בפני
כבוד השופטת חני שירה
תובעים
פלונית ופלוני
ע"י ב"כ עו"ד שמואל מורן, עו"ד פרידן שירה, עו"ד נועה גלרמן ליאל, ועו"ד יונתן הרוש
נגד
נתבעים
1.אלמונית ואלמוני
ע"י ב"כ עו"ד קרנר גלית, עו"ד יהונתן קניר, עו"ד פרופ איילת בלכר -פריגת ועו"ד רות אדיב
2.אסותא ראשון בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ליאל גולני ברנס, עו"ד אפרת שפירא כהן, עו"ד אביטל ברוקר ימין ועו"ד שחר אדרי, ממשרד יגאל ארנון תדמור לוי ושות
3. משרד הבריאות
משרד הרווחה
ע"י ב"כ היועמ"ש עו"ד ענת בינדר גלעדי
4. הקטינה באמצאות האפטרופוסיות לדין – עו"ד נטע ברק, עו"ד עדי רז, עו"ד מיה שושטרי – מטעם הסיוע המשפטי
פסק דין
ההשתלשלות הדיונית ועמדות הצדדים הנדרשות להכרעה:
זו פעם רביעית בה נדרש בית המשפט למתן הכרעה בעניינה של הקטינה אשר נולדה לנתבעים/משיבים 1,2. ביום 26/10/2022 ( להלן: "הקטינה").
היות שכבר פורטו בהרחבה פרטי המקרה בפסקי הדין הקודמים, איני מוצאת לפרטם שוב.דומה כי הם ידועים ומוכרים לצדדים ואף לבתי המשפט הנוספים אשר דנו ומן הסתם יידרשו לשוב ולדון בעניינה של הקטינה.
בגלגול הנוכחי אשר הגיע שוב לפתחו של בית משפט זה התבקש בית המשפט למשפחה ביום 18/06/2023 על ידי התובעים/המבקשים, בני זוג, לבטל את פסק הדין של בית המשפט העליון בבע"מ 856/23 מיום 06/03/2023, ( להלן: "פסק הדין" ) ביחס אליהם ולהתיר להם לערוך בדיקה לגילוי קשרי הורות בינם לקטינה.
פסק הדין קבע ברוב דעות כי:
"סיכומו של דבר, בנסיבות המקרה שלפנינו, הסיכוי שמי מהטוענים להורות גנטית, בין אם הם שייכים למעגל השני ובין אם הם שייכים למעגל השלישי, הוא ההורה הגנטי נמוך עד נמוך מאד, ואינו מגיע לכדי "סיכוי סביר" המצדיק ערעור נוסף של מעמד ההורים הפיזיולוגיים – לא בהינתן היעדר ההסכמה לביצוע הבדיקה, לא בהינתן טובת הקטינה, כפי שהוצגה על ידי האפוטרופסיות לדין, ולא בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של ההורים הפיזיולוגיים עצמם, שאף בהם יש להתחשב בהפעלת המבחן של "סיכוי סביר". זה המקום להבהיר כי לשיטתי אף התועלת הפוטנציאלית שעניינה "תיקון תקלות לעתיד לבוא", אשר עשויה לצמוח מביצוע הבדיקות, ואליה מתייחסים חברתי וחברי, אינה משנה מהמסקנה האמורה, הגם שאין עוררין על חשיבותה.
במצב דברים זה, אין לאפשר בדיקות גנטיות כפויות נוספות, וזאת עוד בטרם נגיע לשלב הפעלת שיקול הדעת השיפוטי המסור לבית המשפט כאשר מתקיימים התנאים המקדימים הקבועים בסעיפים 28ו(א)(1) ו-28ו(א)(2) לחוק. ויובהר, על מנת שלא תהיה עמדתי חסרה, גם במסגרת הפעלת שיקול דעת זה, אילו היינו מגיעים אליו, הייתי סבור שמוטב להימנע מהמשך החיפושים אחר ההורים הגנטיים. עם זאת, לאור מסקנתי האמורה, לא ארחיב בעניין זה.
בקשה לדיון נוסף בפסק הדין נדחתה על ידי כב' הנשיאה חיות ביום 08/05/2023.
התובעים פנו בבע"מ 856/23 לבית המשפט העליון בבקשה לבטל את פסק הדין מיום 6/3/23, ביחס אליהם, לאור ראיות חדשות אשר נתגלו לאחר שזה ניתן. המדובר בדו"ח של וועדת בדיקה אשר מינה משרד הבריאות לפי סעיף 21(א9(3) לחוק זכויות חולה התשנ"ו-1996 משרד הבריאות. כותרתו: " דו"ח וועדת בדיקה בדבר הנסיבות שגרמו לטעות במהלך הפרייה חוץ גופית במטופלת בבית החולים אסותא ראשון לציון" . הדו"ח פורסם ביום 21/03/2023. (להלן: " דו"ח וועדת החקירה או הדו"ח ") . הדו"ח המקיף והמפורט קובע כי המבקשים הינם בעלי הסיכוי הגבוה ביותר להימצא כבעלי קשר גנטי לקטינה.
בקשתם נדחתה ביום 5/6/23. כך נקבע בסעיפים 16-18 לפסק הדין של בית המשפט העליון:
16. "כידוע, לבית המשפט נתונה סמכות טבועה לבטל פסק דין חלוט בהתקיים נסיבות שבהן שיקולי צדק גוברים על כללי סופיות הדיון ומעשה בית דין (ראו: ע"א 4682/92 עיזבון המנוח סלים עזרא שעיה ז"ל נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נז(3) 366, 371 (2003), להלן: עניין שעיה). בין שיקולים אלו, נכללות נסיבות של גילוי ראיות חדשות שבכוחן לשנות את ההלכה מיסודה, אשר לא ניתן היה להשיגן בשקידה סבירה קודם לכן (ראו: ע"א 3255/19 פבזנר נ' שפר, פסקאות 14-13 [פורסם בנבו] (30.5.2021); ע"א 2455/20 בן דוד נ' גלסמן, פסקה 15 [פורסם בנבו] (25.07.2021)). על דרך הכלל, נקבע בפסיקה כי דרך המלך לבירור מקרים מסוג זה היא הגשת תובענה חדשה לערכאה הדיונית המוסמכת. כפי שהסביר המשנה לנשיא ש' לוין בדנ"א 4546/96 חוף גיא נ' חברת מקורות בע"מ [פורסם בנבו] (14.5.1997):
"בית משפט לערעורים, ובכלל זה בית המשפט העליון, בדונו בערעור, מפעיל את אותן הפונקציות, אותן מפעילה הערכאה הראשונה ועוד סמכויות נוספות… לפיכך מוסמך בית משפט של ערכאה ראשונה לדון בבקשה לקיים "משפט חוזר" בענין אזרחי, שעניינו הוכר בפסיקה הישראלית החל בע"א 254/58 פ"ד יג 449 ובפסקי דין רבים שניתנו לאחריו. אשר על כן לא ראה בית משפט זה פגם בכך שבית משפט של ערכאה ראשונה יטפל בבקשה ל"משפט" חוזר אף כי הנושא הוכרע בבית המשפט העליון על יסוד החומר המקורי (ע"א 5747/91; לא פורסם) […] והדברים הם כך ביתר שאת כאשר אין מצויים בידי ערכאת הערעור הכלים לטפל בבקשה ל"משפט חוזר" על ידי שמיעת ראיות וקביעת ממצאים. אכן, אין אנו מוכנים לקבוע שלעולם לא יזקק בית משפט לערעורים לבקשות מסוג זה. הענין אינו של העדר סמכות אלא של שימוש בשיקול הדעת" (ראו: שם, בפסקה 2; כמו כן ראו: חמי בן-נון "משפט חוזר אזרחי ופלילי – הדין הנוהג ומגמות חדשות" המשפט יב 37, 48 (התשס"ז).
17. במקרה דנן, השאלה האם דו"ח ועדת הבדיקה, שלא הוגש ומטבע הדברים אף לא ניתן היה להגישו עובר למתן פסק דיננו, מצדיק את ביטולו של פסק הדין תצטרך להיבחן. עם זאת, וחרף היתרון האפשרי של קיום הדיון בערכאתנו במישור הזמן, אין לשלול על הסף כי מענה לשאלה זו יחייב בירור עובדתי סדור, שמן הראוי לקיימו בהליך מתאים בפני הערכאה הדיונית (ראו והשוו: עניין שעיה, בעמ' 373). לפיכך, לא מצאנו להידרש לבקשה לגופה, וכל טענות הצדדים שמורות. על המשיבים 13-12 (הם המבקשים בפנינו כעת) להעלות את טענותיהם באמצעות פתיחתו של הליך מתאים בבית המשפט לענייני משפחה, אשר יכריע בה כחכמתו בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה.
18. לא נוכל לסיים מבלי להדגיש את הצורך בהכרעה מהירה ככל הניתן בבקשה שתוגש, מתוך ראיית טובתה של הקטינה, בשים לב להכרה בחשיבותו של ממד הזמן בחייה, וכן לטובת המעורבים כולם. יש לצפות כי הערכאה הדיונית תיתן לכך את מלוא המשקל בהפעילה את שיקול דעתה ביחס לקביעת סדרי הדין."
לאור הנחיות אלה יינתן פסק הדין בתיק שכאן.
בהליך הנוכחי התביעה הוגשה על רק ידי זוג תובעים אחד. לטענת התובעים, ממצאי הדו"ח אשר פורסם לאחר מתן פסק הדין משנה לחלוטין את הבסיס עליו הושתתה דעת הרוב בפסק הדין של בית המשפט העליון בבואו לקבוע מהו "הסיכוי הסביר" לעריכתה של בדיקה גנטית לקיום קשרי הורות, כמתחייב מחוק מידע גנטי. בית המשפט העליון הסתמך בפסק הדין על תשתית עובדתית שונה לחלוטין מזו שיש לבחון עתה, לאור מסקנות דו"ח משרד הבריאות. השתנה מערך האיזונים לאחר ולאור ממצאי הדו"ח. לעת הזו קיים זוג אחד בלבד, התובעים, שלו הסיכוי הגבוה ביותר להיות בעל קשר גנטי לקטינה.
לטענתם, בהלימה לפסק הדין של בית המשפט העליון לאור השינוי במערך הנתונים, הרי שהתובעים צלחו את הרף המספרי המספק להיות בעלי סיכוי, לא רק סביר אלא אפילו סיכוי גבוה. משכך, שיש לבטל את פסק הדין של בית המשפט העליון ולהתיר לתובעים לערוך את הבדיקה לבירור הקשר שלהם לקטינה.
ניתנה הוראה לנתבעים להמציא עמדותיהם בכתב לקראת דיון שנקבע ליום 29/06/2023. העמדות הוגשו.
המשיבים 1,2 האם היולדת ובן זוגה הגישו בקשה למחיקה על הסף של התביעה. לטענתם התביעה שגויה מיסודה ובשל כך יש למחקה אף לא צורף תצהיר לתמיכה בעובדות כמתחייב מהתקנות.
לתובעים אין זכות להגשת התביעה כפי שהוגשה, עליהם לפצל את תביעתם באופן שתחילה ייעתרו לביטול פסק הדין. רק לאחר מכן ואם יעלה בידם לבטל את פסק הדין, יוכלו לעתור לסעדים נוספים.
לעמדת הנתבעים, היא כי התביעה לבירור פסק הדין מחייבת בירור עובדתי – קיימת להם הזכות לחקור את התובעים על התקיימות התנאים אשר נקבעו בפסיקה לביטול פסק דין, לרבות אם התקיים התנאי שנקבע של "שקידה סבירה". אין מקום לדלג על ההליך.
עוד טוענים הנתבעים 1,2 כי התובעים קיבלו החלטה להיות חלק מקבוצה אשר הגישה את ההליך הקודם, עמדו על הליך מאוחד, ולא בידלו עצמם מהאחרים. לכן ההכרעה של בית המשפט העליון התבססה על העובדות אשר הציגו הם, כקבוצה.
משבחרו להתנהל באופן זה, הם אינם יכולים לבוא עתה, כאשר תוצאת פסק הדין איננה לרוחם, ולהגיש תביעה נוספת כזוג נפרד.
עוד טוענים הנתבעים כי התובעים סירבו להמתין לתוצאות דו"ח משרד הבריאות ובקשו שלא להשתהות. כעת לאור התוצאה, הם מבקשים לשנות את עמדתם.
האפוטרופוסיות לדין הצטרפו לעמדת הנתבעים 1,2 והדגישו את חשיבות סופיות של ההליך לטובתה של הקטינה במיוחד לנוכח מצבה הרפואי. בדיון שהתקיים שבו על עמדתן הראשונה כי יש להתיר את הבדיקה ולאפשר המידע רק בתנאי שהקטינה תישאר אצל הוריה הנוכחיים.
"אסותא" הותירה ההכרעה לשיקול דעת בית המשפט.
היועמ"ש תומך בביטול פסק הדין ובעריכת הבדיקה לתובעים אל מול הקטינה.
הצדדים נשמעו בדיון ארוך ביום 29/06/2023 בו הוסיפו בעל פה על הטיעונים שבכתב. בסופו של הדיון אף עתרו הנתבעים 1,2 להגיש השלמת טיעונים נוספת בכתב. ביהמ"ש התיר לנתבעים כולם לעשות זאת. כולם למעט "אסותא" ניצלו ההיתר והשלימו עוד טיעונים בכתב.
התובעים שבו על חלק מטיעוניהם והדגישו את היות הדו"ח ראיה חדשה אשר צריכה להביא לביטול פסק הדין. פיצול הדיון לדידם ייפגע בכל המעורבים שכן רכיב הזמן קריטי בחיי הקטינה.
הם שבו על הטענה כי מדובר בראייה חדשה שיש בכוחה לשנות את ההכרעה. עתה הם אינם עוד זוג אחד מתוך מעגל של 22 כפי חישובי ההסתברות שערכו שופטי הרוב בבית המשפט העליון, אשר הותירו כל זוג בסיכוי של 4.545 אחוזים (שהיווה סיכוי נמוך מאד וגרם לדחיית בקשתם לעריכת הבדיקה).
לטענת התובעים, הם עשו כל מאמץ לברר את סיכוייהם. לא היו להם הכלים בהם עשתה הועדה שימוש, כאשר היא חקרה ובדקה משך מספר חודשים את כל המעורבים.
הנתבעים שבו על טענתם שאין לאפשר תביעה לביטול פסק דין ועתירה נוספת לצידה וצירפו פסיקה בנדון. הם שבו על דרישתם לבירור עובדתי של התנאים לקיומו של משפט חוזר.
הם אף התייחסו לסעיף 8 לחוק בתי המשפט שעלה בדיון, וציינו כי אין הוא מאפשר לבית המשפט לבצע הדילוג המבוקש.
לטענתם כמפורט בסעיף 6.3 התובעים ידעו את קירבתם לאירוע של היולדת ואין חידוש בממצאי הוועדה כפי שמבקשים התובעים להראות.
האפוטרופוסיות עמדו על חשיבות סופיות הדיון ועל ההקפדה של קיום התנאים למשפט חוזר לאור מצבה של סופיה. אף הן ביקשו שלא לעשות שימוש בסעיף 8 כעוקף לתנאים המחמירים שנקבעו לביטול פסק דין ובעקר על הבירור העובדתי שיש לקיימו בחקירת התובעים.
פרקליטות המדינה שבה על תמיכתה בקיום משפט חוזר לאור ממצאי וועדת הבדיקה, שהינו דו"ח אובייקטיבי אשר בוצע מטעם משרד הבריאות, שלו הייתה נגישות למידע שלא היה לצדדים.
לטענתם, אין טעם בניהול הליך הוכחות שלא יהיה בו לשנות מהדו"ח אשר מצא, לאחר בדיקה יסודית, כי התובעים הינם בעלי הסיכוי הגבוה ביותר לקשר גנטי עם הקטינה.
ניהול הליך שכזה באשר למאמציהם האישיים של התובעים אינו נדרש ורק יגרום צער וייקח זמן רב. הם עומדים על הצורך בהכרעה מהירה מתוך ראיית טובת הקטינה.
דיון והכרעה:
בפתח ההכרעה זו יש לשוב ולהדגיש כי מדובר בעתירה לקיומה של בדיקה לבירור קשרי הורות, ותו לא.
אני מוצאת לנכון לשוב על אמירות קודמות לפיהן זיהוי טובתה של הקטינה לצורך קביעת הוריה, ככל שתתקיים, איננה יכולה להיעשות אגב דיון בשאלות אחרות כמו התביעה לעריכת בדיקה לבירור הקשר הגנטי של הקטינה.
כאשר בתי המשפט נדרשים לשאלה כל כך מהותית וגורלית בתיקים בהם מעורבים קטינים, נעשה חריש עמוק אצל כל הגורמים המעורבים לרבות שימוש בגורמי הרווחה המקצועיים, ומינוי מומחים מתחומי הפסיכולוגיה לילדים, הכל על מנת לחשוף בכל תיק את טובת הילד.ה המסויימים.
במקרה דנן ההורים הגנטיים ,ככל שיימצאו, והם עדיין אינם בנמצא, לא עתרו בנדון, לא נבחנו, לא נבחנה טובת הקטינה מולם, לעומת הבית בו היא גדלה כעת, לא כלום.
לא מצאתי לסלק את התביעה על הסף מכח סעיף 41(א) ו/או 42 לתקסד"א. בנדון התצהיר החסר, התברר, בדיון כי צורף תצהיר בג"צי לחומר החסוי שהוגש לבית המשפט שכן הוא מפרט את שמות התובעים.
ההלכות לסילוק תביעות על הסף ידועות ואין זה התיק בו ניתן לשלול מהתובעים סעד כאשר בית המשפט העליון הורה כי :
"על המשיבים 13-12 (הם המבקשים בפנינו כעת) להעלות את טענותיהם באמצעות פתיחתו של הליך מתאים בבית המשפט לענייני משפחה, אשר יכריע בה כחכמתו בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה".
אף לא מצאתי להורות על פיצול הדיון כפי שמבקשים הנתבעים 1,2 והאפוטרופוסיות לדין. לאור דברי כב' בית המשפט העליון בהחלטתו: כי בימ"ש זה ייעשה שימוש בסדרי הדין (סעיף 18 לפסק הדין , הובא ברישת ההכרעה) להכרעה מהירה.
אין מתאים יותר, מנסיבותיו של תיק זה, הדורש הכרעה מהירה, לטובת כל המעורבים בהליך, מאשר עשיית שימוש בסעיף 8 (א) לחוק בית המשפט למשפחה הקובע:
8.(א) "בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק; אין בהוראה זו כדי לגרוע מכללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות".
ראה לעניין זה ע"א 7367/22 פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו, ניתן ביום 26/01/2023) אשר הבהיר את ייחוד ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה ואת החשיבות של מציאת פתרונות לקיצור ההתדיינויות המשפטיות.
"טעם נוסף, להתאמת המקרה דנן למתן פסק מיידי, נובע מכך שההליך דנן מתנהל בבית המשפט לענייני משפחה. תקנה 2(א) לתקנות בית המשפט לענייני משפחה, מורה כי "בית המשפט לענייני משפחה אחראי על ניהול ההליך השיפוטי גם לשם צמצום ההתדיינות השיפוטית בין בעלי דין שהם בני משפחה במטרה להגיע לסיום הסכסוך ביניהם" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). זאת, נוכח מאפייניהם הייחודיים של ההליכים המתנהלים בין כתלי בית המשפט לענייני משפחה, ומתוך תפיסה שלפיה לא אחת, עצם ניהול ההליך המשפטי, יגביה את החומות וירבה את האיבה ואת היריבות בין הצדדים. כחלק מכך, הוכרה החשיבות הרבה הטמונה במתן פתרונות מהירים, אף "מידיים", מטעם בית המשפט לענייני משפחה…."
ועוד, בנושא המשיק לענייננו, נדונה סוגיה במסגרתה בית המשפט למשפחה לא התיר חקירה, תוך עשיית שימוש בסעיף 8(א) לחוק ועל כך אמר כב' השופט פוגלמן בבע"מ 2764/16 פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו, ניתן ביום 06/07/2016):
" כידוע, סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לענייני משפחה מוסר בידי בית המשפט לענייני משפחה שיקול דעת רחב בכל הנוגע לסדרי הדין ולדיני ראיות בהוראתו כי בית המשפט מוסמך לנהוג בכל הנוגע לעניין של סדרי הדין ולדיני ראיות שאין עליו הוראה לפי חוק בית המשפט לענייני משפחה "בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק", וזאת בשל אופיו המיוחד של ההליך שהוא אינקוויזיטורי במהותו ונועד לאפשר לבית המשפט לרדת לחקר האמת במטרה לעשות משפט צדק, תוך שאיפה לפתרונות מהירים וכוללים של הסכסוך שבין הצדדים ……נוכח שיקול הדעת הרחב האמור, גם בית משפט זה ייטה שלא להתערב בהחלטות דיוניות של בית המשפט לענייני משפחה, אלא במקרים שבהם נמצא כי פעולתו של האחרון אינה הדרך הטובה ביותר לעשיית משפט צדק – כגון פגיעה בכללי הצדק הטבעי – שבהם תוצדק התערבות ערכאת הערעור, ואף התערבות ב"גלגול שלישי" …….בענייננו, אף אם היה מקום לאפשר למבקשת לכתחילה לחקור את המשיבה 1 – כפי שקבע בית המשפט המחוזי בהחלטה מפורטת ומנומקת וסבר גם היועץ המשפטי לממשלה – נמצא כי בנסיבות העניין אי קיומה של החקירה לא פגע באורח מהותי בזכויותיה של המבקשת משנמצא כי בחקירה זו לא היה כדי לשנות מן הטעמים שעמדו ביסוד החלטת בית המשפט למנות לאב אפוטרופוס קבוע ניטראלי".
פיצול הדיון, כפי שעותרים המשיבים והאפוטרופוסיות, יגרור את הצדדים להליך ארוך שאיש מן הצדדים לא יצא נשכר ממנו, ובוודאי לא הקטינה שעניינה נדון. הכל כאשר מימד הזמן הוא קריטי בחיי ילד וראה בע"מ 4486/13 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ניתן ביום 27/08/2013) ובע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (פורסם בנבו, ניתן ביום 29/11/2009) .
אף אינני רואה מקום לאשר חקירת המבקשים בבקשה לביטול פסק הדין כפי שעותרים חלק מהמשיבים. אמנם, דרך המלך, בהתאם להלכות לביטול פסקי דין, היא לקיים הליך הוכחות לבחינת הפרמטרים הנדרשים לאפשר ביטול פסק דין, המחייבים בדרך כלל בירור משפטי, אולם לא במקרה כאן.
בית המשפט העליון אמר בפסק הדין בבע"מ 856/23 – בבקשה לביטול פסק הדין – כי : "אין לשלול על הסף ( הדגשה שלי – ח.ש) כי מענה לשאלה זו יחייב בירור עובדתי סדור". לא ניתנה הוראה לקיים בירור עובדתי סדור, אלא שלאור טענות המשיבים על הצורך בבירור שכזה נקבעה הקביעה האמורה.
כפי שיפורט להלן, לא מצאתי כי יש מקום לבירור עובדתי נוסף, מעבר לבירור היסודי והמקיף שנערך על ידי משרד הבריאות, משך חודשים.
וועדת הבדיקה בדקה את האירוע אשר במהלכו נגרמה החלפת העוברים.
כעולה מהדו"ח, הוועדה ערכה בדיקה מדוקדקת של כל ההליכים הרפואיים אשר התבצעו ב"אסותא" במועדים בהם טופלה שם המשיבה 1.
כפי שמציינת היועמ"ש בפרקליטות המייצגת את משרדי הבריאות והרווחה, יש להבדיל היטב בין מסמכים או מידע ראשוני שנמסר, לרבות לחברי הוועדה, לבין דו"ח הוועדה הסופי של הוועדה על הממצאים הכלולים בו.
אמנם, על בסיס מסמכים שהמציאה "אסותא" בהליכים הקודמים, היה ידוע כי קיימת קירבה בזמן ובמקום בין המבקשים ובין המשיבים 1, ו-2 במועד החזרת העוברים, וכי את הטיפול ביצע אותו צוות רפואי, אלא שבאותו מועד עדיין לא ניתן היה לכמת את סיכויי המבקשים כאן לעומת יתר הזוגות, שגם בינם לבין המשיבים היו ממשקים שונים בתהליכי ההפריה.
בית המשפט המחוזי, כב' השופט ויצמן, עמד על הקרבה המיוחדת של התובעים לנתבעים 1,2 אולם כאמור באותו שלב, טרם הומצא דו"ח הוועדה, ולא ניתן היה לכמת את הסיכוי באופן הברור אליו הגיעו חברי הוועדה, בעיקר לאחר חקירות מקיפות שעשו לאלה שלקחו חלק בתהליך.
רוצה לומר, אין מחלוקת לגבי החומר שהיה קיים אז, אולם גם מומחים נוספים שמונו באותה עת, מדיסציפלינות שונות, לא השכילו לקבוע, ללא החקירות שביצעה הוועדה לנוגעים בעשייה, את הקרבה הדרמטית של התובעים דווקא לנתבעים 1,2..
משכך אין צורך בקיומן של חקירות התובעים. כל שידעו התובעים גלוי וברור. הם עשו ניסיונות רבים מצידם להגיע לחקר האמת. זאת עולה גם מהתמליל שהוגש על ידי הנתבעים 1,2 במסגרת תחקיר אשר בוצע בתכנית הטלויזיה "זמן אמת".
מתברר כי עשו מאמצים ניכרים להיוודע לכל פרטי האירוע, אך למסקנות של הקרבה הגדולה שלהם לאירוע ההפרייה של הנתבעת 1, לא יכלו להגיע באותה עת , טרם קבלת הדו"ח.
ראה עמ' 111, 112 בתמלול: התובעים ידעו על קירבת הזמנים אבל לתובעת היו עוברים טריים וליולדת קפואים אז אין סיכוי להחלפה לא מגיעים מאותו מקום במעבדה.
הם ידעו כי החזירו לתובעים 2 עוברים ולא 3 (רק אחר כך גילו שיש עוד גירסאות)
התובעת ביקשה לראות את דו"ח העוברים והיא ובן זוגה הגיעו שוב לאסותא ואז גילו שהוחזרו 3 עוברים לתובעת ולא 2. מישהו שינה את המספרים בדו"ח הידני שמולא.
בשורה 22 הם אומרים שהיולדת נכנסה אחריהם. כלומר, אז, עדיין המידע שנמסר להם היה הפוך מהמידע הנכון .
בעמ 115, אומר התובע 2 כי אמרו להם שיש וועדת חקירה שממשיכה לחקור.
בעמ 116 אומרת התובעת 1: היינו מאד מודאגים אבל בלי מסקנה, שורה תחתונה.
עמ 116: אנחנו כל הזמן מנסים לברר וגם לוחצים עליהם שיגידו כבר מה קרה שם ואז אחרי שבועיים של גיהינום מתקשרים אלינו מהוועדה ואנחנו מוזמנים לפגישה דחופה.
בעמ 118: אומרת נציגת הוועדה בסופו של דבר באמת הגענו למסקנה שמי שבסיכון הכי גבוה להיות זה שהעוברים הוחלפו…זה אתם"
הוועדה הגיעה למסקנותיה רק לאחר חקירת הרופא אשר טיפל הן בתובעים והן בנתבעים .1,2 אותו הרופא, ניתק קשר עימם וסירב לתת להם מידע ותשובות לאחר האירוע. וכן לאחר חקירת האמבריולוג שאף הוא טיפל בשני הזוגות, אשר מסר עדות לוועדה, כמו גם גורמים רבים נוספים שלקחו חלק באירוע.
לאור המפורט, הרכיב של "שקידה סבירה" הנדרש לביטולו של פסק דין – עולה מהחומר הקיים באופן שאיננו דורש חקירה נוספת של התובעים. על אחת כמה וכמה כאשר העמדת התובעים לחקירות, לאחר כל הטלטלות והגיהינום (בלשון התובעת) שעברו ועוברים- אינה מידתית כאשר ממילא, לא תוסיף על כל הקיים והידוע.
אין מחלוקת כי דו"ח הוועדה על מסקנתו הקונקרטית והברורה הוגש לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון. הוא מהווה ראייה חדשה ומשנה את המידע והמסקנות של הגופים שחקרו קודם. כך גם כנקבע בפסק הדין של בית המשפט העליון מיום 05/06/2023 בעמ ' 162 :
"בתמצית יצוין כי כעולה מדו"ח וועדת הבדיקה, חבריה הגיעו למסקנה, ב"רמת הסתברות גבוהה" כי המשיבים 12 -13 הם "בעלי הסיכויים הגבוהים ביותר" להימצא כבעלי קשר גנטי לקטינה. כאמור, נתון זה לא היה בנמצא, וממילא לא היה לנגד עיננו, עובר למתן פסק הדין בנושא."
לעת שניתן פסק דין הקודם בערכאה זו, סברתי כי המונח בחוק מידע גנטי "סיכוי סביר" אמור להבחן בהתאם להלכה של בית המשפט העליון כפי שפורטה שם – די ב"סיכוי נמוך", וזאת בהתאם לפירוש המילולי של המילים.
בבית משפט העליון קבעו שופטי הרוב כי יש לכמת באחוזים את הסיכוי של כל זוג, כפרט מתוך כלל הזוגות אשר נחשבו כבעלי סיכוי סביר להיות בעלי קירבה להליכי ההפריה של האם היולדת. כך עשו והגיעו לתוצאה של סיכוי נמוך עד נמוך מאד.
פרסום מסקנות הדו"ח בהתייחס לתובעים משנה את נקודת המוצא שהיוותה את הבסיס לפסק הדין.
עתה קיים רק זוג אחד אשר נקבע להיות כבעל סיכויים גבוהים לקשר הגנטי לקטינה. הם אינם עוד חלק מקבוצה, ועל כן יש לאפשר עריכת הבדיקה לתובעים 1, ו-2.
להוסיף על כל אלה, את האמירות של בית משפט זה, בית המשפט המחוזי בדבר חשיבות "קשר הדם", זכותה של הקטינה לדעת את מוצאה ולשרטט את סיפור חייה, את זכאותם של בעלי הקשר הגנטי לדעת אם אכן העוברים שלהם שאותם לא התכוונו מעולם לתרום – הוחזרו לנתבעת 1 והאם יתכן שצאצאית בעלת קשר גנטי אליהם, שנלחמו להביא לעולם – גדלה אצל משפחה אחרת, ועוברת טיפולים רפואיים מורכבים שאינם ידועים להם.
אף יש חשיבות להשקיט את סערת רוחם של זוגות אחרים שנמצאים באי וודאות נוראית והאפשרות שמא יש להם קשר גנטי לקטינה, אינה נותנת להם מנוח.
כפי שנאמר, חומר הבדיקה הגנטית כבר מצוי במאגרי בית החולים ואין צורך בדגימות נוספות.
אני מורה כי תערך בדיקה לקשרי הורות בין התובעים לקטינה במעבדת בית החולים תל השומר שם קיימות דגימותיה של הקטינה והתובעים. ככל שאין דגימות לתובעים הם ייבצעו את לקיחת הדגימות שם.
בנסיבות לא אעשה צו להוצאות.
פסק הדין ניתן לפרסום ללא פרטים מזהים.
ניתן היום, כ"ב תמוז תשפ"ג, 11 יולי 2023, בהעדר הצדדים.
