לפני הרכב כבוד השופטים:
סארי ג’יוסי [אב”ד]
עפרה אטיאס
ניצן סילמן
בעניין הקטינים:
1. ——- יליד 2016
2. ———– 2018
3. —— ילידת 2020
המערער
א’ ב’
נגד
המשיבה
ג’ ב’
ע”י ב”כ עו”ד א. מנור
פסק דין
בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה [כב’ השופטת ה. גורביץ עובדיה] בתמ”ש 44485-07-24, במסגרתו הורה על מחיקת התובענה שהגיש המערער לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ”א-1991 (להלן: “חוק אמנת האג”).
קדמה למחיקה החלטה מיום 17.07.2024, במסגרתה קבע בית המשפט קמא כי “אין מדובר בתמ”ש ובתובענה הפטורה מאגרה שכן אין זו תובענה לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים(,תשנ”א-1991, הסעד המבוקש מקומו בתובענה בעניין קטין.” משכך, קבע בית משפט קמא כי “עד ליום 24/07/24 על האב להגיש כתב תביעה מתוקן ולשלם האגרה הנדרש – שאם לא כן ,התביעה תימחק ללא צורך במתן החלטה שיפוטית נוספת”. בחלוף שבוע, משלא תיקן המערער את התובענה ולא שילם אגרה, הורה בית המשפט קמא ביום 25/07/2024 על מחיקת התובענה.
רקע עובדתי
הצדדים גרושים והורים לשלושה קטינים ילידי השנים 2016 , 2018 ו- 2020. האב אזרח אמריקאי ומתגורר ב——— ולו —- ילדים נוספים ממערכת זוגית קודמת. המערער והמשיבה מנהלים בישראל הליכים משפטיים מזה מספר שנים בעניין הקטינים לרבות מזונותיהם. בגדרי אלה הגיש המערער מספר תובענות לקביעת “הסדרי ראייה ומשמורת בינלאומיים”, לפי חוק אמנת האג.
תובענות אלה נדחו או נמחקו, זו אחר זו.
ערעור זה בא לפנינו לאחר שדנו בעבר בשלושה ערעורים קודמים בעניינם של הצדדים, הראשון בעמ”ש 47791-08-21 בגדרו ניתן פסק דין ביום 13.9.21, השני בעמ”ש 33661-03-23 בגדרו ניתן פסק דיננו מיום 17.4.23 והשלישי בעמ”ש 56259-12-23 בו ניתן פסק דיננו מיום 6.2.24.
הערעור הראשון הוגש על ידי המערער וזאת על פסק דינו של בית משפט קמא בתמ”ש 17789-06-21 מיום 16.8.21 (להלן “פסק הדין הראשון”), אשר ניתן במסגרת תביעת המערער מיום 7.6.21 על פי אמנת האג להשבת הקטינים לארצות הברית. בית משפט קמא קבע כי “מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא ישראל” ומשום כך דחה את תביעת המערער. בתמצית נציין כי קביעה זו של בית משפט קמא התקבלה לאחר שסקר את תולדות הסכסוך בין הצדדים, את הרקע לתובענה תוך שציין כי “המשפחה מתגוררת בישראל מזה כשנה ושמונה חודשים לאחר שעשו עליה לפי חוק השבות; לאור גיל הקטינים, ברי כי אינם מכירים או זוכרים מציאות חיים אחרת, הקטינה —–, נולדה בישראל ומאז לידתה מתגוררת בישראל; הקטין —— שהוא בן כחמש וחצי שנים, התגורר בישראל מאז היה בן שלוש וחצי שנים; הקטין ——מתגורר בישראל מאז היותו בן כשנה ותשעה חודשים; הקטינים שולבו במסגרות החינוך בישראל ורישומם למסגרת החינוך נעשה לבקשת שני ההורים… הגעת המשפחה ארצה הייתה במסגרת עליה, לפי חוק השבות. עליה אינה זמנית.” עוד דחה בית משפט קמא בגדרי אותו פסק דין טענות המערער לפיהן הסכמת ההורים, קובעת את מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים בארצות הברית, כשם שטען וטוען המערער גם היום.
5. כאמור, ערעור המערער על פסק הדין הראשון של בית משפט קמא מ-2021 נדחה במסגרת פסק דיננו בעמ”ש 47791-08-21 מיום 13.9.21. עם זאת, המערער הגיש ביום 12.1.23 בתלה”מ 35275-01-23 תביעה על פי חוק אמנת האג ולקבלת הסעד של “קביעת הסדרי ראיה בהתאם לסעיף 21 לאמנת האג”. בפסק דין מפורט מיום 19.2.23 (להלן: “פסק הדין השני”), דחה בית משפט קמא על הסף תביעתו זו של המערער משקבע כי בעקבות פסק דינו הראשון לפיו מקום המגורים הרגיל של הקטינים הוא בישראל, עת מטרת האמנה להגן על קטין ולא על הורה, הרי שמכל אלה מתחייבת הקביעה לפיה יש לבחון את טובת הקטין במקום מגוריו הרגיל – ישראל, וכי על פי הדין, קיומם של זמני שהות ייבחנו בהתאם להוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשכ”ב – 1962 (להלן: “חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות”) והשיקולים המחייבים כמפורט שם, מה שלא ניתן לעשות במסגרת הליך מקוצר מכוח חוק אמנת האג. עוד ציין בית משפט קמא כי הגם שדי באמור לעיל על מנת להביא לדחיית התביעה על הסף, הרי שיש לראות את התביעה כתביעה שהוגשה בחוסר תום לב, אגב שימוש לרעה בהליכי בית משפט. זאת לאחר שהמערער לא כיבד החלטות שיפוטיות שנתנו וגם הסתיר מבית המשפט מידע (עמ’ 5 שורות 1-7 ו-20-27).
גם הפעם, המערער מאן להשלים עם פסק הדין השני והגיש ערעור בעמ”ש 33661-03-23, שאף הוא התברר לפנינו בגדרו הסכימו הצדדים כי המערער יתקן את התובענה שהגיש לפי חוק האמנה, כך שבמקומה תוגש תביעה שלא על פי האמנה. להסכמה זו ניתן על ידינו תוקף של פסק דין ביום 17.4.23.
בעקבות כך הגיש המערער בתלה”מ 35275-01-23 “כתב תביעה מתוקן אחרי ערעור” בגדרו טען בין היתר כי “מיצה כל האפשרויות שביצע הדין המקומי בישראל, ללא הצלחה, ועל כן נולד הצורך להתערבות בינלאומית באמצעות השימוש באמנה”. (עמ’ 5 לכתב התביעה המתוקן).
ביום 3.12.23 במסגרת פסק דין מפורט מחק בית משפט קמא את התביעה המתוקנת (להלן: “פסק הדין השלישי”). נפסק כי אין מקום לבחון עתירת האב לקיום זמני שהות “בינלאומיים” כאשר הוא אינו פועל על מנת לשמר את דמותו ההורית אצל הקטינים ואינו פועל ליצור קשר עמם.
גם הפעם הגיש המערער ערעור על פסק הדין השלישי בעמ”ש 56259-12-23 בו ניתן פסק דיננו מיום 6.2.24 שהורה על מחיקת הערעור משלא שולמה אגרה. שם ציינו בין היתר את הדברים הבאים:
“בהליך קודם שהתנהל בפנינו עמ”ש 33661-03-21 הסכימו הצדדים שהמערער יתקן את תביעתו מתביעה על פי אמנת האג לתביעה רגילה לקביעת הסדרי שהות ומפגשים.
המערער אומנם הגיש כתב תביעה מתוקן, אך לא טרח לשלם אגרה בגינו ולא זו בלבד, בפנינו הוא טוען כי מדובר בערעור “על סגירת תיק האג בפעם השנייה” לאחר ערעור, היינו המערער למעשה מאשר כי למרות ההסכמה הדיונית שקיבלה תוקף של פסק דין במסגרת עמ”ש 33661-03-21, לא תיקן את תביעתו כנדרש, ואף לא שילם אגרה בגין אותו הליך.
ואם בכך לא די, המערער שב והגיש בקשה לפטור אותו מאגרה ועירבון בערעור שבפנינו, בטענה שמדובר בתיק אמנת האג.
משלא שולמה אגרה בגין ההליך שהיה מונח בפני בית המשפט קמא, אנו מאשרים את פסק המחיקה שניתן על ידי בית המשפט קמא, אך זאת לא מטעמיו של בית המשפט קמא, אלא מן הטעם שלא שולמה אגרה.”
בקשת רשות ערעור על פסק דיננו זה שהגיש המערער לבית המשפט העליון ב-בע”מ 3346/24 נדחתה ע”י כב’ השופטת י. וילנר ביום 20.06.2024 אשר דחתה גם טענות המערער לפיהן מחיקת הליך בגין אי תשלום אגרה היא בסמכות רשם בית משפט, ולא בסמכות שופט.
6. כעבור מספר חודשים, ביום 15.7.24, הגיש המערער את ההליך מושא ערעור זה לבית משפט קמא בגדרו עתר פעם נוספת לקביעת הסדרי ראייה בינלאומיים במסגרת סעיף 21 לחוק אמנת האג. תביעתו זו נמחקה כמפורט לעיל, לאחר שתחילה הורה בית משפט קמא ביום 17.7.24 כי מדובר בהליך החייב באגרה עת שהסעד המבוקש מקומו בתובענה בעניין קטין והפנה לפסק דינו השני מיום 19.2.23 ולפסק דיננו בעמ”ש 33661-03-23, וכי על המערער להגיש כתב תביעה מתוקן.
בחלוף מספר ימים, ביום 25.7.24, משלא הוגש דבר ולא שולמה אגרה, הורה בית משפט קמא על מחיקת התביעה.
מכאן הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים בערעור
7. בהודעת הערעור, טען המערער כי בית משפט קמא שגה כאשר קבע כי “מה שהוגש כתביעה לפי אמנת האג איננו תביעה לפי אמנת האג”. לדידו של המערער, מסקנה זו מתבקשת מהעובדה ש”כל עוד לא נשמעו ראיות והוכחות, לא ניתן לפסול ולשלול את העובדה שזו כן תביעה לפי אמנת האג, לפי סעיף 21 לאמנה” [פסקה 23 להודעת הערעור].
8. לדידו של המערער, יש לאפשר לו לתבוע על פי אמנת האג, וזאת מאחר “שרק אמנת האג מבטיחה למערער סיכוי כשלהו לקבל משפט הוגן ולהגיע להוכחות”. משכך, טוען המערער, כי שגה בית המשפט קמא כאשר התעלם מהעובדה ש”ללא המעטפת הפרוצדורלית של אמנת האג, המערער לעולם לא יזכה לפגוש את ילדיו פנים אל פנים אילולא השימוש באמנת האג, והמעטפת הפרוצדורלית שהיא מעניקה.” [פסקה 24 להודעת הערעור]. עוד לדידו, “המעטפת הפרוצדורלית של אמנת האג מעניקה הקלות שכל המדינות החתומות על אמנת האג מכירות בהן, כגון פטור מאגרה, פטור מערובה, פטור מתצהיר, פטור מהתייצבות פיסית במדינה, ומסלול זריז להכרעה.” [פסקה 14 להודעת הערעור]. מוסיף המערער וטוען כי יש לאפשר לו להסתמך על סעיף 21 לאמנה, וזאת מאחר ש”אמנת האג לא קיימת רק להחזרת ילדים חטופים. סעיף 21 של האמנה עוסק בזכויות הורה זר לא משמורן להסדרי ראיה גם בתוך המדינה וגם מחוצה לה.” [פסקה 3 הודעת הערעור]. עוד ובנוסף בעניין זה, טען המערער כי “הסיבה לשימוש באמנה הוא שהאמנה מסדירה באופן בינלאומי זכויותיו של הורה לא משמורן שגר מחוץ למדינה.” [פסקה 14 להודעת הערעור].
9. תימוכין לעמדתו זו מוצא המערער בפסק הדין אשר ניתן ב-תמ”ש (ת”א) 89790/00 מ’ א’ נ’ ע’ ר’ (8.2.2001), אשר עסק בשאלה כיצד יש להחיל את החוק במקרה של עתירת אב לאכיפת הסדרי ביקור ושהות. לעמדת המערער, במקרה דומה למקרה עסקינן, קבע בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב כי יש להחיל את סעיף 21 לחוק האמנה ולאפשר הגשת תביעה לקביעת הסדרי ביקור מכח אמנת האג, כאשר הסדרי הביקור הם הסעד העיקרי של התובענה, ולא סעד ביניים או סעד משני לבקשה להחזרת קטין חטוף. “תקדים” זה, כך לטענת המערער, צריך לעמוד לנגד עיני בית המשפט בהכרעתו.
10. בהיבט הפרוצדורלי, טען המערער כי “החלטות סיווג תיק, והחלטות בעניין תשלום אגרה, הן החלטות שבסמכות רשם על פי סעיף 90 לחוק בתי המשפט”. לדידו של המערער, “על החלטת רשם ניתן לערער לאותו בית משפט”, משכך, טוען הוא כי “היות והשופטת הילה גורביץ הפעילה סמכות של רשם ולא סמכות שופטת,[…] המערער זכאי לערעור בזכות על אותה החלטה, לאותו בית משפט, והוא מממש זכותו זו בערעור זה על החלטת השופטת הילה גורביץ, בכובעה כרשמת” [פסקה 4 להודעת הערעור].
11. לאור כל האמור, עתר המערער לביטול פסק דינו של בית המשפט קמא בעניין המחיקה על בגין אי תשלום אגרה ,ולביטול ההחלטה שקדמה לו בשבוע בעניין סיווג התביעה.
12. בתשובתה, טענה המשיבה כי יש לדחות על הסף את הערעור, וזאת לאור העובדה שהמערער לא שילם אגרה כדין. עוד ובנוסף, המשיבה טענה כי בית משפט קמא פעל במסגרת תקנה 41[א] לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע”ט – 2019 כאשר החליט להורות על מחיקת תובענת המערער.
דיון והכרעה
13. לאחר שעיינו בהודעת הערעור ובתשובת המשיבה, בכלל הנספחים, ובהחלטות בית משפט קמא על נימוקיהן – הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות.
14. כאמור לעיל, אין זה פסק הדין הראשון שניתן בהליכים המתנהלים בין הצדדים, כשההליכים הקודמים, על פסקי הדין שניתנו בהם לרבות בערעורים שהגיש המערער בעבר פורטו בהרחבה לעיל. למעשה, בפסק דיננו בעמ”ש 33661-03-23 נתנו תוקף להסכמה הדיונית שהושגה בין הצדדים, לפיה המערער יתקן את תביעתו, כך שהיא תשונה מתביעה על פי אמנת האג לתביעה רגילה להסדרי ביקור ושהות. כאמור לעיל, המערער לא פעל בהתאם להסכמה דיונית זו, והתובענה שלו נמחקה. לא רק זאת, אלא שברקע עומד פסק הדין הראשון עם אותן קביעות שהתקבלו בגדרו המחריגות תחולת חוק אמנת האג על עניינם של הצדדים, ובעיקר משום הקביעות אותן פירטנו לעיל – מקום מגוריהם הרגיל של המשפחה כולל הקטינים הוא בישראל, כאשר המשפחה הגיעה ארצה במסגרת עליה לפי חוק השבות, וכי אין בהסכמים, ככל שנערכו על ידי ההורים, כדי לקבוע מקום מגוריהם הרגיל בארה”ב.
15. משכך, ובשים לב לקביעות בפסק הדין הראשון בדבר אי תחולת האמנה, המקימים מחסום בפני הגשת תביעה חדשה על פי האמנה, לקבלת סעדים זהים, סבורים אנו כי מכוח פלוגתא פסוקה בהליך הקודם, נכון נהג בית משפט קמא עת סילק את התביעה. כידוע עניינה של דוקטרינה זו הוא למנוע התדיינות כפולה בפלוגתא שהוכרעה לגופה, ולחסוך זמן שיפוטי יקר ומתן קדימות לעיקרון סופיות הדיון [יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי 488 (2015); ע”א 4012/96 בני שחף הובלות והשקעות (1976) בע”מ נ’ הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע”מ, נה(1) 492, 504-505 [(1999.
משכך, סבורים אנו כי אין לאפשר למערער לעקוף את העיקרון בדבר מעשה בית דין באמצעות הגשת תביעה חדשה שאינה מתיישבת עם אותן קביעות חלוטות.
16. ואם לא די באמור לעיל כדי להוביל לדחיית הערעור, יש לראות בהגשת תביעה מחדש על פי חוק אמנת האג תחת תיקונה לתביעה רגילה ותשלום אגרה מתאימה, חוסר תום לב, שימוש לרעה בהליכי בית משפט וניסיון לחמוק מקיום הוראותיו, אשר ניתנו גם על יסוד הסכמת המערער. נפנה בעניין זה לפסק הדין השני, לפסק דיננו ב-עמ”ש 33661-03-23 מיום 17.04.2023 וכן לתקנה 41 (א) (3) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע”ט-2018.
17. בשולי הדברים ובבחינת למעלה מן הצורך, מצאנו להתייחס בקצרה לטענת המערער, על אף שאין בכך כדי להשפיע על המסקנה אליה הגענו, לפיה ניתן לקבוע, במסגרת סעיף 21 לחוק האמנה, “הסדרי ראייה בינלאומיים”. סעיף 21 לחוק האמנה קובע כהאי לישנא:
“בקשה לעשיית סידורים כדי לארגן או כדי להבטיח את הפעלתן היעילה של זכויות ביקור, יכול שתוגש לרשויות המרכזיות של המדינות המתקשרות כדרך שמגישים בקשה להחזרת ילד .על הרשויות המרכזיות מוטלים החיובים בדבר שיתוף פעולה המפורטים בסעיף 7, על מנת לקדם ניצול, בדרכי שלום, של זכויות ביקור ולקיים כל תנאי שהפעלת זכויות אלה כפופות לו. הרשויות המרכזיות ינקטו צעדים, ככל שניתן, להסרת כל מכשול להפעלת זכויות אלה. הרשויות המרכזיות רשאיות, במישרין או באמצעות גורמי ביניים, ליזום או לסייע בנקיטת הליכים, במטרה לארגן זכויות אלה או להגן עליהן, ולהבטיח כי התנאים שאותן זכויות כפופות להם – יכובדו.”
18. בפסיקה נקבע זה מכבר כי מטרות האמנה הן “להבטיח את החזרתם המיידית של קטינים (עד גיל 16) אשר הורחקו אל מדינה מתקשרת באמנה או לא הוחזרו ממנה שלא כדין, ולהבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי דינה של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות] “בע”מ 5303/21 פלוני נ’ פלונית, פסקה 2 לפסק דינו של כבוד השופט ד’ מינץ (נבו 25.8.2021) (להלן – עניין פלונית]. משכך, בסעיף 4 לחוק האמנה נקבע כי האמנה תחול “על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור”. מן המקובץ עולה כי מטרת האמנה אינה קביעת הסדרי ביקור ושהות, אלא שתכליתה לאפשר כיבוד של זכויות קיימות על פי דין המדינות החתומות עליה. אכן, כל מסקנה אחרת עשויה לסתור את עיקרון היסוד של האמנה, לפיו “דיון בהסדרי המשמורת של הילד ובטובתו צריך שייעשה במקום מגוריו הרגיל של הילד, שם יוכל בית המשפט לשקול בכובד ראש את כלל השיקולים הנוגעים לעניין ולהקדיש לכך את הזמן הראוי” [עניין פלונית, שם].
19. אלא שבמקרה שלנו, וכמתחייב מפסקי הדין השונים שניתנו, עת המערער התגורר עם ילדיו בארץ במשך שנים, וישראל היא מקום מגוריהם הרגיל, זכויות הביקור והשהות אמורות להיבחן על פי דין המקום – הדין הישראלי המהותי – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ודוקטרינת זכויות הילד להבדיל מחוק אמנת האג שמטרתו החזרתם המיידית של ילדים שהורחקו שלא כדין אל מדינה מתקשרת והבטחת כיבוד זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת (המדינה הנחטפת-ארץ המקור) ביעילות בכל המדינות המתקשרות.
כלום יכול הורה ישראלי, לילדים שמקום מגוריהם הרגיל בישראל, ואשר בחר לעזוב את הארץ, כפי המקרה שלנו, לתבוע זכויות ביקור ושהות על פי חוק אמנת האג? התשובה לכך היא בשלילה כמובן.
20. לא נעלמה מעינינו העמדה שהובעה בספרות המשפטית, אשר גורסת כי הוראות אמנת האג מיועדות גם להבטיח זכויות ביקור, גם אם לא התקיימו הרחקה או אי-החזרה שלא כדין, והיא מפנה להוראת סע’ 21 של האמנה [רונה שוז “זכויות ילדים חטופים: האם חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ”א-1991 עולה בקנה אחד עם דוקטרינת זכויות הילד” מחקרי משפט (כ) 421, 426 (2004)]. אלא שמנגד קיימות דעות אחרות, כך למשל בתי המשפט באנגליה קבעו כי סעיף 21 לא מסמיך את בית המשפט לקבוע זכויות ביקור והסדרי ראייה במסגרת האמנה ונפנה למאמר: Nigel Lowe, PROBLEMS RELATING TO ACCESS DISPUTES UNDER THE HAGUE CONVENTION ON INTERNATIONAL CHILD ABDUCTION, 8 Int. J. Law Fam. 374, 380 (1994).
ממילא, הדעה לפיה האמנה תחול גם במקרה שלא היתה חטיפה אינה חפה מקשיים ונראה כי אינה חלה על מקרה בו ההורה התובע הוא זה שעזב את המדינה, המהווה מקום המגורים הרגיל של הקטינים והמשפחה, כמו במקרה שלנו. יתר על כן, נראה כי גם לאלה הגורסים אחרת, אין באמנה כדי לקבוע כיצד תתברר התובענה, לפי איזה עקרונות וכללים, ובהכרח זו תיבחן לפי הדין המהותי המקומי – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
סוף דבר
21. הערעור נדחה. המערער יישא בהוצאות המשיבה בסך של 6,000 ₪.
מותר לפרסום ללא שמות הצדדים וללא פרטים מזהים.
ניתן היום, ח’ טבת תשפ”ה, 08 ינואר 2025, בהעדר הצדדים.
ס. ג’יוסי, שופט
[אב”ד]
ע. אטיאס, שופטת
נ. סילמן, שופט
