לפני כבוד סגן הנשיא חגי ברנר
בקשה מס' 39
בעניין:
חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח–2018
תקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ט–2019
ובעניין:
1. עד העצם אקספרס בע"מ (ח"פ 51-481163-7) (בצו שיקום)
2. עד העצם אקספרס 2018 בע"מ (ח"פ 51-530877-3) (בפירוק)
3. עד העצם בע"מ (ח"פ 51-129028-0) (בפירוק)
החברות
ובעניין:
.1 אפי שמש
.2 עזרא שמש
.3 יוסף בכר
.4 תמוז לינוב אחזקות בע"מ (ח"פ 51-339820-6)
ע"י ב"כ
עוה"ד שלום גולדבלט ועוה"ד חי מיכאל
בעלי השליטה
ובעניין:
מור נרדיה, עו"ד, בתפקידו כנאמן ליישום הליכי חדלות פירעון לחברות
לעצמו וע"י ב"כ
עוה"ד אלעד חרלופסקי
הנאמן
ובעניין:
טרנס אר סחר בע"מ (ח"פ 51-605199-2)
ע"י ב"כ
עוה"ד אביהו הראל ועוה"ד אלעד וסטשניידר
הרוכשת
ובעניין:
קצביית האחים לגזיאל בע"מ (ח"פ 51-625375-4)
ע"י
מר יותם לגזיאל
קצביית האחים לגזיאל
ובעניין:
לוייז סחר בע"מ (ח"פ 51-469454-6)
ע"י ב"כ
עוה"ד עמית פינס
לוייז
ובעניין:
נסים צפירה
ע"י ב"כ
עוה"ד מימון אביטן ועוה"ד דני רזניקוב
צפירה
ובעניין:
ג'י סיטי בע"מ (ח"צ 52-003323-4)
ע"י ב"כ
עוה"ד יפית גולן
ג'י סיטי
ובעניין:
1. אפרים רוגובין בע"מ (ח"פ 51-059784-2)
2. בניני רן פדרמן בע"מ (ח"פ 51-062594-0)
ע"י ב"כ
עוה"ד עוז כהן־קורן ועוה"ד מורן רוזנברג
רוגובין ופדרמן
ובעניין:
טוגו מקרקעין בע"מ (ח"פ 51-314841-1)
ע"י ב"כ
עוה"ד אריה נגה ועוה"ד אפרת נחום מלניק
טוגו
ובעניין:
דולר נכסים בע"מ (ח"פ 51-210939-8)
ע"י ב"כ
עוה"ד אבי ריבקין
דולר
ובעניין:
1. שושנה קולה
2. רון פמיליה
3. אלבטרוס – הנדסה ובנין בע"מ (ח"פ 51-185622-7)
4. תפארת קולה
ע"י ב"כ
עוה"ד גיל ורגון
קולה
ובעניין:
בית תפארת בע"מ (ח"פ 51-001509-2)
ע"י ב"כ
עוה"ד גיא קינן
בית תפארת
ובעניין:
פרויקט רמת סיב בע"מ (ח"פ 51-45431-9)
ע"י ב"כ
עוה"ד מוטי מלכה
פרויקט רמת סיב
ובעניין:
הממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי
ע"י ב"כ
עוה"ד יעקב זערור ועוה"ד דקלה גל־סתיו
הממונה
ה ח ל ט ה
בעניין בקשה דחופה לאישור מכר מיום 28.11.22
מבוא
לפניי בקשה דחופה לאשר לנאמן בהליכי חדלות הפירעון של עד העצם אקספרס בע"מ (להלן בהתאמה: "הנאמן" ו"החברה"), להתקשר עם חברת טרנס אר סחר בע"מ (להלן: "אר סחר"), בהסכם למכירת נכסי החברה ופעילותה בתמורה לסך של 1,500,000 ₪ בתוספת מע"מ. עוד מבוקש להורות על המחאת הזכויות והחובות של החברה לפי הסכמי השכירות ביחס לשמונה סניפים שהפעילה החברה, וזאת בהתאם לסעיפים 75 ו- 76 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח- 2018 (להלן: "חוק חדלות פירעון" או "החוק").
החברה, אשר הפעילה עד לאחרונה רשת של שמונה מסעדות לממכר מזון מהיר בסגנון אמריקאי, צברה חובות בהיקף כולל של כ- 18,000,000 ₪, ונקלעה לחדלות פירעון תזרימית ומאזנית כאחד. בעקבות כך, ולבקשתה של החברה, ניתן ביום 3.11.2022 צו ארעי של הקפאת הליכים ואיסור דיספוזיציה בנכסי החברה. ביום 4.11.2022 מונה נאמן זמני לחברה. ביום 7.11.2022 ניתן לנאמן הזמני אישור לסגור את המסעדות שהפעילה החברה ולפרסם הזמנה להציע הצעות לרכישת הנכסים והפעילות.
בתום דיון שנערך ביום 10.11.2022 במעמד נושי החברה ובעלי הנכסים שבהם פעלו סניפי הרשת ערב פתיחת ההליך, ניתן צו פתיחה בהליכים נגד החברה בחלופה של הפעלה זמנית, וזאת עד ליום 10.12.2022. בהחלטה זו נקבע כי "כי מתן צו פתיחה בהליכים בחלופה של הפעלה זמנית הוא הצעד הנכון מבחינה כלכלית לצורך השאתה של התמורה שתשולם לנושים במכירת פעילותה של הרשת. הנאמן הזמני הבהיר, והדברים מקובלים עליי, כי יש ערך כלכלי רב במכירת פעילות הנתמכת בסניפים קיימים, גם אם אלה אינם פעילים כרגע, לעומת החלופה האחרת, של מכירת המוניטין בלבד, שאינה נתמכת בסניפים כלשהם".
הנאמן הזמני, שלימים הפך לנאמן קבוע, פרסם הזמנה לקבלת הצעות לרכישת הנכסים והפעילות החל מיום 8.11.2022. המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 22.11.2022, אך בשל מיעוט ההצעות שהוגשו עד לאותו מועד, הוא הוארך עד ליום 27.11.2022. בסופו של דבר הוגשה הצעה אחת ויחידה לרכישת רשת המסעדות בשלמותה (הצעות אחרות היו לרכישת פעילות בסניפים בודדים), הלא היא הצעתה של אר סחר. זו הציעה תחילה לנאמן סך של 1,200,000 ₪ בתוספת מע"מ. הנאמן ניהל משא ומתן עם אר סחר לשם שיפור הצעתה, אשר בסופו של דבר הניב אכן הצעה כספית גבוהה יותר על סך של 1,500,000 ₪ בתוספת מע"מ. מכאן הבקשה שלפניי לאישור המכר.
נוכח הגשת הבקשה התבקשו תגובות של בעלי הנכסים בהם פעלו סניפי הרשת מכוח חוזי שכירות. מבין שמונה בעלי נכסים, שלושה הודיעו על התנגדותם להעברת זכויות השכירות בנכסים לטובת אר סחר, שלושה נתנו הסכמתם בכפוף לתנאים מסויימים ושניים נתנו הסכמה בלתי מסוייגת.
בתום הדיון באולם, לאחר שהושגו הסכמות עם שישה מבין שמונה בעלי הנכסים בדבר העברת זכויות השכירות, נותרה על כנה התנגדותם של שניים בלבד מבין בעלי הנכסים- בית תפארת בע"מ (להלן: "בית תפארת"), היא בעלת הנכס בו פעל סניף רוטשילד של הרשת (להלן: "סניף רוטשילד"), וכן אפרים רוגובין בע"מ יחד עם בניני רן פדרמן בע"מ (להלן ביחד: "רוגובין פדרמן"), הם בעלי הנכס בו פעל סניף סינמה סיטי נתניה של הרשת (להלן: "סניף סינמה סיטי").
ביום 6.12.2022 בשעות הערב, כ- 12 שעות לפני הדיון שנערך ביום 7.12.2022, הוגשה לפתע הודעה של קצביית האחים לגזיאל בע"מ (להלן: "לגזיאל"), לפיה דבר המכר נודע לה רק ביום 6.12.2022 ולפיכך היא מציעה כעת סך של 1,800,000 ₪ בתוספת מע"מ תמורת רכישת הפעילות והסניפים.
במקביל ובאותה שעת ערב הוגשה הצעתה של מציעה נוספת, לוייז סחר בע"מ, אשר הציעה אף היא סך של 1,800,000 ₪ בתוספת מע"מ תמורת רכישת הפעילות והסניפים.
בכך לא נאמרה המילה האחרונה, שכן בתום הדיון שנערך באולם, הודיעה לגזיאל כי היא מוכנה להעמיד את הצעתה על סך של 2,000,000 ₪ בתוספת מע"מ, קרי, שיפור של 33% ביחס להצעתה של אר סחר שהועמדה מבעוד מועד לאישורו של בית המשפט.
בנסיבות אלה, וחרף הצעתו של הנאמן כי תשפר את הצעתה כדי לצמצם את הפער שנוצר בינה לבין הצעתה של לגזיאל, עמדה אר סחר בפרץ והודיעה כי מבחינתה מלאה סאת השיפורים והיא אינה מוכנה לשפר את הצעתה מעבר לזו שהובאה לאישור.
הנאמן והממונה על הליכי חדלות פירעון ושיקום כלכלי, הודיעו כי נוכח השיפור המשמעותי שהציעה לגזיאל ביחס להצעתה של אר סחר, הם מותירים את ההכרעה בדבר זהותו של הזוכה לשיקול דעתו של בית המשפט.
נדון תחילה בשאלה האם ניתן וראוי לכפות את העברת חוזי השכירות בסניפים רוטשילד וסינמה סיטי לטובת רוכש הפעילות של החברה, חרף התנגדותם של בעלי הנכסים. לאחר מכן נדון בשאלת זהותו של הרוכש.
העברת זכויות בחוזי שכירות חרף התנגדות המשכירים
בית תפארת טוענת כי ביום 18.10.2022 היא הודיעה על ביטול חוזה השכירות של סניף רוטשילד וביום 8.11.2022 אף ביקשה צו לפינוייה של החברה מהסניף. לדידה, סעיף 75 לחוק חדלות פירעון איננו חל במקרה דנן, משום שלא ניתן להמחות זכויות אלא בחוזה שעמד בתוקפו בעת הפתיחה בהליכים נגד החברה, וכאן ההליכים נפתחו רק ביום 10.11.2022. עוד טוענת בית תפארת כי לא מדובר בחברה בהפעלה, וגם מטעם זה לא ניתן להפעיל את מנגנון הכפייה הקבוע בסעיף 75 לחוק חדלות פירעון. לבסוף טוענת בית תפארת כי היא חוששת מהעברת הסניף לחברה ריקה מתוכן וחסרת כל נסיון דוגמת אר סחר, מה שעלול לפגוע בבית תפארת במקרה של קריסה נוספת בעתיד הקרוב.
רוגובין פדרמן טוענים כי כבר ביום 13.9.2022 הם ביטלו את חוזה השכירות של סניף סינמה סיטי וביום 26.10.2022 אף הגישו תביעת פינוי נגד החברה. כל זאת, שעה שהצו לפתיחה בהליכים ניתן רק ביום 10.11.2022. גם רוגובין פדרמן טוענים כי סעיף 75 לחוק חדלות פירעון לא חל על חוזים שבוטלו קודם לפתיחה בהליכים, ולדידם גם לא מתקיים במקרה דנן התנאי של שיקום או השאת ערך לנושים, שכן מדובר למעשה בחיסול של הרשת במתכונתה הנוכחית. עוד טוענים רוגובין פדרמן כי הם מעוניינים להשכיר את הנכס לעסק של אופנה.
השאלה העקרונית המתעוררת כאן היא האם ניתן לכפות על בעלי נכסים חוזה שכירות עם צד שלישי, במקום השוכר אשר חוזה השכירות עימו בוטל כדין ערב תחילת הליכי חדלות הפירעון.
סעיף 75 לחוק חדלות פירעון, שכותרתו "המחאת זכויות וחבויות לפי חוזה קיים", קובע:
"(א) על אף האמור בחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969, ובכפוף להוראות סעיפים 61 עד 63, בית המשפט רשאי לאשר המחאת זכויות וחבויות של תאגיד בהפעלה לנמחה שיאשר, גם אם נקבעה בחוזה הקיים הוראה המונעת המחאה כאמור, ולעניין המחאת חבות – גם בלא הסכמת הצד השני לחוזה, ובלבד שההמחאה דרושה לשם שיקומו הכלכלי של התאגיד או להשאת שיעור החוב שייפרע לנושים ואין בה כדי לפגוע בצד השני לחוזה.
(ב) בית המשפט רשאי לקבוע תנאים להמחאה לפי סעיף זה, לרבות דרכים להבטחת קיום החיובים שהומחו, בידי הנמחה, ובכלל זה מתן ערובה."
מכאן שבמקרים מתאימים בהם מדובר בתאגיד הפועל תחת צו הפעלה, בית המשפט רשאי לכפות על משכיר של נכס את העברת זכות השכירות מידי השוכר המקורי, שנקלע לחדלות פירעון, לידיו של שוכר חלופי, וזאת גם כאשר חוזה השכירות אוסר על המחאה כזו. התנאי לכך הוא שמדובר בחוזה קיים, קרי, שעדיין עומד בתוקפו; שהעברת זכות השכירות דרושה לשם שיקומו הכלכלי של התאגיד או להשאת שיעור החוב שייפרע לנושים; ולבסוף, שאין בכך כדי לפגוע במשכיר.
נקדים ונאמר כי סעיף 75 לחוק חדלות פירעון איננו חל במישרין בעניננו, משום שחוזי השכירות של סניף רוטשילד ושל סניף סינמה סיטי בוטלו כדין מחמת הפרתם בידי החברה עוד לפני תחילת הליכי חדלות הפירעון של החברה.
ברם אולם, סעיף 76 לחוק חדלות פירעון, שכותרתו "תחולה על חוזה שבוטל בסמוך לפני מתן הצו לפתיחה בהליכים", צפה מצב דברים שכזה, והוא קובע:
"ההוראות החלות לפי סימן משנה זה על חוזה קיים יחולו, בשינויים המחויבים, גם על חוזה שהתאגיד בהפעלה היה צד לו שבוטל כדין בסמוך לפני מועד מתן הצו לפתיחת הליכים וביצועו טרם הושלם בידי הצדדים לו במועד ביטולו."
סעיף זה, שניתן בהשאלה לכנותו "סעיף תחיית המתים", מאפשר למעשה להקים לתחייה חוזה שבוטל כדין, ובלבד שהביטול התרחש בסמוך לפני הפתיחה בהליכי חדלות פירעון. מדובר בהסדר מרחיק לכת, שיש בו משום התערבות ברורה ונחרצת של המחוקק בעקרון חופש החוזים. למעשה, לא רק שהמחוקק מאפשר כאן המחאת זכויות וחבויות בניגוד לתנייה חוזית בחוזה שריר וקיים, אלא שהוא מאפשר לעשות כן גם ביחס לחוזה שבוטל וחלף מן העולם, ובלבד שהשימוש בסמכות מרחיקת לכת זו ייעשה בייחס לתאגיד בהפעלה (להבדיל מתאגיד בפירוק), ובייחס לחוזה שבוטל "בסמוך לפני מועד הצו לפתיחה בהליכים". יש בכך משום ביטוי נוסף לחשיבות היתירה שמייחס המחוקק לשיקום חברות ועסקים שנקלעו למצבים של חדלות פירעון. על מזבח השאיפה לשיקום חברות ועסקים כאלה, תוך השאת ערך לנושים והגנה על מקום עבודתם של עובדים בחברות שנקלעו לקשיים, המחוקק מוכן להקריב עקרונות נעלים אחרים כגון חופש החוזים, ובלבד שמתקיימים כלל התנאים המוקדמים שנקבעו בסעיפים 75 ו- 76 לחוק. יפים לעניננו הדברים הבאים, שנאמרו בע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc בפסקה 30 (נבו 13.12.2017):
"אכן, כל עוד חברה היא סולבנטית, עקרון חופש החוזים הוא עקרון על ובית המשפט ככלל ייטה לכבד תניות … עם זאת, היקלעותה של חברה לחדלות פירעון ובעקבות זאת לפירוק, משנה את נקודת האיזון ואת ההתייחסות לתניות חוזיות בין הצדדים; במצב של חדלות פירעון, כאשר ברור כי נכסי החברה אינם מספיקים לכיסוי מלוא החובות כלפי כלל הנושים, עקרון חופש החוזים עשוי לסגת, במידה מסוימת, מפני עיקרון השוויון וטובת הנושים האחרים."
(ראה גם פר"ק (מחוזי ת"א) 30790-02-18 עו"ד קרן רייכבך-סגל, רו"ח בועז גזית, עו"ד פיני יניב- נאמנים בהקפאת ההליכים של הוניגמן ובניו בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי בפסקה 15 (נבו 06.05.2018)).
כפי שנראה כעת, במקרה דנן מתקיימים כל התנאים לעשיית שימוש בסמכות הכפייה הנתונה לבית המשפט בנוגע להעברת זכות השכירות בנכסי המתנגדים.
ראשית לכל, בניגוד לטענת המתנגדים, גם מכירת פעילות עסקית של חברה נחשבת על פי החוק לשיקום כלכלי לכל דבר וענין, גם אם החברה עצמה תיוותר כקליפה ריקה מתוכן לאחר אותה מכירה. לענין זה קובע סעיף 4 לחוק כי שיקום כלכלי של תאגיד הוא "שמירת עסקו של התאגיד כעסק חי". סעיף 58(ב) לחוק קובע, ברחל בתך הקטנה, כי "שיקום כלכלי של תאגיד יכול שיהיה באמצעות תכנית לשיקום כלכלי, בדרך של מכירת פעילותו העסקית של התאגיד בלא תכניות כאמור, או בשילוב ביניהן." ואילו סעיף 93(א) לחוק קובע כי "מכירת פעילותו העסקית של תאגיד לשם שיקומו הכלכלי, שלא במסגרת תכנית לשיקום כלכלי, טעונה אישור מראש מאת בית המשפט; בבואו לאשר מכירה כאמור, ישקול בית המשפט, בין השאר, שיקולים הנוגעים להוגנות ההליך".
כפי שציינתי בחדל"ת (מחוזי תל אביב-יפו) 26076-02-20 עו"ד ישראל בכר, נאמן לחברת עמודי שלמה אחים ידגרוב סחר בע"מ (בהפעלה זמנית) נ' בשיר ובניו בע"מ בפסקה 13 (נבו 15.04.2020) (להלן: "אחים ידגרוב"), הרעיון הוא שיש להגן על הפעילות העסקית, ולאו דווקא על התאגיד שקרס:
"לכאורה יש סתירה רעיונית מובנית בין מכירת פעילותו העסקית של התאגיד, לבין הרעיון של שיקום כלכלי, שהרי מתעוררת מאליה השאלה כיצד ניתן למכור פעילות עסקית של תאגיד ואגב כך לשמור את עסקו כעסק חי? ניתן היה להבין מתן היתר של המחוקק למכירת פעילות עסקית של תאגיד לשם השאת ערך לנושיו, אך כיצד מיישבים את הרעיון של מכירת פעילות עסקית עם שמירת העסק? דומה שהתשובה לקושיות אלה היא שהמחוקק ביקש להפריד ולהבחין בין הפעילות העסקית של התאגיד, עליה ראוי להגן, לבין התאגיד עצמו, קרי, האישיות המשפטית שלו, שלא בהכרח ראויה להגנה. את הפעילות העסקית ניתן למכור ובכך להצילה, גם אם התאגיד עצמו נותר אגב כך מאחור כקליפה ריקה מתוכן. הרעיון הוא לשקם את הפעילות העסקית, ולא בהכרח את התאגיד עצמו. הדגש הוא על שמירת העסק ולא על הצלת התאגיד. מכל מקום, ככל שמדובר אכן בסתירה לוגית או כשל בניסוח, הרי שאלה טבועים בס' 93(א) לחוק ולא לנו להרהר או לערער על מצוות המחוקק בהקשר זה."
בנוסף, בכל הנוגע לתנאי לפיו המחאת הזכויות תהא דרושה לשם שיקומו הכלכלי של התאגיד או להשאת שיעור החוב שייפרע לנושים, הרי שגם הוא מתקיים כאן. אין ספק שהעברת זכויות השכירות בסניפים היא חיונית, לא פחות מכך, הן לשם שיקומה הכלכלי של החברה (במובן של מכירת פעילות עסקית) והן להשאת שיעור החוב שייפרע לנושים, שהרי בלא העברת זכויות השכירות בסניפים הקיימים של הרשת, לא ניתן יהיה למכור את פעילותה של החברה, ולמעשה, לא ניתן יהיה לקבל תמורה של ממש במסגרת ההליך. לא הרי מכירה של מותג ללא סניפים כלשהם, כהרי מכירה של מותג המזוהה עם סניפים קיימים במיקומים ידועים, שנסגרו ממש לאחרונה ואין כל בעיה עקרונית לפתוח אותם מחדש, תוך שימוש באותו מותג ממש, ותחת בעלים חדשים. על כן, העברת זכויות השכירות בסניפים מן החברה אל חברת אר סחר, היא צעד חיוני והכרחי להצלחת השיקום, קרי, להצלת הפעילות העסקית של החברה, גם אם מדובר בפעילות שתתבצע מכאן ואילך תחת חסותו של בעלים חדש ולא באמצעות החברה שקרסה.
בנוסף, מתקיים התנאי לפיו אין בהמחאת הזכויות כדי לפגוע בצד השני לחוזה, שכן לא שוכנעתי שהמחאת זכויות השכירות פוגעת באמת ובתמים במתנגדים. פגיעה כזו עלולה היתה להיגרם למשל לו הוחלפו הבטוחות שהעמידה החברה לטובת המתנגדים, בבטוחות נחותות, אלא שלא זה מצב הדברים בעניננו. חברת אר סחר אינה מבקשת לשנות כהוא זה את תנאי חוזי השכירות מול המתנגדים. היא גם תעמיד בטוחות דומות לאלה שהעמידה החברה. החשש הטבעי של המתנגדים שמא גם חברת אר סחר תיקלע בתורה לקשיים, אינו אלא חשש בעלמא, ואין בו די כדי לקבוע שהעברת השכירות אכן תפגע במתנגדים. ודוק. רצונם של המתנגדים לאתר שוכר חלופי אטרקטיבי יותר או סולידי יותר מבחינתם, איננו מעלה או מוריד. ההגנה שמקנה המחוקק לצד שנגדו מופעלת הסמכות לכפות המחאת זכויות נועדה אך ורק לשמר את הקיים מבחינתו, ולא לשפר את מצבו, תוך ניצול העובדה שהצד שכנגד לחוזה נקלע לחדלות פירעון. והרי אין זה מתקבל על הדעת כי דווקא קריסתו של השוכר תהווה מקפצה לשיפור מצבו של המשכיר לשם השכרת הנכס לשוכר אטרקטיבי יותר. עמדתי על כך בפרשת אחים ידגרוב:
"המחאת הזכות אינה צפויה לפגוע כהוא זה במשכירה, בשיר השקעות. טעמו של דבר הוא שקבוצת טובול תשלם לבשיר השקעות בדיוק את אותם דמי שכירות שהחברה היתה מחוייבת בהם לפי חוזה שכירות שעודנו שריר וקיים. אכן, בשיר השקעות טוענת כי היא יכולה להשכיר את החנות בתנאים טובים ומשופרים הרבה יותר, הן מבחינת גובה דמי השכירות והן מבחינת היקף הבטוחות שיעמיד השוכר החלופי, אך ההגנה שמקנה המחוקק לצד השני לחוזה לא נועדה לאפשר לו לשפר את מצבו החוזי לעומת המצב הקיים, אלא אך ורק לשמור על הקיים ולמנוע את הרעת מצבו. לא יעלה על הדעת שדווקא חדלות הפירעון של תאגיד, היא שתהווה מקפצה לצד השני לחוזה לשפר את מצבו ביחס למצב הקודם ערב קריסתו של התאגיד. במילים אחרות, שמירה על הקיים- כן. שיפור עמדות- לא. הפגיעה שיש למנוע לפי ס' 75(א) לחוק היא הרעת מצבו של הצד השני לחוזה, להבדיל ממצב בו הצד השני לחוזה ישפר את מצבו בעקבות קריסת התאגיד. מניעת האפשרות לעריכת מקצה שיפורים אינה נחשבת פגיעה בצד השני לחוזה כמשמעה בחוק." (בפסקה 18).
חשש דומה מפני העברת שכירות לשוכר שאיננו מוכר למשכיר וגם יכולתו הכלכלית אינה ידועה, הועלה על ידי בעלי קניונים בפר"ק (מחוזי ת"א) 30790-02-18 עו"ד קרן רייכבך-סגל, רו"ח בועז גזית, עו"ד פיני יניב- נאמנים בהקפאת ההליכים של הוניגמן ובניו בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי (נבו 06.05.2018), אלא שטענתם של המתנגדים שם נדחתה, מנימוקים דומים:
"ניתן אמנם להבין לליבם של בעלי הקניונים החוששים מפני התקשרות עם מציעים שכלל אינם מוכרים להם … לכל היותר היו הם יכולים לטעון כי הרוכשים אינם מקובלים עליהם, בין מחמת העדר נסיון ובין מחמת העדר יכולת כלכלית מוכחת. ועדיין, שומה על בית המשפט לבחון, בבואו לכפות העברת שכירות בחנויות, האם המחאת חוזי השכירות מרעה את מצבם של הקניונים ביחס למצבם דהיום, ולא ביחס למצב תיאורטי בו היו נמצאים לו מלכתחילה היה מדובר בחנויות שעומדות פנויות להשכרה, לכל המרבה במחיר ובבטחונות. במצב דהיום, החנויות מושכרות לרשת חדלת פרעון, שצועדת בבטחה לקראת הליכי פירוק. מצבה הכלכלי של החברה גרוע ממצבם של הרוכשים, שכן החברה אינה מסוגלת לפרוע את חובותיה. על כן, המחאת השכירויות לרוכשים, אלמונים ככל שיהיו, אינה מרעה את מצבם של הקניונים ביחס למצבם דהיום." (בפסקה 14).
השאלה הבאה שיש לברר היא האם החברה היא בבחינת "תאגיד בהפעלה", שהרי רק ביחס לתאגיד כזה ניתן לעשות שימוש בסמכויות לפי סעיפים 75 ו- 76 לחוק.
התשובה לשאלה זו היא בחיוב. נזכיר כי כבר ניתן במקרה דנן צו פתיחה בהליכים בחלופה של הפעלה זמנית. כלומר, שאלת ההפעלה כבר הוכרעה. מרגע שכך הוא הדבר, הרי שענין לנו ב"תאגיד בהפעלה" כמשמעות מונח זה בסעיפים 75 ו- 76 לחוק. אכן, לא מדובר בהפעלה במתכונת שגרתית, שהרי הנאמן ביקש וקיבל רשות לסגור את הסניפים ולפטר את העובדים, אולם היה ברור לכל כי פניה של החברה אינם לפירוק וחיסול, כי אם למכירת הפעילות כעסק חי, גם אם מדובר בעסק שקיבל אישור להדממה זמנית לצורך חיסכון בעלויות הפעלה. יתר על כן, זו גם הסיבה שבגינה הנאמן התחייב לשלם דמי שכירות מלאים לבעלי הנכסים במעמד של הוצאות שיקום, למרות הדממת הפעילות, והרי ברי לכל, כולל למתנגדים, שלו היה הנאמן זונח את האפשרות למכור את הפעילות והסניפים גם יחד, הוא לא היה נוטל על עצמו התחייבות כספית כה משמעותית, בהיקף של כ- 250,000 ₪ לחודש. הנאמן ביקש איפוא לשמור על הגחלת, תמורת תשלום הוצאות עתק ביחס לחברה חדלת פירעון, רק כדי לאפשר לו להגיע כיום למצב בו ניתן למכור את הפעילות והסניפים גם יחד. כל זאת, לטובת השאת ערך לכלל הנושים, ובעלי הנכסים בתוכם (שהרי בעלי הנכסים חובשים כאן כובע כפול, הן כמשכירים והן כנושים של החברה).
השאלה האחרונה שנותר לברר בהקשר זה היא האם חוזי השכירות בוטלו "בסמוך לפני מועד מתן הצו לפתיחת הליכים וביצועו [של החוזה- ח.ב.] טרם הושלם בידי הצדדים לו במועד ביטולו." השאלה היא מהו בעצם פרק הזמן אליו כיוון המחוקק כאשר השתמש במונח "בסמוך לפני". מדובר במונח שסתום שיש צורך ליצוק בו תוכן בהתאם לנסיבות המקרה. במקרה דנן, חוזה השכירות של סניף רוטשילד בוטל ביום 18.10.2022, ואילו חוזה השכירות של סניף סינמה סיטי בוטל כבר ביום 13.9.2022. הצו לפתיחה בהליכים ניתן רק ביום 10.11.2022, כחודשיים לאחר ביטול החוזה ביחס לסניף סינמה סיטי וכשלושה שבועות לאחר ביטול החוזה ביחס לסניף רוטשילד. אני סבור כי בנסיבות הענין, עת עסקינן בנכסים מניבים שממילא אין תוחלת אלא בהשכרתם מחדש, וכאשר הנכסים טרם הושכרו לשוכר חלופי, ובהינתן העובדה שהנאמן משלם לבעלי הנכסים דמי שכירות מלאים מיום הצו לפתיחה בהליכים במעמד של הוצאות שיקום, ובעיקר, נוכח חיוניות העברת השכירות כפי בקשת הנאמן לצורך הצלחת הליך השיקום, ניתן לקבוע, ולו גם בדוחק ביחס לסניף סינמה סיטי, שביטול החוזים התרחש בסמוך לפני מועד הצו לפתיחה בהליכים. והרי יש לזכור כי כאשר מתרחשת קריסה עסקית, לא מיד נפתחים הליכי חדלות פירעון, ויש לאפשר פרק זמן סביר לנאמן שמתמנה, לנסות ולהציל את מה שניתן מעסקי התאגיד שקרס, וזאת גם ביחס לתקופה שקדמה לפתיחה בהליכים. מדובר במעין נגזרת של כלל "הייחוס לאחור" החל בתחומים אחרים של חדלות פירעון. אם נצמצם את תקופת הייחוס לאחור יתר על המידה, כמעט לעולם לא יוכל הנאמן להחיות מחדש חוזים שבוטלו בשבועות שקדמו לפתיחה בהליכים מחמת הפרתם בידי התאגיד שקרס.
כך גם ברור כי ביצועם של חוזי השכירות טרם הושלם במועד הביטול, שכן אלמלא הביטול, היתה עומדת לחברה מלוא תקופת השכירות החוזית, וזו בדיוק התקופה שתעמוד כעת לטובת רוכש הפעילות.
משכך, יש לאכוף על המתנגדים את העברת השכירות בנכסים לידיו של המציע שייקבע.
האם יש להעדיף הצעה גבוהה שהוגשה באיחור על פני הצעה נמוכה יותר שהוגשה במועד
ומכאן נעבור לשאלה האם יש לבחור בהצעתה של אר סחר ולהעדיפה על פני הצעות גבוהות יותר, שהוגשו באיחור ממש ערב הדיון.
לא מעט קולמוסים השתברו אגב נסיון להגדיר את הכללים בענין זה, ואף אני חיוויתי דעתי בסוגיה זו בשורה של החלטות.
כך למשל, ברע"א 338/83 חפציבה חברה לבנין עבודות ופיתוח בע"מ נ' גפני, פ"ד מא(3) 449 (1984), סירב בית המשפט להכשיר הצעה מאוחרת שעלתה בכ- 25% על ההצעה הזוכה:
"עקרון סופיותם של הליכי מכרז, שהתנהלו כשורה וכדין, הוא בר-חשיבות ציבורית כבדת משקל. לפיכך, דרושים טעמים רציניים ביותר כדי לסטות מעיקרון זה. … אין להעלות על הדעת קביעת עיקרון, לפיו די בהופעת קונה – בעת הדיון באישורו של חוזה עם זוכה במכרז – המציע מעט יותר כדי לפתוח את המכרז מחדש. עיקרון כזה נוגד את טובת הציבור, המעוניין לעודד השתתפות במכרזים ולא לעשותם פלסתר על נקלה. ערעור אמונו של הציבור בסופיותם של מכרזים על-ידי מפרקים עשוי לגרום נזק רב לנושים של חברות שבפירוק בכך שהוא מרתיע משתתפים בכוח להשקיע עמל ומשאבים, כאשר אין ביטחון סביר שזכייתם אכן זכייה היא. כמו כן תהיה זו מדיניות לא רצויה, שללא בסיס ריאלי יוכפף אישורו של חוזה עם המציע שזכה במכרז להופעת מציע במחיר יותר גבוה, ולו גם במידה ניכרת, תוך זמן נתון." (ע' 458- 459).
בע"א 509/00 לוי נ' ראובן מ' ברכה, עו"ד נאמן בפשיטת רגל לנכסי יצחק בילו, פ"ד נה(4) 410 (2001), נפסקו דברים ברוח דומה:
"… בית-המשפט יכבד בדרך-כלל את תוצאות המכרז ולא יאשר הצעות קנייה לאחר המועד שנקבע לכך, ובמיוחד כך לאחר שתוצאות המכרז נודעו ברבים. שאם לא כן, יינתן יתרון בלתי הוגן למציע החדש. … דברים אלה יפים לא רק להליכי מימוש המבוססים על כללי מכרז דווקניים, אלא גם לאלה שאינם בנויים כך באורח דווקני ועדיין חלים עליהם כללי ההגינות ותום-הלב השאובים ממקורות שונים של המשפט. התערבותו של בית-המשפט בהסכם מכר שנקשר עם זוכה בהליך תקין והוגן ובתמורה סבירה והמרתו בזוכה אחר שהצעתו גבוהה יותר הן נדירות וחריגות ביותר וייעשו בנסיבות מיוחדות בלבד. במסגרת התערבות זו על בית-המשפט לשקול זו כנגד זו את התועלת הצפויה לקופת פשיטת הרגל מול פגיעה אפשרית בצדדים שלישיים וכן את העניין הקיים בביטחון ההליכים של פשיטת הרגל ולאזן כראוי בין אינטרסים נוגדים מסוג זה העלולים להיווצר. כן עליו לשקול את המשמעות העלולה להתלוות לפגיעה בצד השלישי מבחינת ההשפעה ארוכת הטווח על הליכי מכירה, על נכונות מציעים להגיש הצעות ומבחינת ההשלכה של כל אלה על תקינותם ויעילותם של הליכי כינוס הנכסים ומכירתם. על יסוד כל אלה ניתן לומר, כי צד שלישי המתקשר בהסכם עם הנאמן אמנם מודע לכך כי ההסכם עמו עדיין טעון אישור בית-המשפט וכי תוקפו הסופי מותנה באישור כזה, אולם הוא רשאי לצפות לכך כי בחינת ההסכם לצורך אישור כאמור תיעשה במסגרת אמות-המידה שפורטו לעיל, וכי בית-המשפט ייתן את דעתו בשיקוליו על כל הצדדים המעורבים במימוש הנכסים, וצדדים שלישיים בכלל זה." (ע' 427- 429).
אקדים ואומר כי דעתי היתה ונותרה בענין זה בעינה, למרות שמעת לעת מציעים כאלה ואחרים מנסים לאתגר את בית המשפט באמצעות שיפור דרמטי של ההצעה המוגשת לנאמן, ערב הדיון ואפילו בסיום הדיון ממש, כפי שארע במקרה דנן כאשר בתום הדיון הודיעה לגזיאל כי היא מעמידה את הצעתה על סך של 2,000,000 ₪ בתוספת מע"מ, קרי, תוספת של 200,000 ₪ ביחס להצעתה מהיום הקודם, ותוספת של 500,000 ₪ ביחס להצעתה של אר סחר. תוספת כזו מהווה שיפור של כ- 33% ביחס להצעתה של אר סחר, ואם ייקבע כעת שיש לקיים הליך של התמחרות, ייתכן שההצעה הסופית תהא גבוהה אף יותר.
ברם, כפי שכבר ציינתי בחדל"ת (מחוזי תל אביב-יפו) 28790-11-21 עו"ד אבנר כהן נ' פוד האוס שאח בע"מ (נבו 12.12.2021), שם הוצעה ברגע האחרון ממש הצעה העולה ב- 32% על ההצעה שהובאה לאישור, פתיחת הליכי המכר בשלב כה מאוחר תפגע קשות במוסד המשפטי של מימוש נכסים על ידי נאמנים בהליכי חדלות פירעון. אכן, הנאמן קבע לוח זמנים קצר לשם הגשת הצעות, והוא עשה כן בלית ברירה נוכח העלויות הכבדות הכרוכות בתשלום דמי השכירות לבעלי הנכסים, אך עובדה היא שחברת אר סחר שינסה מתניה, עמדה בלוח הזמנים שקצב הנאמן, הגישה לו הצעה, ניהלה עימו משא ומתן ואף ניאותה לשפר באופן משמעותי את הצעתה המקורית. אר סחר נהגה כך על יסוד הנחה לגיטימית וראויה להגנה כי מדובר בהליך שוויוני והוגן, שתוצאותיו תוכרענה על בסיס ההצעה הטובה ביותר שתהיה במועד שנקבע להגשת ההצעות, ולא על בסיס הצעות משופרות שתועלינה לראשונה ערב הדיון בבית המשפט, או בתום הדיון ממש, על ידי מציעים שהשקיפו מן היציע וחיכו כדי לראות מהי ההצעה שהעלה הנאמן בחכתו. והרי דבר העמדתה של פעילות הרשת למכירה פורסם ברבים, הן על ידי הנאמן במודעות שפירסם, והן במסגרת דיווחים חדשותיים בעיתונות הכלכלית, כך שלא ניתן לקבל את הטענה כאילו המציעים המאוחרים והמאחרים לא היו מודעים למה שמתרחש כאן. כך גם ברור כי הגשת הצעות באיחור, לאחר שכבר פורסמה ברבים הצעתו של מי שמיועד לרכוש את הפעילות, מקנה יתרון בלתי הוגן למציעים המאוחרים, שיודעים לכלכל את הצעתם על יסוד מה שכבר הציעו אחרים. אין ליתן פרס למי שעשה דין לעצמו והפר את כללי המשחק הידועים מראש לכלל המשתתפים, בכך שקפץ על עגלת המכירה ברגע האחרון ממש, ערב הדיון שנקבע לשם אישור המכירה (השווה להתנהלות של מציע שתוארה בפר"ק (מחוזי ת"א) 30790-02-18 הוניגמן ובניו בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי בפסקה 34 (נבו 10.04.2018)).
אין להתעלם גם מנזקי ההסתמכות של המציע שהצעתו נבחרה על ידי הנאמן והובאה לאישורו של בית המשפט, והמקרה הנוכחי יוכיח. אר סחר, שהצעתה נותרה בשעתו יחידה על הפרק, שינתה את מצבה לרעה על יסוד ההנחה כי המכר יאושר כמבוקש על ידי נאמן: היא התקשרה בחוזים והזמנות עם שלל ספקים ונותני שירותים כדי שתוכל לחדש את פעילותה של הרשת בהקדם האפשרי. אם כעת ייפתח הענין כולו מחדש, עלול להיווצר מצב שבו השקעתה כולה תרד לטמיון, על לא עוול בכפה.
נשוב ונזכיר כי בית המשפט, בבואו לאשר מכר נכסים בידי נאמן, חייב לשוות לנגד עיניו לא רק את האינטרס החומרי הצר של הנושים שלפניו, אלא גם את האינטרס הציבורי הרחב הרבה יותר, החורג מגדרו של המקרה הפרטני, ולפיו יש לעודד וליתן גיבוי להליכי מכר הוגנים, שקופים ושוויוניים; אם בית המשפט ייתן ידו לסטייה מעקרונות אלה, רק כדי להיטיב עם הנושים בתיק הקונקרטי שלפניו, צדדים שלישיים ידירו עצמם מראש מהליכים מעין אלה, ביודעם כי תוצאותיהם נתונות לגחמות של מציע זה או אחר, שיכול לשלוף ב"דקה התשעים" שפן מכובעו, ולהפוך את קערת המכר על פיה. יתר על כן, אם ניתן לכך יד, אין בכלל טעם לקבוע מועד אחרון להגשת הצעות: מוטב לקבוע מראש התמחרות באולם בית המשפט, שאז כל מציע ישלוף מן הכובע הצעה מהרגע להרגע, והליך ההתמחרות יתנהל באולם בית המשפט בשיטה של מעין "בזאר טורקי". פשיטא שבית המשפט לא אמור ליתן ידו להתנהלות מעין זו, שכן הרווח שיושג בהליך אחד, יכשיל אינספור הליכי מכר בעתיד.
גם העובדה שחלק מבעלי הנכסים, בכובעם כנושים, תומכים במקרה דנן בפתיחת הליך המכר מחדש, אינה מעלה או מורידה. מטבע הדברים, הנושים שוקלים אך ורק את שיקולי התועלת הפרטית שלהם בענין הקונקרטי שעל הפרק. מבחינתם, ניתן אולי לוותר על כללי ההגינות בהליכי מכר אם אך ניתן יהיה להשיג תמורה גבוהה יותר בגין הממכר, ולשם כך הם מוכנים לפתיחת הליכי המכר מחדש לטובת מציעים שהגישו הצעה טובה יותר, באיחור שאין לו כל הצדקה. בשונה מהנושים, שומה על בית המשפט לשקול שיקולים רוחביים של נורמות התנהגות ראויות במימוש נכסים באמצעות בעלי תפקיד מטעמו, למנוע תכסיסנות ולשמור על אמון הציבור בהליכי מימוש (ראה גם פר"ק (מחוזי ת"א) 30790-02-18 הוניגמן ובניו בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי בפסקה 35 (נבו 10.04.2018)).
משכך, יש מקום במקרה דנן להעדיף את הצעתה של אר סחר, שהוגשה במועד ולפי כל דרישותיו של הנאמן, על פני ההצעות המאוחרות, שהן אמנם גבוהות יותר, אך הוגשו תוך חריגה מוחלטת מהמועדים שנקבעו לכך, ולאחר שהצעתה של אר סחר כבר פורסמה ברבים והובאה לאישורו של בית המשפט.
אשר על כן, ניתן בזאת אישור להסכם המכר עם אר סחר, כמבוקש על ידי הנאמן.
המזכירות תשלח את ההחלטה לצדדים.
1295407048500ניתנה היום, י"ג בכסלו תשפ"ג (7 בדצמבר 2022), בהעדר הצדדים.
חגי ברנר, סגן הנשיא
