פישראלי
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג”ץ 1782/19
לפני:
כבוד הנשיאה א’ חיות כבוד המשנה לנשיאה ח’ מלצר כבוד השופטת י’ וילנר
העותרים:
1. סאמי עלי חסן עלי כוסבה 2. פאטמה יוסף חסין עלי כוסבה 3. האגודה לזכויות האזרח בישראל
נ ג ד
המשיבים:
1. היועץ המשפטי לממשלה 2. הפרקליט הצבאי הראשי 3. אליים ישראל שומר
עתירה למתן צו על-תנאי
תאריך הישיבה:
ט’ בטבת התשייף
(0601.2020.)
בשם העותרים:
עו”ד דן יקיר; עו”ד רוני פלי
בשם המשיבים 2-1:
עו”ד נחי בן אור; עו”ד שי כהן
בשם המשיב 3:
עו”ד ענבל דה-פז; עו”ד איל רוזובסקי; עו”ד דייר איסר בירגר; עו”ד נתנאל יעקב-חי; עו”ד רן כהן
פסק-דין
המשנה לנשיאה ח’ מלצר:
1. :
לפנינו עתירה למתן צו-על-תנאי, שיורה למשיבים 2-1 להגיש כתב אישום נגד המשיב 3, אלוף-משנה ישראל שומר (להלן: אל”מ שומר), בגין אחריותו הפלילית הנטענת למותו ולהפקותו של מוחמד כוסבה (להלן: מוחמד), בנם של העותרים 2-1, בתקרית ביטחונית שאירעה בתאריך 0307.2015..
*
האירוע, נושא העתירה, הליכי החקירה שהתנהלו בעניין, והחלטות המשיבים 2-1 במכלול, יפורטו מיד בסמוך.
רקע
2. :
על-פי החקירה שנוהלה בצה”ל על-ידי המשטרה הצבאית החוקרת (להלן: מצ”ח) בתאריך 0307.2015., בשעה 06:15 לערך, יצא אל”מ שומר, שהיה באותה עת מפקד חטיבת בנימין באזור יהודה ושומרון, עם שלושה מחייליו, ברכב שאיננו ממוגן, לכיוון מעבר קלנדיה. אל”מ שומר ישב במושב הרכב הקדמי ליד הנהג, ושני חיילים נוספים ישבו בספסל האחורי. במהלך הנסיעה, התקבל דיווח מאת חייליו של סגן מפקד החטיבה, שנסעו באותו ציר מספר דקות קודם לכן, לגבי אירוע של זריקת אבנים שבוצעה כלפי הרכב הממוגן בו נסעו, סמוך לכפר א-רם, המצוי בגזרת הפעילות של חטיבת בנימין.
3. זמן קצר לאחר קבלת הדיווח הנ”ל, בשעה 06:30 לערך, הגיע רכבו של אל”מ שומר לצומת האמור. ההתרחשות שאירעה בצומת זו, שארכה שניות מעטות, ניצבת
במוקד העתירה שלפנינו.
עם הגעת הרכב לצומת, התקרב מוחמד לכיוון הרכב, והטיח בו, ממרחק של כמטר, אבן גדולה, אותה אחז בשתי ידיו. האבן ניפצה את שמשת הרכב הקדמית, במרחב בו ישב אל”מ שומר, ופצעה קלות את אחד החיילים שברכב (את הנהג). על-פי הודעות שנמסרו מאוחר יותר על-ידי אל”מ שומר ולוחם נוסף ששימש כקשר שלו, סמל ד’, שהו בקרבת מקום, בסמוך לאירוע, נערים נוספים שאחזו באבנים.
מיד לאחר שהטיח את האבן בשמשה
החל מוחמד במנוסה
4. אל”מ שומר וסמל ד’ יצאו מן הרכב. אל”מ שומר החל לרדוף אחרי מוחמד, ואילו סמל ד’ התמקם באותו שלב בצידו האחורי של הרכב לצורך אבטחת המח”ט. כפי שעולה מסרטון שצורף לחומר הראיות מטעם העותרים, בחלוף מספר שניות של מודף, בוצע ירי על-ידי אל”מ שומר, הוא הירי שהביא למותו של מוחמד.
יובהר כי מכתב העתירה ומהתגובות לעתירה, כמו גם מהנספחים שצורפו אליהם ניכר כי אין מחלוקת על כך שמוחמד, שהיה בן 17 באותה עת, הוא האדם שהטיח את האבן הגדולה שפגעה בחזית הרכב.
ררועל היושע הנולתהש ” םירושימב לארשי תנידמ לש התוליעפ לע תויתועמשמ תוכלשה
םיבר ל המדקהה ירבדב ואר( ” ה להונ ה ר”צפה תוטלחה לע תוגש .)
28 . ןיינעה תוביסנב – ונינפלש הרקמה בטיה רקחנ וחוקיפב לש ר”צפה וז תרגסמב .
ורקחנו תועדוה ובגנ תוברל ,םייטנבלרה םימרוגה לכ מ רמוש מ”לא ו מס ל ‘ד וספתנ ,ףסונב .
תונוש תויאר , ראותש יפכ ליעל , תברקב םיחכונ ויהש םיניתשלפ םידעמ תועדוה ובגנו
ןוגרא לש ןריקחתמ ןכו םוקמ םלצב . לש ופוסב םוי , ש ףא לע יכ אצמנ יכ לולשל ןתינ אל
לש םינושארה ויבלש ה להונ יטנבלרה לע ולעפוה – ידי רמוש מ”לא ,שרדנכ ש”מעויה עבק
יכ : הבסוכ רבעל יריה עוציב ןפוא” – קשנה תונווכ ןיב טיבהל ילבו העונת ידכ ךות –
.”תיעוצקמ תועט הוויהו םייללכהמ גרח ,וז תועט ףרח ר”צפה םג ומכ ,הריקחה םות םע ,
ש”מעויה ב ב הטלח םירתועה ושיגהש הגשה – יכ ורבס תא דימעהל םוקמ ןיא רמוש מ”לא
ילילפ ןידל םישיגדמ םהש ךות , ב ש ףא לע יכ םהיתונקסמ דמחומ ש תעב הסונמב היה מ”לא
רמוש יריה תא ורבעל עציב , לש ותסרג םהילע תלבוקמש ירה ‘ד למס ןעט רשא , יכ חוכה
הנכסב שח ו תישחומ חכונל הרורב לולכמ ה תוביסנ . ןובשחב וחקלנ וז תרגסמב יכ המוד
לע – םיבישמה ידי 2-1 לכ םייטנבלרה םילוקישה לש ותוליעפב הלגתנש לשכה חכונלו ,
רמוש מ”לא – ודגנ הטקננ תידוקיפ היצקנס , הרדגוהש לע – ידי ש”מעויה דעצ”כ ישממ “.
הנה להנתהש תומיעה תוביסנב ,ןכ יכ םימי םתואב חטשב בצמהו – הארנ יכ
הנולתה הגשההו הקדבנו הלפוט םירתועה ושיגהש ו תיניינע לע תואיכ – הריקחה ימרוג ידי
ןידל הדמעההו רכינ רוחיאב השגוה םירתועה לש הגשהה ,ןכ לע רתי . םישדוח הששכ(
תטלחה םהל הרסמנש רחאל ר”צפה קה םידעומה רחאלו ב ךכל םיבוצ לע תוגשהה להונ
ר”צפה תטלחה יכ ונעט םיבישמה .) יד םימעטב הלא הריתעה תייחד לע תורוהל ידכ
ינפלש ונ . םפוגל םג םירבדה תא קודבל ונטלחה ונא םלואו , ךכיפלו הנפא התע תניחבל
ה תוריבס ב תיתוהמה תוטלחה לע ונתינש – ידי םינושה םימרוגה לולכמב ולפיטש .
29 . ב אוב נ תעד לוקישב ברעתהל תורשפאה תא לוקשל ו ר”צפה ו ש”מעויה ( םיכילהב
)ונינפלש גוסהמ יואר , שידקהל ליעפמ ובש ןפואל תדחוימ בל תמיש ר”צפה לוקיש תא
תויגוסב לופיטל עגונה לכב ותעד .םדא ייח תשודקו קשנה רהוט לש תוידוחייה תוביסנה
ו תורה תואצותה – השעמה לש לרוגה וכיסב םעפ אל ןייפואמה ,יתמחולה ן םדא ייח לכל
םיברועמה – תובייחמ ב שב ןה םימרוגה ללכ דצמ תקדקודמ הניח בל תליקש תורשפאה
,הריקחב חותפל בלשב ןה לש ו הריקחה לוהינ תעב ןה קיתב לופיטה ךשמה יבגל הערכהה
– הדמעהב ומייסל םא .דבלב םיידוקיפ םיעצמא תטיקנב וא ,הריגסב וא ,ןידל
ה תוריבס ה תולבקתמה תוטלח ןידל הדמעהל סחיב ל רשקהב תיעצבמ תוליעפ
,ךכל רשקהב םיפי תטפושה לש הירבד הי’צקורפ ‘א תשרפב , ץ”גב 7195/08ובא – ישארה יאבצה טילקרפה ‘נ המחר ( 0107.2009. ) :ןלהל( ובא ןיינע – המחר וצ ןתינ םש ,)טלחומ וראתכ( טפושה ףא וב ובשיש בכרהב( – )זא ןייטשניבור ‘א )מ”חהו , רשאו הרוהןהב תוריבעה תרמחה לע ל”הצ לייחו ןיצק ומשאוה הקמנהה .רוריבל םש הדמעש השרפבאצמנש התיה ריבס אל חוורמ ב שעמה ביט ןי םי ש ראות ו םושיאה בתכב שגוהש םש , ןיבלתכרעה ןפוא ם כ לש הריבע ” תמלוה הניאש תוגהנתה ” דבלב – רעפ ש היה דע ,קומע הכתיטופיש תוברעתה יכ תקדצומ התארנ . ו האטבתה ךכ ,רתיה ןיב , ,רומאה רשקהב תטפושההי’צקורפ :ל”נה השרפב
30 . דצל םדא ייח תשודק לע הרימשהו קשנה רהוט לע הדפקה , ךכמ םלעתהל ןיא
ש ב תנייפואמ תיתמחולה תוליעפה תידוחיי תומיצע – רסוח תשוחתב – תואדו , לכ תפפואה
רשאכ ,הז רחא הז םיפדורה םיעוריאה תופיכתב ,תיעצבמ הריז לכ ה תוחוכה לש הערכ
םימחולה רירבשב תלבקתמה , לש ,עגר לרוג תרה תויהל הלולע תינלטקו . ,ףסונב תליטנ
ילארגטניא קלח הווהמ ,תויועטל תורשפאה תא העבט םצעמ הריבגמה ,םינוכיס
וד” ו ,תיאבצה תכרעמה לש דחוימה הדמעמ רואל אק
תדפקה תשרדנ – תוירסומה תומרונה תפיכאב רתי – תויכרע
תבוחל רושקה לכב דחוימב ,וילייחו אבצה תוליעפב
מישב הלבגההו ןוסירה יללכ לע תינדפקה הרימשה שו
הלקב ,דיפקהל שי הז ןינעב .תיאבצה הררשהו קשנה חכב
תומרונה תפיכא יכרוצל הרורב תופידע תתלו ,הרומחבכ
לש םייתכרעמ םיסרטניא ינפ לע םג קוחה לש תויכרעה
הטסש לייחל םיעגונה םיינטרפ םיישיא םילוקישו אבצה
חכב לוספ שומישל םיעגונה םיניינעב הפיכאה ףר .וכרדמ
יאבצה תורמה דצה לע םינמנה ,םיימוקמ םיבשות יפלכ
תרומשמל םינותנו ,םייובש ,םירקחנ יפלכ וא ,ביריה
ידכ ,רתויב ההובגה הגרדמב אצמייש יואר ,אבצה
אלא ,לשכש טרפב קר אל יכרעה רסמה תא עימטהל
דוביכ ]…[ הלוכ תיאבצה תכרעמבו ולוכ םילייחה רוביצב
םג םדאה דובכ לע הרימשהו ,םדא תויוכז הנמנ אוה רשאכ
תידוהי הנידמכ הנידמה לש הייפואב םיעובט ,ביואה לע
םג םייוטיב תא אוצמל םיכירצ הלא םיכרע .תיטרקומדו
רפה ותוגהנתהבש ימ יפלכ ילילפה קוחה תפיכאב
תסיפתב םג בושח ביכרמ איה וז הפיכא .הלא תונורקע
.ל”הצ לש ותמרו ורשוכ לע הדימעבו ,לארשי לש ןוחטבה
ש וחוכ’ ותמצועב רשאמ תוחפ אל וחורב יולת ל”הצ ל
‘וילכ לולכשבו תיזיפה ]…[ לש ירסומה ונויבצו וחור
הנגהבו קשנה רהוט לע הרימשב ,רתיה ןיב ,םייולת אבצה
“אוה רשאב ,טרפה לש ודובכ לע ( םש תואקסיפב ,
90-89 ; ואר דוע הנידמ לש האבצכ ל”הצ” רצלמ ןנח :
“תיטרקומדו תידוהי םיקסעו טפשמ די 347,393-390
( 2012 .))
היתורטמ תגשהמו תיאבצה תוליעפהמ המכח”מ ששחה תא םיררועמ הלא םיטביה .
,םימחולה תוחוכה תוליעפ ןפוא לע תיטופיש תרוקיבב “דבעידבש וז תרוקיבש םג המ
ו ןנצמ טקפא תריציב ,דיתעל תוילילש תועפשה תלעב תויהל הלולע ינפמ “רתי תעתרה”
ויתריצי םינוכיס תליטנו המזוי ,ת , םייוצרו םייואר הלא וב םוקמ . םנמאו , עבקנ רבכמ הז
לש ותטלחה תוריבס תניחב תעב יכ ר”צפה שי ןידל הדמעהה תלאשב ןתיל תעדה תא
לשהו הינייפאמל תוליעפה לש היתוכ ב . השיא ןיינע לש םיידוחייה היביכרמ וטרופ
הקיזהו תיעצבמה תיאבצה תוליעפה היניב ם התרגסמב השענה תוטלחהה תלבק ךילהתל
ןידל דימעהל הטלחהה תוריבס תקידבב לקשמ ול ןתיל שיש לוקישכ , תושעלמ ענמיהל וא
םג ואר( ןכ : “גב ץ 6208/96 לארשיל הנגהה אבצ ‘נ םייח רומ (בנ ד”פ , 3 ) 835 ( 1998 ) :ןכו
,םהש ש”מעויהו ר”צפה ‘מעב , 215-213 )). יכ ןיוצ דוע כ רשא דקפמ לש תונלשרב רבודמ
עצבמ תוליעפ ךלהמב יאבצ תי , הרומח תונלשר ידכ העיגמ הניאש – ןיא , םירקמה בורב ,
טוקנל הקדצה העיתרמ תילילפ השינעב תטיקנב יד יכו , תוידוקיפ תויצקנס , תועיפשמה
לע ישגהל ידכו העתרה רצייל ידכ ,םודיקה תויורשפא לעו תיאבצה הריירקה ןורקע תא ם
לומגה יוטיב ידיל םירבדה ואב ךכו , הקיספב :
תאז םע דחי , רומאב ןיא יכ תחא אל השיגדה הקיספה ניסח קינעהל ידכ תיללכ תו
ילילפ ןידל הדמעה ינפמ יכ שגד תמיש ךות , םירקמב םיטוב תולשרתה לש , הליבוה רשא
םייח ןדבואל , תרחא הרומח האצותל וא – יושע ילילפה רושימה ןיידע ךרדכ שמשל
תיבטימה לופיטה , וליפא תיעצבמ תוליעפ לש םיאנתב ( ףסוי ןב ןיינע הקסיפב , 24 ; גב ” ץ
4845/17 הלשממל יטפשמה ץעויה ‘נ ןאדמח תואקסיפב , 9-5 טפושה לש ותעד תווחל ‘ע
ףפוקסורג ( 2810.2019. ) השקב הלבקתה וז השרפב יכ ןיוצי ; םויקל ןיינעל ףסונ ןויד
טפשמה תיב עבקש דעסה – ,האישנה יתרבח תטלחהב ואר ,תויח ‘א ב- ץ”גנד 7491/19
ןאדמח ‘נ רואנ ( 2704.2020. .))
תעד לוקישב תועט בקע ילילפ ןידל דקפמ תדמעה”
וליפאו ,הדש יאנתב תיעצבמ תוליעפ ךלהמב הלבקתנש
ישוק תררועמ ,ודצמ תולשרתה לש הדימ לע איה העיבצמ
לעו רדעיהו היצנגטס רורגל ,הכרעמה לוהינב עוגפל הלו
יכ ,אופיא המדנ .ירוביצה סרטניאל קזנ בסהלו ףועמ
,לוקשל םוקמ שי תיעצבמ תיאבצ תוליעפב רבודמשכ
קמה תוביסנל ףופכב הלועה תולשרתהה תרמוחלו הר
,ונממ םירקמב םג תוידוקיפ תויצקנסב שומישה תא
ןידל עצבמה דמעומ היה םהב םימיוסמ הדימב ילילפ
תיאבצ תוליעפמ קלחכ אלש תעצובמ התייה הריבעהו
ןכא םיוסמ הרקמ לש ויתודבוע םאה הלאשה .תיעצבמ
רזגית תילילפ היצקנסב הטיקנ הקידצמה הדימב תורומח
א תדימ יפ לעו הרקמו הרקמ לכ לש ויתוביסנ יפל ותוירח
“קזנה םרגב ברועמה דצה לש ( גב ” ץ 10782/05 ןב הרובד
‘נ ףסוי םולשה טפשמ תיבב רקוח טפוש ,ץנימ דוד טפושה
םילשוריב ( 2308.2007. :ןלהל( ) ףסוי ןב ןיינע ).
ןייצל םוקמה הז דוע יגוסב םיאצומ ונא הוושמה טפשמב םג יכ תו תובורק –
ש תושיגל תומוד תודמע .ליעל וגצוהו ונלצא הקיספב ועבוה לש הרצק הריקסל טפשמה
רזה רובעא אופיא .התע
31 . ב( הנורחאל – 2020 ) םסרופ לש תיתרקויה האצוהה תרגסמב רפס Oxford
Monographs in International Humanitarian and Criminal Law , בתכנ רשא
לע – ידי ר”ד J.F.R. Boddens Hosang ( אוה רפסה תדובע לש דוביע השעמל
:ותרתוכו ,)טרוטקודה Rules of Engagement and the International Law of
Military Operations :ןלהל( Hosang .)
תויאבצ תותירבבו תונוש תונידמב ןהינימל שאב החיתפ תוארוהב קסוע רפסה
)ו”טאנ :ןוגכ( תונווגמ , ןהב ןדו , תישעמו תימדקא , :לש תואר תדוקנמ תנעט הנגהה
טפשמהו םדאה תויוכז טפשמ ,ירטינמוהה הז דחוימבו ,ימואלניבה טפשמה ,תימצעה
.הפינע תימואלניבו תיתנידמ הקיספל הינפה ףות ,ימואלניבהו יתנידמה ילילפה
תואמגוד רפסמ ןלהל אופיא איבנ רפסב ואבוהש לש Hosang הרזה הקיספהמ ,
היטסב הנדש התיה האצותה ןהבו שאב החיתפ תוארוהמ יוכיז .
דנלוהב הקיספ :
The Eric O. Case – ןיצקה םש הכוז תיבבו ,תיזוחמה וז( תואכרע יתשב
ידנלוה ריכב ןיצק לש תוליעפב הקסעש ,וז השרפב הבחרהל .)םירוערעל טפשמה ,
ב ידנלוהה חולשמה ליחב תרישש קריע גרהו , יריב , חרזא ששחמ רגסנש םחתמל סנכנש(
הזיבל ) רח ןיצקה םא התיה תיטפשמה הלאשה רשאכ , שאב החיתפה תוארוהמ ג
)תויטנבלרה – לש ורפסב ונייע Hosang ‘מעב 256-250 יקספל הינפה העיפומ םג םש ,
.תידנלוהב ומסרופש ,ןידה
היגלבב הקיספ :
ואצמנ 2 ןידל הדמעה לש םירקמ המוד – יוכיזו :
The Koralid Kalid v. Paracommando Case , ןיצק לש תוליעפב קסעש
יגלב , ב וצרא םעטמ תרישש ב ם”ואה חוכ הילמוס סיסבל ץורפל הסינש ,רענ םש גרהו ,
הוושמה טפשמהמ םיחקל
Paracommando Case The Osman Somow v , תוליעפב אוה ףא קסעש
,יגלב ןיצק לש מ תרישש ב ם”ואה חוכב וצרא םעט הילמוס ואב הריו ויר , ,ותנעטל ב ימ
“רוסא םחתמ”ל סנכנש , שאב החיתפה תוארוהמ הייטס ךות ( ,הארנכ ,רטפנ ןברוקה
זתנמ .)
תושרפה רואיתל ל”נה ןידה יקספל הינפהו םש ונתינש – לש ורפסב ונייע
Hosang ‘מעב , 284-282 .
R. v. Mathieu, 2008 SCC 21 (CanLII) , ב השרפ וז למס ןודנ םעטמ תרישש
ב ידנקה אבצה הילמוס , ןידל דמעוה , ו הכוז בנג לש תוומ תמירג לש םושיאמ ימוקמ ,
.הנחמהמ שוכר בונגל הסינו ,םש םידנקה תטילשב היהש ,”רוסאה רוזא”ל סנכנש ןברוקה
.תויטנבלרה שאב החיתפה תוארוהמ הייטסב ,םוקמהמ ותסונמ תעב הרונ
ןידה יקספל הינפההו השרפה רואיתל הב ונדש היטעב ולהונש תוריקחלו – ונייע
לש ורפסב Hosang ‘מעב , 285-284 .
תשרפ Corporal Banuelos (1997) , םש הכוז לייח יאקירמא לרטיפש לובגב
ב”הרא – וקיסקמ ו גרה , יריב הגגשב , חרזא ינפמ )תיעטומ ילוא( תימצע הנגה ידכ ךות ,
םיפקות יכ ןעטנש ףא , הרויה .שאב החיתפה תוארוהמ גרח
ןידה קספל הינפההו השרפה רואיתל ןיינעב ןתינש – לש ורפסב ונייע Hosang ,
‘מעב 286-285 .
32 . דמולמה G. A. Wolusky ריוואה ליח לש תיאבצה תוטילקרפב תרישש(
טטוצמ רמאמ ותעשב םסריפ ,)יאקירמאה –
רויהש ךות ,יאבצה שאב החיתפה תוארוהמ תצקמב גרוח ה .
תירבה תוצראב הקיספ :
הדנקב הקיספ :
G. A. Wolusky Combat Crime: Rules of Engagement in Military Courts-Martial, 38 MIL. L. & L. WAR REV. 91 (1999) – רקס אוה ורדגב ןיד יקספ
המוד האצותל וליבוהש םיפסונ םייאקירמא לש יוכיז םוקמ ןיאש קיסמ אוה ןכלו ,
:תוביסנב אוה הזכ ךילה לוהינו רחאמ ןידל הדמעהל
“unprofitable, unnecessary, and improper”‘מעב ,םש( 105 .)
תוארוה תרפה ןיגב הנרשפאתת םא ,ולאכש ןידל תודמעה יכ דוע סרוג אוה
ןתרמוחב ןפוד תואצוי ןניאש תוביסנב שאב החיתפה – תולולע םורגל לארומב הדיריל
וב צביטומ י לש ה ב תושרדנה תויתריציהו תושימגה דוביאלו המזוי רסוחל ,םילייחה לכ
אבצה ישנא יפלכ תונגוה רסוח םושמ ךכב היהי ,ןכ לע רתי .תיאבצ תוליעפ , םינכסמה
.תואדו רסוח לש םיבצמב םהייח תא
33 . התע רחאל ,תיטנבלרה תילארשיה הקיספה תא ונרקסש ונינפה הקיספל טפשמהמ
םידמולמ תעד םג ונאבהו הוושמה – .ימושייה רושימל רובעל ןתינ
34 . ע רחאל רמוחה לולכמב ןוי ו , טרסב היפצ םג ומכ ,החטבאה תמלצמ ןו המב גצוהש
ונינפב – המכסהב – דחא דצ דמעמב )רוזיאב וגהנש שאב החיתפה תוארוה( – יא נ האור ינ
םוקמ לש ויתונקסממ תונשל ש”מעויה , תובקעב ואבש הלהונש הריקחהמ ולעש םיאצממה
רחאלו אבצב ר”צפה תטלחה .
35 החיתפה תוארוהל םאתהב
לעפי יכ רמוש מ”לא מ היה הפוצמ יכ ריעא תאז םע . עוריאב קשנב שומישה
ךרד תא דיחא ןפואב תונבהל תושקבמ ה לא תוארוה ,עודיכ .שאב 314-313
‘מעב , 304 ) 4 (ונ ד”פ , ןוחטבה דרשמ ‘נ רנרל 3889/00 א”ע :ואר( יתמחול ל”הצ לש יללכה הטמה שאר ‘נ םדאה תויוכזל םיבדנתמ ןיד שי
3003/18 ץ ” גב ); 2002 ( םאתהב חטשב םימחולהמ שרדנה תולועפה רדס תיינבה תועצמאב
.) ) 2405.2018. ( ,השעיי
“היח שא”ב שומי שה יכ תורומ שאב החיתפה תוארוה – תיעצבמה תושחרתהל הנכס תפקשנ ןתרגסמבו ןהמ רשא ,תומילא
ןיד תורפה םע תודדומתה םשל קר ,בור יפ – לע וצומש רחאל קר תאזו
, םילארשי םיחרזאל וא ,ל”הצ תוחוכל הבורקו תידיימ תישממ .םיינלטק יתלב םיעצמאבו תוילולימ תורהזא תועצמ
אב עוריאה םע תודדומתהה תונויסינ קלחכ( דושח רצעמ להונ
מ הייטסב לעפ רמוש מ”לא
יכ קלוח ןיא
,ןיינעה תוביסנב וניא אוהשכ ,
דמחומ
לש ורבעל העונת ידכ ךות ירי עציבש ךכב ,
) שאב החיתפה תוארוה מ
טרפה לא ללכה ןמ
הבורה תונווכב טיבמ רשאכו , ןורחאה הווהמ ונניא הרואכל תישממ הנכס דוע תידיימו
חוכה רובעו ורובע .
דועו תאז – תרחא . הריקחה ירמוח ףא מג יא םיל – רסמש תואסרגה ןיב םיקויד
רמוש מ”לא ויתוריקחב תונושה ו החטבאה ןוטרס ספתנ םרטב תחאה( ה חא ר ,)ןכמ רחאל ת
לש ותסרגמ םיקלח םע ןבשייל ישוקו ‘ד למס ךכ . , איבהש םרוגה והמ רורב אל ,לשמל
( הליחתכלמ חוכה תריצעל רמוש מ”לא ןעט הליחתב לע עצובש בראמ בצוה ריצה לע יכ –
רחב עודמ רהבוה אל ;)שיבכה תא ומסחש םיפסונ םיבכר ידי רמוש מ”לא להונ עצבל
דושח רצעמ ( תידיימ םייח תנכסב יוצמ היה אוה יכ ןעטש העש ) ןכא רומאכ להונ םאהו ,
לע עצוב – ודי הדימ וזיאבו ,לעופב ; ןכ ומכ לש ותנעט החכוה אל רמוש מ”לא ש ךכל דמחומ
חא הנעטה ףא .הריזהמ סנש תעב והשלכ ההק ץפחב ז יכ דמחומ רבעל בבוס וא ,ףפוכתה
רמוש מ”לא הרתסנ ףדרמה תעב ושאר תא ,הרואכל , לע – ידי ‘ד למס . ,תאז םע דחי ףא לע
ולא תוריתס – תוטלחהה לש ותסרג לע וססבתה ,הריתעה יאשונ , ‘ד למס םיקרפל התיהש(
ל החונ תוחפ רמוש מ”לא גב םג ןיאש עבקנו ,) י הסר רתוי הרימחמה ותדמעה לע תורוהל ידכ
לש רמוש מ”לא ןידל .
36 . רומאה ןתניהב ב הקסיפ 35 יר י אש ו ליעלש ש ףא לע ,שאב החיתפה תוארוה
תוריבס תניחבל היואר תרגסמ הווהמ ,ל”הצ תוחוכל שארמ תרדגומ הלועפ תינבתכ
הלועפה – ןיא ייטסב ה המ ן דמלל ידכ חרכהב ,תילילפ תוירחא לע ףא וב םוקמ תוליעפ
תוינלטק תואצותל האיבה וז ( ונייע פ”ע : 486/88 ישארה יאבצה עבותה ‘נ הנינוקנא ר”מס ,
(דמ ד”פ 2 ,) 353 ( 1988 ) ; םיגירח שי רומאה ללכל , ו תוינוציקה תוביסנה וררועתהש
ב רפכ תשרפ – םסאק הן ךכל תקהבומ אמגוד – :ואר מ” )זכרמ( ר 3/57 ‘נ יאבצה עבותה
יקנילמ , מ”פ זי 90 ( 1958 /ע :רוערעה ןכו 😉 283/58 ישארה יאבצה עבותה ‘נ ‘חאו רפוע ,
ע םיקספ ד”מ ןויל 362 ( 1959 תולשלתשהל .) השרפ וז ,הלוכ ונייע תשרפ” קפא ןורש :
רפכ – :ךותב “םסאק טפשמב םישרוש ‘מע , 118-113 תכרוע ,רבליז הניד( 2020 ) וושהו
תוביסנל הנורחאל ב ונודנש – ע/ 18/17 ישארה יאבצה עבותה ‘נ הירזא למס ( 3007.2017. 😉
ו- פ”ע 4497/18 ירד ‘נ לארשי תנידמ ( 1908.2018. .))
ןיא הז רשקהב ש ךכמ םלעתהל ,ונינפלש ןיינעה תוביסנב ,ןניקסע ךשמנש עוריאב
תוינש – יאבצה בכרה לש הריצעב ותליחת ( )ןגוממ וניאש רוזיאב תוארל ןתינש יפכו( ןיוע
ןוטרסמ החטבאה – ;)םדא ינבב קקוש ףא בכרה תיזחב הלודג ןבא תחטהב וכשמה ,
תימדקה השמשה ץופינל האיבהש וב ויהש םילייחה דחא לש העיצפבו בכרה לש )גהנה( .
תאז תובקעב רמוש מ”לא ו ‘ד למס תוריהמב ואצי ירוחאמ םקמתמ ןורחאהשכ ,בכרה ןמ
לא רשי וקב בכרה דמחומ וליאו , רמוש מ”לא , ל ןוסכלאב דמעש דמחומ – יו המכ רובעכ הר
ואיבה ןהמ םייתשש ,תוירי שולש תוינש ל ו ותעיצפ לש ותומל דמחומ ,עוריאה לש ופוס .
לש םתוברקתהב רמוש מ”לא ו ‘ד למס לא דמחומ ,עקרקה לע עורשה ותוקלתסהבו הריהמה
חכונ םוקמהמ חוכה לש הלחהש תולהקתהה םש הנכסהו רחאל תאזו ,ךכב הכורכ התיהש
.םוקמל םכרדב םיסנלובמא יכ ררבוהש
וללה תוביסנב םיבישמה ונייצש יפכו , 2-1 תבוגתב ,ם ” רפתה וק ” תעד לוקישב תועט ןיב ,
תונלשר ןיבל ,םומע אוה ,תילילפ השקו בכרומ .הרורב הרדגהל
37 . םא ןה תוברקו תומחלמ תכלממ ה יא – ,תואדו הבישחב רכומו עודי רבדהש יפכ
,תינוחטיבה תינויעה יממע רורט יעוריא יזא – ןאכ תונודנה תוביסנהו גוסהמ – תניחבב םה
,הריז לוכי רשא ה תחאב תולהנתה איבהל ידכל ,חוכ לש תיתרגש תושחרתה תיאבצ המילא
תינלטקו , תאז םגו רחאמ גורהל תולוכי םינבא עוגיפה הנורחאל וארו( השקה איבהש
לש ותומל םחולה ןב תימע ר”מס – לאגי ,ל”ז יפכ ראות הז עוריאש ץ”גבב 4853/20 ובא
תיברעמה הדגה רוזיאל יאבצה דקפמה ‘נ רכב ( 1008.2020. ) השקב השגוה יכ ןייצל שי ;
רומאה ןידה קספב ףסונ ןוידל – ץ”גנד 5924/20 ).
38 . ,ןכ יכ הנה ומכ ןיוצש הקיספב יתגצהש ליעל – םירקמב תיטופישה הערכהה ןיעמ
הלא , תויהל הרומא ,תויעצבמה תוביסנל דואמ השיגר ו ימל י יד תנייפאמה תו יעוריא
המיחל , ה עבות םי תורה תוטלחה תלבק – רירבשב לרוג לש ,עגר לכהו רסוח תננע ךותב
הנכס ינפמ ששחו תואדו תידיימו תישחומ חוכל תברואה תא סופתלו תוסנל ךרוצהו
םיעגפמה .
39 . מה .ל”נה ישוקה לע דיעמ ונינפלש הרק החטבאה תמלצמ ןוטרס דמלמ הנכסה לע
םימחולה ,יאדוול בורק ,ושח הב תניוע הביבסב והשש החטוהש תעב םהב לע – ידי דמחומ
ןבאה פש הלודגה העג בכרה תיזחב , תימדקה השמשה ץופינ ךות איבהש המ , םג ותעיצפל
בכרב גהנש לייחה לש . אצמיי ךכל קוזיח םיאצממב ףא עבקש ש”מעויה ותואצמיה רבדב ,
תוברל ,םוקמ תברקב ןומה לש םיפסונ םירענ לש ותסונמ יכ ששחה ןכו ,םינבאב וזחאש
דמחומ התיה הלולע ףסונ ןוכיס יככותל חוכה תא ליבוהל ותוא סופתל ןויסינ הקידצהו .
40 . דבב דב – דגנכ טקננש ידוקיפה דעצב שאר לקהל ןיא רמוש מ”לא רשא , אטבתה
ב תריצע דוקיפה תרשרשב ישיאה ומודיק תיתועמשמ הפוקתל תווהל יושע הז דודמ דעצ .
דגנמו ,שאב החיתפה תוארוה לע הדפקהה תובישח רבדב דקפמו לייח לכל הרהזא רורמת
אלש ירוביצה סרטניאה תא םייקל יושע ב הדימה לע רתי דיבכהל ” ןוניצה טקפא “
תקיחדבו ויח תויאבצ תולועפו תומזוי וא ,תוינ תעתרהב המיחל ידיקפתב תרשל ורחבש ימ
דוקיפו , םהייח ןוכיס ךות םיבכרומ םייעצבמ םיאנתב ריבסמש יפכ , Wolusky ורמאמב
ל”נה וושהו ונייע( ילילפה ךילהה תוירויש ןיינעב פ”ער : 7052/18 םתור ‘נ לארשי תנידמ
( 0505.2020. 😉 פ”נד :ואר ,ףסונ ןוידל השקב השגוה וז השרפב יכ רעוי 5387/20 ).
, הלהונשהריקחה סיסב לע הנתינש ל”אר ,זאד ל”כטמרה ידי – לע הלבקתהש תידוקיפה הטלחהה דצב , ר”צפהתטלחה ואבצב תוקידצמ ן ניאו תוריבסה םחתמב ת ו לפונ – רמוש מ”לאלש ומודיק בוכיעל, טוקנזיא ידג.תיטופיש תוברעתה
42 . ,םוכיסל יתעד עמשת םא – .ליעל וטרופש תוביסה לכ לשב החדית הריתעה
ןיינעה תוביסנב – יכ דוע עיצא .תואצוהל וצ השעיי אל
,רוכזל שי תאז איה ונינפל הנודנה םיעוריאה תכסמ לש התליחת רורט השעמב:ןלהל( הבסוכ דמחומ עציבש דמחומ ןבא ,דבלב דחא רטמכ לש קחרממ ,חיטה רשא ,)ףולא עסנ וב ןגוממ אל בכרב דאמ הלודג – :ןלהל( רמוש לארשי הנשמ רמוש ם”לא דחי )נל איבה דמחומ לש הז והשעמ .וילייחמ השולש םע תעיצפלו תימדקה בכרה תשמש ץופי;וב בשיש םילייחה דחא ו ש ם”לא תא דימעה אל .תישממ םייח תנכסב וילייח תאו רמוענמנה ןמ ןייצל שי דוע .חצר ןויסינ ידכ ףא הלעי הז ןיעמ השעמ םהב םיבצמ ויהי יכתא ,תעה התואב םייוצמ וילייחו רמוש ם”לא ויה הב תניועה הביבסה תא הז רשקהבצמיה םיפסונ םישנא וב םוקמב םתוא וזחא םינבאב ולוכ עוריאל הוולנש ששחה תאו ,.’ץניל םהב עצבל תנמ לע ןומהה ךות לא םילייחה לש “םתכישמ” ינפמ
2. רמוש ם”לאל םיסחוימה םישעמה תא ןוחבל שי רומאה לכ עקר לע – ירב רשא
,תישממ םייח תנכסב הנייפאתהש ,תיתמחלמ היצאוטיסב ושענ יכ תושיגרבו תוידיימב
.תידוחיי ףא הניגבש ,ןודנה עוריאב רמוש ם”לא לש ותולהנתהב שאר לקהל ןיאש ןבומכ
האישנל הנשמה
1. האישנל הנשמה ,ירבח לש הפיקמה ותעד תווחל המיכסמ ינא רצלמ ‘ח .
41 . תוביסנב וללה תטלחה יכ ינרובס ,
ש”מעויה
:רנליו ‘י תטפושה
רכינ ןפואב בכוע ,האישנל הנשמה ירבח ןייצש יפכ ,םלואו .יאבצה ומודיק ןיעמ םירקמב
המוש הלא ונילע ינפמ רמשיהל םושמ הווהמה תרוקיב דבעידבש המכח תישענ רשאו
“הדבעמ יאנת”ב :ואר( גב “ץ 1971/15 ירסמלא נ ‘ טילקרפה יאבצה ישארה הקספ , 31
( 187.2017. )) שי . תתל ,אופא , תוליעפ תונייפאמה תוגירחה תוביסנה לע תעדה תא
תינוחטיב – תואיכ ליעפהל ןוחטיבה תוחוכל רשפאל ךרוצה לעו ,”תמא ןמז”ב תיתמחול
( חטשב תויטנוולרה תוביסנל םאתהב יעוצקמה םתעד לוקיש תא :וושהו גב “ץ 4550/94
השיא נ ‘ ץעויה יטפשמה הלשממל , פ”ד טמ (5 ) 859,865-864 ( 1995 😉 ע”א 5604/94 דמח
נ ‘ תנידמ לארשי , ד”פ חנ (2 ) 498,509 ( 2004 ) .)
3. ,דועו תאז לש ותעד תווחב רומאכ תא ףילחמ וניא הז טפשמ תיבש ירה ,ירבח
ןוגכב תיטופישה תוברעתהה רדגו ,ולש ותעד לוקישב העיבתה ימרוג לש םתעד לוקיש
רשאכ וא ,תינוציק תוריבס רסוחב הקול הנודנה הטלחהה םהב םיגירח םירקמל םוחת אד
:ואר( התלבק ךילהב רכינ םגפ לפנ גב “ץ 1299/05 ינולפ נ ‘ ץעויה יטפשמה שממל הל ,
הקספ 13 ( 231.2007. ) ; גב “ץ 4658/19 ןסח נ ‘ טילקרפ הנידמה הקספ , 7 ( 42.2020. .))
ןיינע :ואר( תיאבצה העיבתה תוטלחהל עגונה לכב ףא הפי וז תשרשומ הכלה
השיא , םידומעב 872-870 ; גב “ץ 8722/05 סיקיק נ ‘ כטמרה “ל הקספ , 16 ( 232.2006. ) ;
גב “ץ 88/10 ץרווש נ ‘ ץעויה יטפשמה הלשממל תואקספ , 11-10 ( 127.2010. ,ידידלו ,))
ונניינעבש וז ןיעמ הטלחהב ןניקסע רשאכ ,רמוחו לק תניחבב םה םירבדה – רשא
לע הלבקתה – ( רתויב םיריכבה עוצקמה ימרוג ידי ישארה יאבצה טילקרפה ותטלחהש ,
לע הרשוא – ידי הלשממל יטפשמה ץעויה תצלמהל םאתהב , הנידמה טילקרפ עקר לעו ,
תטלחה ל”כטמרה תעד לוקישל תעגונ רשאו ,)רמוש ם”לא לש ומודיק בוכיע רבדב
יעוצקמ – יאבצ קהבומ .ישממ ןוכיס ךותמו המחול יאנתב רמוש ם”לא ליעפהש
4. האישנל הנשמה ירבח לש ותעד תווחל ,אופא ,תפרטצמ ינא רצלמ ‘ח לכ לע ,
.היקומינ
ת ט פ ו ש
1 . עיגה הילא הנקסמל הפתוש ינא ו רבח י האישנל הנשמה ,י רצלמ ‘ח תטפושהו ‘י
רנליו דגנ םושיא בתכ שיגהל אלש םיבישמה תטלחהב ברעתהל הליע המק אל היפל ,
בישמה 3 םירתועה לש םנב ותומ תא אצמ וב רשא עוריאב ותוברועמ לשב 2-1 ,תאז .
יינעל ועבקנש םינוירטירקל םאתהבש םושמ ,הקיספב הז ן ןנד הרקמה םתוא םע הנמנ וניא
םיגירח םירקמ ש םהב ברעתי אלש תילילפה העיבתה תויושר תטלחהב טפשמה תיב
םושיא בתכ שיגהל ב הז טפשמ תיב דמע וללה םינוירטירקה רקיע לע . ץ”גב 4550/94
הלשממל יטפשמה ץעויה ‘נ השיא (טמ ד”פ , 5 ) 859,872-871 ( 1995 :ןלהל( ) השיא ןיינע )
:לא וסחייתהב הלבקתנש הטלחה ;בל םותב אלש וא רשויב אלש הלבקתנש הטלחה”
רורב הריתסב הלבקתנש הטלחה ;םירוהט אלו םידספנ םיעינממ ה ;]…[ רוביצה סרטניאל
יתלב איהש הטלחה ;)בחרה ונבומב( יתוהמ וא ינוציק תוריבס רסוחב הלבקתנש הטלחה
המ תוויעב הלבקתנש הטלחה ;לילעב הריבס ושרושל דרויה הגשמב העוגנה הטלחה ;יתו
“ןיינע לש .
2. ומייק ,ונניינעב ישארה יאבצה טילקרפה ןכו הלשממל יטפשמה ץעויה הקידב
תוביסנ לולכמ לש רתויב הפיקמ הרקמה ל םג םתעד ונתנ רתיה ןיבו , ןיב ולגתהש תוריתס
בישמה לש ותסרג 3 ל תסרג ‘ד םחולה מה לא ועיגה םוי לש ופוסב ךא , ףא יכ הנקס
בישמה לש ותולהנתהש 3 ידכ םיעיגמ םניא םירבדה ,רומח יעוצקמ לשכב העוגנ עוריאב
יכ הלשממל יטפשמה ץעויה ןייצ הז רשקהב .ילילפ ןידל הדמעה הקידצמה תולהנתה
בישמה[ היפלו ,ילילפ טפשמב תשרדנה וזכ אל יאדו ,היצקידניא לכ ןיא” 3 ןווכתה ]
יריהש וא הבסוכ תא גורהל העיבק ךמס לע .”ןוילעה ופוג גלפ רבעל ןווכמב עצוב
תיתדבוע ,וז הלשממל יטפשמה ץעויה אצמ הגירהה תריבע לש המויקל ישפנה דוסיה יכ
ה אל םייקת .ןנד הרקמב יכ הרובס ינא ףא יירבחכ םיבישמה לש וז העיבקב 2-1 אל לפנ
םגפ רימהל םיקידצמה םימגפה גוסמ םתעד לוקיש תא יבתה ימרוג לש םייעוצקמה הע
.טפשמה תיב לש ותעד לוקישב
3 . םהינועיטב וסחייתהו ופיסוה םירתועה תורשפאל תשגה לש תיפולח םושיא בתכ
בישמה דגנ 3 .תונלשרב תוומ םרג ןיגב ורבס הז רשקהב םיבישמה 2-1 ןתינ םא ףא יכ
ילילפ ךילה להנל ,תיתייארה הניחבהמ ,היה דגנ בישמה 3 וז הריבע ןיגב סרטניאה ,
הלשממל יטפשמה ץעויה .תאז קידצמ וניא ירוביצה ךכל סחייתה ותטלחהב ןייצו וק”
רפת וק וניה ,תונלשר ןיבל ,תויעצבמ תויצאוטיסב יאדוו ,תעד לוקישב תועט ןיב רפתה
דעונ ,אוה ןכ ומשכ ,םילקוש ונא ותוא ‘תויעצבמה םדקמ’ .הרורב הרדגהל השקו בכרומ
ינפל ,ףרה תא היבגהל .”ולא תובכרומ תויצאוטיסב ןידל הדמעה וירבד הלא ץעויה לש
‘א האישנה :תויח
יטפשמה הינייפאמל עגונה לכב הז טפשמ תיב לש ויתועיבק םע דחא הנקב םילוע
:ואר( תיעצבמה תוליעפה לש םיידוחייה השיא ןיינע ‘מעב , 866 ץ”גב ; 4190/05 ‘נ םיענ
הנידמה טילקרפ הקספ , 20 ( 129.2006. ו ,)) ה םע ” עונמל ךרוצ לולע רשא “ןנצמ טקפא
( “המישמב הדימע יאלו תוליעפה שובישל” ליבוהל השיא ןיינע ‘מעב , 867 .)
שגדויו – ןיא בישמה יכ קלוח 3 גרח תוארוהמ וישעמב ה להונ רבדב דושח רצעמ
שי םהיפל ,רפתה בחרמבו ןורמושו הדוהיב םילייחל שאב החיתפה יללכבש לועפל
ןנד הרקמה תמגוד םיעוריאב לכת . תורוהל” איה שאב החיתפה יללכ לש תיעצבמה םתי
הלועפה יכרד רבדב ,ןוילעה ידוקיפה גרדה יפמו ךמסומו דיחא ןפואב ,ל”הצ ילייח תא
“קשנב שומיש ,קידצהל וא ,בייחל םייושעה םימיוסמ םייסופיט םיבצמב טוקנל םהילעש
א”ע( 3889/00 רנרל נ ‘ תנידמ לארשי (ונ ד”פ , 4 ) 304,314 ( 2002 .)) הלא םיללכ
לע הדפקהה .םדאה ייחו םדאה דובכ ,קשנה רהוט םשארבו ל”הצ יכרע תא םימישגמ
תויצאוטיסה םע דדומתהל ךרדה תא םידקפמלו םילייחל תוותהל הדעונ םיללכה
הבש תיחרזא הביבסב תובישח הנשמ תאשונ איהו לקתיהל םייושע םה ןהבש תובכרומה
תוכלשה תויהל תויושע תיעצבמ הלועפ לכל בישמה לש הגירחה .תורומח 3 תוארוהה ןמ
השקה האצותה ןמ קר אל תעבונ ותרמוח .יעוצקמ לשכ ןכ לע הווהמ וללה םיללכהו
יכ תופצל ןתינש םושמ םג אלא ויתובקעב המרגנש ותגרדב דקפמ בישמה לש 3 לעפי
.תרחא
ל רשא ותעד תווחב וטרופש הוושמה טפשמה תורוקמ לש האישנל הנשמה ,ירבח
‘ח רצלמ , ,עודיכ המישמה לש הייפואב ןה היולת שאב החיתפ תוארוה לכ לש ןתוהמ”
תירוביצה הדעווה ח”וד( “המישמ התוא לש התמלשה ךרוצל תושרדנה חוכה תומרב ןהו
ךיראתמ ימיה עוריאה תקידבל 3105.2020. – הקספ ,ןושאר קלח 205 ראוני( 2011 .))
ןכל אב החיתפה יללכמ הגירח הערא םא הלאשה ידכ הלוע הגירח םאו ,םיוסמ הרקמב ש
איה ,תילילפ הריבע םלועל הילע תונעל שיש הלאש ל םאתהב תוינטרפה הרקמה תוביסנ
לחה ןידה תוארוהל םאתהבו הרקמה ותוא לע .
4. לשב ונינפלש הרקמב שאב החיתפה יללכ תרפה ישארה יאבצה טילקרפה אצמ
םיידוקיפ םיעצמאב טוקנל ל”כטמרה ינפב ץילמהל בישמה יפלכ םייתועמשמ 3 ךשמהבו ,
– הלשממל יטפשמה ץעויה תצלמהב – טריפ ןתוא תופסונ תויצקנס ויפלכ וטקננ ףא
ודעונ ,ירבח ירבדכ ,רשאו ותעד תווחב הנשמה ירבח לייח לכל הרהזא רורמת תווהל”
ה לע הדפקהה תובישח רבדב דקפמו ו .”שאב החיתפה תואר ה טיקנ ה ב הווהמ הלא םידעצ
איה ףא בישמה לש ותדמעהבש ירוביצה סרטניאה תניחב תעב יטנבלר לוקיש 3 ןידל
ילילפ ( םיענ ןיינע הקספב , 21 ץ”גב ; 9443/16 ‘נ לארשיב ןוטלשה תוכיא ןעמל העונתה
הנידמה טילקרפ הקספ , 33 ( 158.2017. )) תקזחמ איהו תטלחה היפל הנקסמה תא
םיבישמה 2-1 מ תגרוח הניא תוריבסה םחתמ ידצמ הניאו ונתוברעתה תא הק .
ה א י ש נ ה
ה א י ש נ ה האישנל הנשמה ת ט פ ו ש
_________________ ________
19017820_K09.docx רא
‘לט ,עדימ זכרמ 2703333 – 077,3852 ,טנרטניא רתא ; * l http://supreme.court.gov.i
האישנל הנשמה לש וניד קספב רומאכ טלחוה רצלמ ‘ח .
,םויה ןתינ י”ד ( ף”שתה לולאב 0309.2020. .)
5. אל”מ שומר מסר בחקירתו, כי עם ירידתו מהרכב, הוא ביצע “נוהל מעצר חשוד”, אשר על-פי הוראות הפתיחה באש, נועד להסדיר את דרכי הפעולה במסגרת מעצר של חשוד בביצוע פשע. לדבריו של אל”מ שומר, הוא צעק לעבר מוחמד, ירה ירייה באוויר בזווית 90 מעלות, ולאחר שניות ספורות ירה כדור אחד לעבר רגליו. לאחר שלא זיהה פגיעה – הוא ירה כדור נוסף לעברו של מוחמד, וראה כי הלה נפל ארצה. אין מחלוקת, כי בניגוד להוראות הפתיחה באש, הירי בוצע תוך כדי תנועה, מבלי שאל”מ שומר “נכנס בין כוונות” בעת ביצוע הירי, אלא שהוא ירה באופן פחות מדויק, תוך כדי תנועה, מה שמכונה בעגה הצבאית “יישור מקורב”.
6. לאחר הירי ונפילתו של מוחמד, התקדם אל”מ שומר, ביחד עם סמל ד’, לעברו של מוחמד. לפי הודעתו של אל”מ שומר, הוא מצא כי מוחמד שותת דם, אך לא זיהה את מקום הפציעה, ולאחר ששמע סירנה של אמבולנס, וראה שבמקום נקהל קהל רב – הוא החליט לעזוב את המתחם.
7. אל”מ שומר דיווח על התקרית, ובעקבות זאת נפתחה, בו ביום, חקירה על-ידי מצ”ח, לבירור נסיבות האירוע. בגדרה של החקירה נשקלה שאלת העמדתו של אל”מ שומר לדין פלילי, ולצורך כך נגבתה עדות משורה של גורמים, ביניהם: אל”מ שומר עצמו, פקודיו שנטלו חלק באירוע, וכן עדותו של ראש מפקדת התיאום והקישור לאזור עוטף ירושלים. בנוסף, במסגרת החקירה נגבו עדויותיהם של שני עדי ראייה נוספים, תושבי האזור, וכן של תחקירן של ארגון “בצלם” (הודעות אחרונות אלו – לא צורפו כנספחים לעתירה, ונראה כי העותרים אינם נסמכים עליהן בטיעוניהם).
נוסף לכל האמור, נתפסו: סרטון של האירוע, שצולם במצלמת אבטחה של תחנת דלק סמוכה לזירת ההתרחשות וקלט חלק מההתרחשות, ותצלומים של מוחמד ושל הרכב הצה”לי שנפגע מהאבן. כן נעשה שימוש במסמכים מודיעיניים, בדו”חות ביקורת נשק, בדו”ח של המעבדה לראיה דיגיטלית במטה הארצי של משטרת ישראל, ועוד.
8. על-פי עדותו של סמל ד’, על אף שמוחמד היה במנוסה, ואף שבדיעבד התברר כי בעת בריחתו הוא לא היווה עוד סכנה ממשית – “בזמן אמת” הכוח חש בסכנה, בשל האבן הגדולה שהוטחה זמן קצר קודם לכן ברכב בו נסעו אל”מ שומר וחייליו ואשר ניפצה את שמשת הרכב, ולנוכח הימצאותן, בקירבת מקום, של אותן דמויות נוספות שאחזו באבנים
מה שיצר תחושה כללית כי מדובר באירוע שנועד למשוך את הכוח באמתלה כלשהי לתוככי ההמון, כדי לבצע שפטים בחיילים.
9. לאחר סיום החקירה הועבר התיק לפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הפצ”ר). בסיכום התיק מצא הפצ”ר כי אל”מ שומר רשאי היה, בנסיבות, לבצע “נוהל מעצר חשוד”, וכי למעשה הוא אף פעל על-פי נוהל זה. עוד קבע הפצ”ר, כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי שלביו הראשונים של הנוהל בוצעו על-ידי אל”מ שומר, אולם המשכו של האירוע – הירי לעבר מוחמד, תוך כדי תנועה ומבלי להביט בין כוונות הנשק – חוג מהוראות הפתיחה באש, והיה בו משום טעות צבאית-מקצועית. יוער, כי המשיבים 2-1 הבהירו בתגובתם לעתירה, כי אל”מ שומר הכיר בטעותו זו, ובמהלך חקירתו ציין כי לא היה מקום לביצוע הירי, כפי שנעשה.
10. ביחס לנסיבות בהן התרחשו האירועים ממצאי החקירה העלו כי הלוחמים נקלעו לאירוע קשה, כאשר אבן גדולה הוטחה על הרכב מטווח קצר מאוד וסיכנה את חיי יושביו, בעודם מצויים בסביבה עוינת, כאשר האירוע מאופיין במיידיות, וכל זאת תחת חשות חוסר הוודאות של מעשה יידוי האבן. לפיכך הפצ”ר קבע, כי על אף שאל”מ שומר חוג בשלב מסוים מהוראות הפתיחה באש וטעה טעות מקצועית, הרי שבהתחשב בנסיבות הנ”ל – אין מקום לייחס לאל”מ שומר אשם פלילי.
יחד עם זאת, הפצ”ר הנחה כי חוות דעתו תובא לפני הרמטכ”ל ולפני מפקדיו של אל”מ שומר, כדי שיהיו מודעים למסקנות בדבר אופן התרחשות האירוע, ולממצאי החקירה בדבר הכשל שדבק במעשיו של אל”מ שומר. מסקנותיו של הפצ”ר אכן הובאו בפני הרמטכ”ל דאז, רב-אלוף גדי איזנקוט, אשר ציין בפני הפצ”ר, בתאריך 0607.2016., כי: “להתנהגותו של שומר יינתן משקל בכל החלטה עתידית לגבי המשך דרכו בצבא”. נוכח הודעה זו, הורה הפצ”ר על סגירת תיק החקירה כנגד אל”מ שומר (להלן: החלטת הפצ”ר). הדבר הובא לידיעת העותרים, שפנו לפרקליטות הצבאית בסמוך לאחר אירוע הירי, ואף הועבר להם עותק מתיק החקירה.
*
11. בתאריך 1903.2017., למעלה מחצי שנה לאחר שנמסרה לעותרים החלטת הפצ”ר בדבר סגירת תיק החקירה הפלילי – העותרת 3 הגישה בשם העותרים 2-1 השגה ליועץ המשפטי לממשלה, המשיב 1 (להלן: היועמ”ש) כנגד החלטה זו (הדבר נעשה בהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, 45003. שכותרתה: “השגה על החלטות הפרקליט הצבאי הראשי בנוגע לחקירת אירועים שהתרחשו במהלך פעילות צבא ההגנה לישראל, שנטען שיש בהם משום הפרה חמורה של כללי המשפט הבין-לאומי המנהגי” (אפריל 2015) (להלן: נוהל ההשגות על החלטות הפצ”ר)). במסגרת ההשגה – העותרים ביקשו כי היועמ”ש יורה לפצ”ר: “להעמיד את אל”מ שומר לדין באשמת הריגה, או לכל הפחות באשמת גרם מוות ברשלנות”.
*
תU
12. לאחר בחינת ההשגה וחומר הראיות ששימש בסיס להכרעתו של הפצ”ר, מסו היועמ”ש, בהודעה בכתב שנשלחה בשמו לבא-כוח העותרים בתאריך 1312.2018., כי הוא אישר את החלטת הפצ”ר שקבע שאין מקום להעמדתו של אל”מ שומר לדין, אף שנפל כשל בתפקודו של אל”מ שומר במהלך האירוע, זאת, בין היתר, בשים לב לסנקציה הפיקודית שננקטה בעניינו (להלן: החלטת היועמ”ש).
:
פירוט הדברים הכרוכים בהחלטת היועמ”ש, יובאו מיד בסמוך.
13. החלטת היועמ”ש ניתנה לאחר בדיקת מכלול הראיות שהיו כלולות בתיק החקירה, לרבות: סרטון האירוע, הודעתו של אל”מ שומר ועדותו של סמל ד’. כן נשקלו טענות העותרים בהשגתם, דוגתו הבכירה של אל”מ שומר ואף הוראות הפתיחה באש הרלבנטיות לגזרה בה התרחש האירוע. עוד עולה, כי במסגרת גיבוש החלטת היועמ”ש הוכנו חוות דעת והמלצה מאת פרקליטות המדינה, וכן התקבלה המלצה מאת פרקליט המדינה דאז.
בהנמקה שליוותה את החלטת היועמ”ש נכתב, בין היתר, כדלקמן:
“יש להעדיף את גרסתו של סמל ד’ בדבר נסיבותיו העובדתיות של אירוע זה, ולראות את תיאורו ככזה שמשקף את ההתרחשויות. […] מגרסתו של סמל ד’ עולה, כי הכוח חש בסכנה, הן בשל האבן הגדולה שהוטחה לפני זמן קצר מאוד ברכבם וניפצה את שמשת הרכב, הן בשל נוכחותם של שני נערים נוספים שאחזו באבנים והיו באיזור, והן בשל תחושה כללית כי מדובר באירוע שנועד למשוך אותם לתוככי ההמון על מנת לבצע בהם לינץ'”.
יצוין, כי מחומר הראיות עלה כי סמל ד’ סתו בחקירותיו כמה מהתיאורים העובדתיים של אל”מ שומר (למשל, באשר לאופן מנוסתו של מוחמד – עם הגב אל הכוח, או בזווית מסוימת הפונה לעברו), ולגבי פרטים עובדתיים אחרים ציין סמל ד’ כי אין בידו לאשר, או לשלול אותם (למשל, ביצוען של הוראות נוהל מעצר חשוד על-ידי אל”מ שומר ואופן הירי שנעשה על-ידו). יחד עם זאת, סמל ד’ אישר את תחושת הסכנה החמורה והמיידית, שליוותה את הכוח עם השלכת האבן על-ידי מוחמד.
14. אשר לאפשרות כי בנסיבות האמורות, בהן החשוד איננו מהווה עוד סכנה, לאחר שביצע מעשה של זריקת אבן על חיילים ובורח מן המקום – עדיין יש לפעול על פי נוהל מעצר חשוד, היועמ”ש מצא כי לפרשנות זו ישנה “אחיזה בהוראות הצבא”. היועמ”ש דחה איפוא את עמדת העותרים לפיה שומה היה על הכוח “לנתק מגע” בסיטואציה האמורה,
וקבע כי: “מצופה ממפקדים וחיילים לפעול בהתאם לסמכותם ולתפקידם, ומשכך לתפוס את מי שסיכן את חייהם ועשוי לסכן אחרים בעתיד”. לצד האמור, היועמ”ש מצא כי אל”מ שומר אכן שגה כאשר ביצע את נוהל מעצר החשוד, כך שהירי לעבר מוחמד לא בוצע “בין כוונות” ותוך כדי ביצוע הנוהל בזמן תנועה, ואולם הוא איזכר בהקשר זה את טענתו של אל”מ שומר שהדבר בוצע בשל הדחק. ביחס לטענות בדבר אי-הענקת טיפול רפואי למוחמד לאחר ביצוע הירי, מצא היועמ”ש כי לנוכח החשש מהסלמה (כפי שהדברים תוארו על-ידי אל”מ שומר בחקירתו, בצד אמרות דומות שנמסרו על-ידי סמל ד’), ובשים לב לידיעתו של אל”מ שומר כי ישנם אמבולנסים סמוכים למקום וכי האירוע יטופל ממילא על-ידם באופן מיידי אין מקום להתערבות בהחלטת הפצ”ר, שלא ראה, בנסיבות, פגם פלילי גם בהתנהלותו זו של אל”מ שומר.
15. לצד כל האמור, הדגיש היועמ”ש כי עמדתו היא שהירי בוצע בסיטואציה מבצעית מורכבת, באיזור עוין ותוך סיכון לא מבוטל ללוחמים, כאשר תחילתו של האירוע במצב בו הכוח היה מצוי בסכנה מוחשית בגין השלכת אבן גדולה על שמשת הרכב (הבלתי ממוגן) על-ידי מוחמד ממרחק של כמטר, מה שגרם לניפוץ הזכוכית ולפציעת חייל שהיה ברכב (הנהג). כן אוזכרו ידיעות שהיו ברשות הכוח בעת קרות האירוע, בדבר קיומו של חשש כי גורמים עוינים זוממים להשליך אבנים על כוחות הביטחון, נתון שהיה בו כדי לעורר חשד כי האירוע המתנהל בפניהם נרחב יותר מהשלכת האבן על-ידי מוחמד, מה גם שבמקום נכחו שני נערים נוספים שאחזו באבנים.
16. לנוכח כל האמור לעיל – היועמ”ש מצא כי לכאורה אין מקום להתערב בהחלטת הפצ”ר שלא להעמיד לדין את אל”מ שומר בגין עבירת הריגה (הדורשת ראיות לכך שהיווה צפה כי מוחמד ייהרג כתוצאה מהירי), כפי שדרשו העותרים. זאת ועוד, בשים לב לנסיבות המבצעיות הייחודיות, היועמ”ש גם ציין כי התעורר ספק אם בכלל יש מקום לטיפול באירוע במישור הפלילי (ולו באישום חלופי של גרם מוות ברשלנות), אולם הוא ראה לנכון לאמץ את המלצת פרקליט המדינה, שסבר כי: “אם יינקט צעד פיקודי משמעותי וממשי כנגד אל”מ שומר, אשר ישדר מסר ותמרור אזהרה בכל הנוגע לחשיבות השמירה על חיי אדם וההקפדה על הפקודות וההוראות גם בסיטואציות מורכבות, ניתן יהיה להימנע מהתערבות בהחלטת הפצ”ר”.
17. כפי שעולה מתגובת המשיבים 2-1, ומנוסח החלטת היועמ”ש – טרם מתן ההחלטה הסופית של היועמ”ש נערך, לבקשתו של היועמ”ש, ליבון נוסף של הדברים על ידי הרמטכ”ל והפצ”ר, ובסופו של הליך זה נקבע קידומו של אל”מ שומר אכן יעוכב,
כך שרק לאחר שיבצע ארבעה תפקידים שונים בדרגת אלוף-משנה – תישקל האפשרות להעלותו לדרגת תת-אלוף (וגם אז, כך צוין, יינתן משקל לאירוע הירי), זאת בשונה מהנוהג המקובל שלפיו קידומו של קצין בדרגת אלוף משנה נשקל לאחר מילוי שניים עד שלושה תפקידים בדרגה זו.
בעקבות קביעה זו של הרמטכ”ל, שהוגדרה בהחלטת היועמ”ש כ”משמעותית ביותר לאדם בניסיונו הקרבי והפיקודי, ובדרגתו של אל”מ שומר”, סבר היועמ”ש, בסופה של בדיקה, שאין מקום לשנות מהחלטת הפצ”ר שלא להעמיד לדין את אל”מ שומר, או כי יש מקום לנקוט בצעדים אחרים, מעבר לאלה הפיקודיים שצוינו לעיל, ודחה סופית את ההשגה.
על דחייה זו נסובה העתירה שלפנינו.
טענות הצדדים בעתירה
18. העותרים טוענים כי היועמ”ש והפצ”ר לקו באי-סבירות קיצונית בהחלטתם שלא להעמיד את אל”מ שומר לדין פלילי. לטענתם, בחומרי החקירה ישנה כמות ראיות מספקת להעמדתו של אל”מ שומר לדין בעבירת הריגה, ולכל הפחות בעבירה של גרם מוות ברשלנות, שכן, לטענתם, בפעולותיו הוא סטה סטייה חמורה מהפקודות הצה”ליות המחייבות בעניין אופן ביצוע הירי, ובכך הביא לתוצאה הקטלנית. בהקשר לכך, העותרים מפנים לגרסאות הסותרות שמסר, לשיטתם, אל”מ שומר במהלך חקירתו. בתחילה, כך נטען, טען אל”מ שומר כי לרכב הצבאי בו נסע הוטמן מארב שבוצע באמצעות כלי רכב שנסעו לפניו ואילצו אותו לעצור, וכשנעצרו יודתה לעברם האבן, וכי במהלך המרדף, הבחין כי מוחמד ממשיך לאחוז בידו דבר-מה שנחזה כחפץ קהה. לטענתם, אל”מ שומר אף גרס כי מוחמד לא ברח כשגבו אל הכוח, אלא פנה בזווית אליו. אשר לביצוע הירי, מצביעים העותרים על כך שאל”מ שומר טען בתחילה כי פעל בהתאם להוראות הפתיחה באש, וכי הפגיעה בפלג גופו העליון של מוחמד נעשתה בשוגג, בין היתר, כנראה, בגלל שמוחמד התכופף במהלך ריצתו.
העותרים מבקשים לעמת גירסה זו עם ראיות נוספות שהועברו להם לצורך הגשת ההשגה. כך, למשל, העותרים סבורים כי סמל ד’, שהיה הלוחם הקרוב ביותר להתרחשות, מסר גירסה שלפיה בעת ביצוע הירי לא נשקפה עוד סכנת חיים ממוחמד, וכי לא היתה הצדקה לבצע ירי לעבר גופו של מוחמד. בנוסף, נטען כי סמל ד’ שלל בחקירותיו את האפשרות כי אל”מ שומר פעל לפי שלביו הראשונים של נוהל מעצר חשוד (שכן סמל ד’ לא שמע אותו צועק קריאות אזהרה, שלב מקדים טרם ביצוע ירי לעבר חשוד), וכן טען
כי לא ראה דבר בידיו של מוחמד במהלך המרדף אחריו, ואף דחה את האפשרות כי הפגיעה בגופו של מוחמד נגרמה כתוצאה מהתכופפותו של מוחמד במהלך המרדף.
19. לצד העתירה, הגישו העותרים “בקשה לצו ביניים ולדיון מוקדם”, במסגרתו נדרש בית המשפט לעכב את כניסתו של אל”מ שומר לתפקידו כמפקד חטיבת הנח”ל, וזאת עד להכרעה סופית בעתירה. בקשה זו נדחתה בהחלטת חברנו, השופט י’ אלרון, מתאריך
27.05.2019.
20. המשיבים 2-1 סבורים, בתגובתם לעתירה, כי אין מקום להתערבותנו בהחלטות שניתנו על-ידם. לטענתם, המקרה שלפנינו איננו מסוג המקרים הנדירים המחייבים התערבות בהחלטותיהם של רשויות ההעמדה לדין, וכי החלטתם שלא להעמיד לדין פלילי את אל”מ שומר מוצדקת הן מצד הדרך בה נחקר האירוע, נגבו הראיות והתקבלו ההחלטות, נושאי העתירה, והן מצד שיקולי מהות ומדיניות, שאינם דוחקים, בנסיבות, למיצוי הדין באמצעות המשפט הפלילי דווקא. בקצרה יצוין, כי המשיבים 2-1 עמדו בתגובתם על תחושת הסכנה שיצוה השלכת האבן הגדולה על-ידי מוחמד ממרחק קצר, ואשר פגעה בחזית הרכב, ניפצה את השמשה הקדמית ופצעה חייל אחד (את הנהג), וכן על ההצדקה לעריכת נוהל מעצר חשוד על-פי הוראות הפתיחה באש בנסיבות אלה. בהקשר זה הוסף שהשוני בין הגרסאות השונות שמסר אל”מ שומר, בינן לבין עצמן ובינן לבין גרסתו של סמל ד’ – איננו משליך על ניתוח האירוע בכללותו (שנסמך בעיקר על עדותו של סמל ד’), אשר במרכזו ההנחה כי הכוח אכן חש, בנסיבות, בסכנה מוחשית ומיידית בעת ביצוע הירי.
21. אל”מ שומר הרחיב בתגובה מטעמו (שלוותה גם בתצהיר שלו ושל מפקד פיקוד מרכז לשעבר, אלוף רוני נומה) בפרטים על נפיצות הגזרה והזירה בהן התרחשו האירועים, על רקע התקופה הרלבנטית, חודש הרמדאן, שהיתה משופעת באירועי טרור. בהקשר זה, אל”מ שומר מבקש להדגיש כי הטעות במעשיו לא נבעה מעצם הפעלת נוהל מעצר חשוד וביצוע הירי, אלא באופן שבו זה בוצע – בתנועה ולא במצב סטטי – וכי הוא נוטל אחריות על שגיאה זו, ומיצר על תוצאותיה.
דיון והכרעה
22. לאחר עיון בעתירה, בתגובות לה ובחומר שצורף לכל אלה וכן בעקבות בדיקה של חומר סודי שהובא לעיוננו – בהסכמה – במעמד צד אחד (שפירט את הוראות הפתיחה באש בגזרה בה התרחש האירוע, נושא העתירה) ושמיעת טיעונים של באי-כוח הצדדים
סבורני כי יש לדחות את העתירה, וכך אציע לחברותיי שנעשה.
23. על אף התוצאות הקטלניות של האירוע, נושא העתירה, אשר אין עוררין (לרבות על-ידי אל”מ שומר עצמו), כי נגרמו בשל אי-קיום הוראות הפתיחה באש במלואן – הרי שלא מצאתי, בנסיבות, כי הסנקציה הפיקודית שהושתה על אל”מ שומר, בדמות עיכוב בקידומו, היא בגדר עיצום מקל יתר על המידה, החורג ממתחם הסבירות, או כי בהתחשב במכלול השיקולים הרלבנטיים נדרשת התערבותנו, באופן שיביא להעמדתו של אל”מ שומר לדין פלילי.
אבהיר את הדברים מיד ובסמוך.
24. הסוגיה שבה עלינו להכריע מעוררת, מבחינה עקרונית, שאלות דומות לאלו העולות באותם מקרים שבהם מסורה ליועמ”ש הסמכות לפתוח בהליכים פליליים, ובעתירה המוגשת לבית-משפט זה אנו נדרשים לבקר את שיקול-הדעת שלו, או של רשויות אחרות המוסמכות להורות על העמדה לדין, כשאלה מחליטים שלא לנקוט בהליכים פליליים. כפי שנקבע לא אחת בפסיקה, במקרים אלה צריך להיבחן שיקול הדעת של הרשות במתווה הבא: האם הופעלה הסמכות כהלכה, והאם נמצאו בהחלטה אותם פגמים ממשיים, אשר יצדיקו את התערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק. בית-משפט זה נדרש במספר לא מועט של פסקי דין לשאלה מתי ראוי שבית זה יתערב בהחלטות מסוג זה. בעניין זה ההלכה קבעה, כי ככלל, ראוי שבית המשפט יגלה איפוק וריסון רב בבואו להיכנס בנעליה של הרשות האמונה על העמדתו לדין של אדם, זאת למעט במקרים חריגים שבחריגים, בהם ההחלטה נגועה בחוסר תום-לב, או באי-סבירות קיצונית, או ב”עיוות מהותי” (ראו: בג”ץ 329781 נוף נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד לז(4) 326 (1983); בג”ץ 223/88 שפטל נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מג(4) 356 (1989); בג”ץ 935789 גנור נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מד(2) 485 (1990)).
:
25. בהינתן השינויים הנובעים מהמסגרת הצבאית והתנאים שהיא מציבה ללוחמים, וכן ממעמדו של הפצ”ר, המופקד על מערכת התביעה הצבאית, על צרכיה המיוחדים אותם שיקולים, המדריכים בית-משפט זה להמעיט בהתערבות בשיקול-דעתו של היועמ”ש בסוגיה זו, בוודאי צריכים להוות לנו מורה דרך, בבואנו לבחון ולבקר את שיקוליו ואת החלטותיו של הפצ”ר (ראו: בג”ץ 4550/94 אישה נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מט(5) 859 (0205.1995.) (להלן: עניין אישה); אורי שהם “הפצ”ר והיועץ המשפטי לממשלה – 2 – בין פרשת שדיאל לבג”ץ אביבית עטייה” משפט וצבא 16
203 (2003) (להלן: שהם, הפצ”ר והיועמ”ש)). בהתאם לכך, אופי ומרחב ההתערבות של בית משפט זה
:
:
בהחלטות המתקבלות על-ידי הפצ”ר בדבר העמדה לדין, נדונו זה מכבר ברבים מפסקי הדין, אשר יצאו את מפתנו של בית המשפט, ובהם נקבע, כי הפעלת סמכות זו על-ידי הפצ”ר, שהיא סמכות “מעין שיפוטית”, מסורה, באופן עקרוני, לשיקול דעתו הנרחב, תוך התחשבות במאטריה הצבאית הייחודית (ראו למשל: בג”ץ 442/87 שאול נ’ הפרקליט
הצבאי הראשי, פ”ד מב(3) 749 (1988); בג”ץ 6009/94 שפרן נ’ תובע צבאי ראשי, פ”ד
מח(5) 573 (1994)).
26. אי ההתערבות בהחלטות רשויות התביעה, ובכלל זה הפצ”ר, נעוצה במספר
טעמים :
ראשית, טמון הדבר בכישורים, בידע ובניסיון המקצועי שבידי גופי התביעה השונים, בהערכת השאלה האם די בראיות שנאספו כדי לגבש תשתית להגשת כתב אישום. במקרים מעין אלה הריסון מ רבות שיפוטית בהחלטת הרשויות לחול במידה “כפולה ומכופלת” (בג”ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נט(1) 199 (2004)).
שנית, הלכה זו נגזרת מן האחריות הכבדה המוטלת על כתפי התביעה בשאלת הגשתו, או אי הגשתו של כתב אישום, וכך נפסק:
“נזכור, נדע ונשנן זאת היטב: האחריות בנושא הגשתו או אי-הגשתו – של כתב-אישום, על שכמן של רשויות התביעה נופלת היא; על שכמן ועל שכמן בלבד. והנושא באחריות מחזיק אף בסמכות, אלא אם חוג ביתו מסמכותו (דברי השופט (כתארו אז) מ’ חשין בפרשת בג”ץ 4736798 מעריב הוצאת מודיעין בע”מ נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נד(1) 659 (2000).
שלישית, הדבר מוסבר בהשלכות הפוטנציאליות של התערבותו של בית משפט זה – על תוצאות אפשריות של המשפט הפלילי שיוגש בעקבות ההתערבות (ראו: בג”ץ 8121799 האגודה לזכות הציבור לדעת נ’ פרקליטות המדינה, בפיסקה 4 (2706.2000.)).
:
27. זאת ועוד
הפצ”ר
אחרת. בגדרי העניין שלפנינו איננו נדרשים לביקורת שיפוטית ראשונית וישירה על החלטת הפצ”ר, שהרי בהתאם להוראות נוהל ההשגות על החלטות
החלטת הפצ”ר שלא להגיש כתב אישום בחקירה שנפתחה על אודות “אירוע משמעותי במהלך פעילות צבא ההגנה לישראל” מובאת, בכפוף להגשת השגה מתאימה, לעיון היועמ”ש; לאחרון מוקנה בהקשר זה שיקול דעת רחב – לשנות, או לאשר – את החלטותיו של הפצ”ר. בכך נקבע מנגנון ייחודי, המורה על בדיקה כפולה ועצמאית של התנהלות הרשויות העוסקות בחקירה ובהעמדה לדין בצבא, והכל על רקע העובדה
