנוע מהם להיפרע על נזקם בתביעה אזרחית. אלא שאין מדובר שם במקרה שבו הורה בית המשפט, כבענייננו, על בטלות נדחית, תוך שקילת כל השיקולים בקביעת הסעד במסגרת הדוקטרינה של הבטלות היחסית. ממילא גם לא ראה בג”ץ בפסק הדין עניין סל שירותי סיעוד (בניגוד למקרים הנזכרים) להפנות את העותרים להליך אזרחי כדי לתבוע את נזקם, וזאת אף שנדרש פיצוי כספי במסגרת העתירה שנדונה לפניו. בניגוד לאופן שבו מבקשים התובעים להציג את הנימוק השני בפסק דינו של כבוד השופט שטיין, לא הצורך בעריכת התחשבנות או בשמיעת ראיות שיאפשרו התחשבנות (שאינה מדרכו של בג”ץ) הוא שמנע מתן סעד כספי. אילו אלה היו פני הדברים, היה בג”ץ מציין כי פתוחה הדרך לפני העותרים או העותרת (התובעת 1), לברר עניינים אלה בבית המשפט האזרחי.
סבורני, אפוא, על רקע כל האמור, כי אכן מדובר באחד מאותם מקרים חריגים שיש להורות כמבוקש על סילוקה של התביעה על הסף, בהעדר עילה. זאת לאור הוראת השעיית הבטלות שמונעת מהתובעים, כמפורט לעיל, להגיש תביעה זו. מדובר בסוגיה משפטית, שהצדדים הגישו טיעונים בכתב בגינה, ואינה מצריכה שמיעת ראיות (אף לא נטען שמצריכה היא).
נוכח המסקנה אליה הגעתי, התייתר הצורך לדון בסוגיות וטענות נוספות שעוררו הצדדים.
אעיר, עם זאת, שתי הערות.
ראשית, לעניין טענת ההסדר השלילי. בשים לב לכך שהמתווה שנקבע בתיקון לחוק שהסדיר את המימון לעובדים השוהים בבידוד, גובש לאחר מגעים שהיו בין המדינה לבין התאחדות התעשיינים ונשיאות העסקים והמעסיקים בישראל לפיצוי המעסיקים עבור תשלום דמי המחלה לעובדיהם בתקופה בה שהו בבידוד; לכך שהוראת השעה הוחלה באופן רטרואקטיבי, כך שהפיצוי למעסיקים ניתן גם בתקופה שבין יום 1.10.2020-29.10.2020, תקופה שבמהלכה הוארכה השעיית הבטלות, ולא רק החל מיום 29.10.2020, שאז נכנסה הוראת הבטלות לתוקף; ולכך שעתירה שהוגשה לתקיפת התיקון לחוק, נדחתה וממילא גם אין התובעים טוענים כנגד חקיקה זו (ואף אין ביכולתם לעשות כן בהליך זה) – נראה כי יש יותר מממש בטענת המדינה שהוראת השעה היא בגדר הסדר שלילי, הקובע הן את הזכאות לפיצוי מיום 1.10.2020, והן את אי הזכאות לפיצוי בתקופה שמיום הוצאת תעודת המחלה הגורפת על ידי ראשת שירותי בריאות הציבור ועד יום 30.9.2020.
שנית, לעניין עוולה חוקתית. אכן, כטענת המדינה, עילה זו טרם הוכרה במשפט הישראלי (ראו בין היתר: ע”א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ’ מדינת ישראל פ”ד נט(1) 16 (2004), עניין ישועה וע”א 2118/12 פו-גרס נ’ משרד החקלאות (5.7.2015). סבורני שיש ממש גם בטענת המדינה שלפיה גם בהנחה שתוכר, אין זה המקרה המתאים ליישומה. בעניין ישועה (כבוד המשנה לנשיא כתוארה אז, השופטת נאור) צוין כי תיתכן הכרה במקרה המתאים “כדוגמת מעשה שלטוני הגם שלא נלווה לו אשם, המטיל נטל בלתי מידתי על פרט מסוים” וזאת בהינתן פגיעה חמורה ומשמעותית בזכות חוקתית; תוך גרימת נזק משמעותי לפרט; ובהעדר הסדר סטטוטורי הוגן לפיצוי הפרט (ויוער בהקשר לתנאי שלישי זה, כי בעניין פו-גרס קבע בית המשפט כי הגם שלא נקבע הסדר פיצוי סטטוטורי, המדינה יישמה מתווה פיצוי לחקלאים וגם מטעם זה בין היתר, נקבע שלא קמה עילת תביעה של עוולה חוקתית). כפי שציין בית המשפט בעניין ישועה, הקרקע הטבעית שעשויה להצמיח עילת תביעה פסיקתית מסוג זה (כל עוד לא עוגנה בחקיקה), היא המקרים שבהם ללא פסיקת פיצוי בעילה זו, יישאר הנפגע ללא כל פיצוי. בעוד שבמקרה שנדון שם לא היה זה המצב (השאלה הייתה היא אם מעבר לפיצוי שהתקבל לפי חוק יישום תכנית ההתנתקות זכאים התובעים מכוח עילה עצמאית לפיצוי נוסף. ראו פסקאות 27-28 שם). גם בכתיבה האקדמית הושם דגש במיוחד על הצורך בהכרה בתביעה בעילה זו כאשר פעילות הרשות מטילה נטל מיוחד או חריג על פרט מסוים או פרטים מסוימים לטובת קידום אינטרס או צורך ציבורי; והמטרה ביסוד הטלת האחריות במקרה זה היא פיזור הנזק על כלל הציבור, והימנעות מחלוקה לא שיווניות של נטל חברתי במקרים שבהם היחיד נושא בנטל שראוי כי יתחלק בין הציבור כולו (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי, כרך ג’ (התשע”ג – 2013) פסקה 28.16; ברק, פרק 5 עמוד 400 ואילך). על פניו, אין אלה פני הדברים בענייננו. אין מדובר במקרה שבו לא ניתן פיצוי כלל ואין מדובר בהטלת הנטל כולו על המעסיקים, שכן גם העובדים נשאו בו בדרך של ניכוי ממכסת ימי המחלה שלהם ואף אין מדובר בהטלת נטל החברה כולה ועל פרטים בודדים, כי אם על ציבור המעסיקים כלפי עובדיהם.
ועוד – התובעים טענו כי נפל אשם כבד בהתנהלות המדינה, על הצד הגבוה לשיטתם, כי המדינה חרגה חריגה גסה ממתחם הסבירות, והתרשלה ברשלנות רבתי. התקשיתי לראות את הדברים עין בעין עם התובעים גם בעניין זה. לאור קביעתי התייתר הצורך לדון ולהרחיב בדבר. אך לא אוכל לסיים מבלי לציין, כי לא היה מקום שבניסיון לבסס את טענותיהם ינקטו התובעים בלשון צינית, מזלזלת ואף פוגענית כלפי ראשת שירותי בריאות הציבור, פרופ’ סדצקי (רשב”צ) וכנגד שדרת הייעוץ המשפטי במדינה. אם לא די בכינויה החוזר ונשנה של פרופ’ סדצקי כ”פקידה במשרד הבריאות” או “גב’ סדצקי” (וזאת מבלי לזלזל, חלילה, בחשיבותה של הפקידות בשירות המדינה), בכתב התשובה אף נכתב כי “… תשלום מעסיקים על ימי הבידוד נולד בחטא או יותר נכון בפשע של פקידים במשרד הבריאות ובראשם הגב’ סדצקי”. עוד נכתב כי “בית המשפט מתבקש לשאול עצמו לאיזה ניקוד היה ‘זוכה’ סטודנט למשפטים כאשר היה נשאל האם פעולה כפי שנעשה במסגרת תעודת המחלה הגורפת, הינה חוקית ו/או אפשרית במסגרת דיני המינהל הציבורי והחוקתי”, ומי שלא היה מגיע למסקנה שהמעשה בטל, “היה נכשל” (סעיפים 33-35 לתביעה). במקום אחר בתשובה לבקשה, כשהתובעים מציינים שגם התראה טרם בג”ץ ליועצים המשפטיים של משרד הבריאות והרווחה וכן ליועץ המשפטי לממשלה ולמחלקת הבג”צים בפרקליטות המדינה לא הועילה – הוסיפו, כי “אך גם אם כל אלו לא גרמו למי ממשפטני המדינה להבין את שהיה מצופה מכל סטודנט למשפטים להבין, הרי שביום 20.4.20 הוצא צו על תנאי המהווה ‘רמזור אדום’ ומפרט את הבעיות (הבלתי פתורות) במעשה המינהלי” (סעיף 38). מעבר לכך שאין בדברים אלה כל תרומה עניינית לבירור המחלוקת, הם חורגים מהדרוש ובוודאי מגבול הטעם הטוב. עוד יש לזכור, כי את התנהלות המדינה בעניין זה יש לבחון על פי מצב החירום, כפי שהיה בזמן אמת, תוך שנדרש לקבל החלטות מהירות לטובת הציבור על מנת למנוע את התפשטות המחלה, ולא בדיעבד (ראו למשל בג”ץ 2109/20 עו”ד בן מאיר נ’ ראש הממשלה, פסקה 41 לפסק הדין של כבוד הנשיאה חיות). אזכיר שוב, כי בג”ץ לא קיבל את טענות המעסיקים בעתירה לחוסר סבירות קיצוני, אפליה ופגיעה בקניין, שנטענו בכלליות וללא בסיס נאות (פסקה 10 לפסק הדין של כבוד השופט שטיין). ממילא, כידוע, אין חפיפה בין אי התקינות המנהלית לאחריות בנזיקין, והעובדה שנקבע כי נפל פגם בתעודת המחלה הגורפת אינה יוצרת כשלעצמה חבות בנזיקין (להרחבה ראו: ברק ארז, שם, פרק 28.12 בעמ’ 413 ואילך. וכן יצחק עמית “על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי -ודאות במשפט” דין ודברים ו’ 17 (2011))).
סוף דבר: מכל המקובץ, אני מורה על דחיית התביעה על הסף. התובעים ישלמו למדינה הוצאות בסך של 75,000 ₪, שנפסקו לאחר שהבאתי בחשבון את התוצאה, השלב הדיוני בו מדובר וההשקעה שנדרשה לטיפול בתיק ובבקשה לסילוק על הסף ואת טיבו ומהותו של העניין ונסיבותיו.
המזכירות תדוור לצדדים.
ניתן היום, ה’ אלול תשפ”ד, 08 ספטמבר 2024, בהעדר הצדדים.
