המבקשת
הפניקס חברה לביטוח בע”מ
ע”י ב”כ עו”ד משה עבדי ועו”ד גלית בן ארי
נגד
המשיב
ז. ה.
ע”י ב”כ עו”ד נחום הרפז
החלטה
בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כבוד סגן הנשיא השופט ג’ ארנברג) מיום 9.2.17, בגדרה החליט על מינוי מומחה נוסף בתחום האורתופדיה לבדיקתו של המשיב.
המשיב, הסובל ממחלת ניוון שרירים ללא קשר לאירועים מושא התביעה, נפגע בתאונת דרכים ביום 9.7.12. בין היתר סבל משבר בעצם הזרוע בשמאל ושבר בקרסול השמאלי. בית המשפט קמא מינה מומחים רפואיים לבדיקת המשיב, בהתאם להוראות חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל”ה-1975 והתקנות, כשבתחום האורתופדי הוא ממנה את פרופ’ מ’ ליברגל, מנהל המערך האורתופדי בהדסה. פרופ’ ליברגל ציין בממצאי הבדיקה הקלינית כי יד שמאל של המשיב “מוחזקת בסיבוב פנימי וכיפוף מרפק ואצבעות … קשה להתרשם מתפקוד דיסטלי שורש כף יד וכף היד כאשר יש סגירה קבועה של אצבעות. אין יישור או פתיחה אקטיבית, לכן התפקוד מזערי”. על רקע ממצאים אלה קבע כי מצבה של יד שמאל מתאים לנכות בשיעור 40%, ומתוך נכות זו ייחס מחצית לתאונה על רקע התרשמותו ממצב התפקוד של היד עובר לתאונה.
פרופ’ ליברגל נחקר על חוות דעתו ביום 29.11.16. בעדותו אישר שעל אף העדר תנועה אקטיבית בכף יד שמאל נותרו התנועות הפסיביות שמורות (דהינו: המומחה הצליח לפתוח את אצבעות כף ידו של המשיב, אף שזה לא היה מסוגל להניען בעצמו), אלא שהאצבעות נסגרו מייד לאחר פתיחתן (עמ’ 15 ו-16 לפרוטוקול). לאחר סדרה נוספת של שאלות הוצגו לפני המומחה תמונות של המשיב, בהן ניתן היה לראות את המשיב פותח את כף ידו השמאלית לרווחה ואוחז בתינוק באמצעות כף היד שאמורה היתה להיות נעדרת כל תנועה. לאחר עיון בתמונות הבהיר המומחה כי המצב המצולם לא מתיישב עם מה שראה בבדיקה וכי “כנראה טעיתי … יש פה פער גדול בין מה שמופיע בבדיקה שלי לבין מה שרואים בתמונה. לכן מה שכתבתי לגבי הנכות שלו לא רלוונטי” (עמ’ 18 לפרוטוקול). המומחה ציין שבהתחשב בנסיבות יש להניח שלמשיב נותרה נכות בשיעור בין 5 ל-10 אחוזים, מאחר “שלא היה מצב שלא היה פה כלום, היה הרי שבר לכן חמישה עד עשרה אחוז נראה לי כך” (עמ’ 19 לפרוטוקול). עוד הבהיר כי “הטעו אותי ועל כן ברגע שהטעו אותי אז מה שכתבתי במסקנותיי הן לא ישימות יותר”. הוא הבהיר שחל שינוי בתפקוד היד “שהוא שונה מאפס, אני מסכים שהוא לא משמעותי, אני לא רואה לכמת את זה שכן הוא לא מבוסס על בדיקה” (שם). בתשובות לשאלות ב”כ המשיב, הבהיר המומחה שאינו סבור כי יהיה באפשרותו לכמת את הנכות גם לאחר בדיקה נוספת, מאחר שלא היה שיתוף פעולה מצד המשיב בבדיקה הראשונה “והולכתי שולל” ולפיכך קיימת בעיה קשה ביותר בהערכת הנכות. זו מתבססת באופן משמעותי על תוצאות הבדיקה הקלינית, ובמקרה דנא קיים קושי מובנה בקביעת נכות על יסוד בדיקה קלינית (עמ’ 20 לפרוטוקול).
על רקע תשובותיו של המומחה וקביעתו לפיה לא יהיה בידו לקבוע במדוייק את הנכות שנגרמה למשיב, הגיש המשיב בקשה למינוי מומחה נוסף. לטענתו, כאשר המומחה מטעם בית המשפט מעיד שאין באפשרותו לקבוע מה הנכות שנותרה למשיב, וכאשר לשיטתו אין טעם בבדיקה חוזרת של המשיב בשל חוסר האמון הנובע מהתנהלותו בבדיקה הראשונה והחשש להתחזות, הרי שיש למנות מומחה נוסף.
המבקשת התנגדה לבקשה זו וטענה שלמשיב אין אלא להלין על עצמו על כך שהתנהלותו הנגועה במרמה הביאה לכך שהמומחה כשל בהערכת נכותו.
כאמור, בית המשפט קמא קיבל את בקשת המשיב. הוא נימק קביעה זו בכך ש”פרופ’ ליברגל לא קבע נחרצות שלא נותרה נכות, אך גם לא רצה או לא יכול היה לשער אם ואיזו נכות נותרה. ומאחר ולפי עדותו, בדיקה נוספת שלו לא תפתור את שאלת הנכות, אני ממנה מומחית נוספת, מבלי לבטל או לשלול את תוצאות חוות דעתו של פרופ’ ליברגל ואת תוצאות החקירה”.
המבקשת טוענת שבנסיבות שנוצרו לא היה מקום להעניק למשיב “פרס” בדמות מינוי מומחה נוסף לאחר שהתגלתה תרמיתו. המשיב טוען כי מאחר וגם לשיטת המומחה נותרה לו נכות כלשהי, והיות ועל בית המשפט הוטלה החובה לקבוע מה נכותו של המשיב ולא יעלה בידו לעשות כן משפרופ’ ליברגל אינו מסוגל לקבוע את שיעור הנכות, “אין מנוס אלא למנות למשיב מומחה נוסף”. לשיטתו, אין מקום “‘להענשת’ נפגע שהגזים בתלונותיו ע”י שלילת הנכות לה הוא זכאי, ואין מקום לפתור את המזיק מפיצוי בגין הנזק האמיתי והממשי שנגרם לנפגע בעקבות התאונה”.
לאחר עיון בבקשה ובתגובה, ומשהצדדים נתנו הסכמתם לכך שהבקשה תידון כערעור בהתאם להוראת תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984, הגעתי לכלל מסקנה לפיה יש לדון בבקשה כערעור. דין הערעור להתקבל.
ממצב הדברים העובדתי המתואר לעיל עולה שהמומחה הוטעה ביודעין על ידי המשיב, שהציג בפניו מצג לפיו אין באפשרותו להזיז כלל את אצבעות כף ידו. מצג זה, עליו חזר המשיב גם במהלך הדיון (כמשתקף מהפרוטוקול), הוליך שולל את המומחה מטעם בית המשפט על אף ניסיונו הקליני העשיר.
יש לזכור כי גם במסגרת תביעות שעילתן מכח חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים מוטל נטל ההוכחה על התובע. בשל טיבו של החוק, ועל מנת לחסוך בהוצאות המשפט ולמנוע התארכות ההתדיינות, נקבע כי בדיקת התובע תיעשה באמצעות מומחים מטעם בית המשפט. חוות-דעתם של המומחים היא ראיה לכל דבר ועניין, ובאמצעותה על התובע להוכיח מה הנזק שגרמה לו התאונה. תובע שבחר לפעול בדרך הגורמת לכך שחוות הדעת מאבדת מתוקפה באופן שלא ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי, גרם במו ידיו לכך שאין בידו להוכיח את תביעתו והוא הנושא בתוצאות מעשה זה. בכך לא שונה דינו של תובע בהליך זה מדינו של כל תובע בהליך אזרחי אחר. על זה כמו על זה מוטלת החובה לפעול בתום לב דיוני. התנהגות שלא בתום לב של בעל דין, עלולה לחסום אותו, על דרך של מניעות, מלהעלות טענה (ראו לדוגמה דוד שוורץ “תחולתו של עקרון תום-הלב בסדר-הדין האזרחי” עיוני-משפט כא 328 (תשנ”ח); רע”א 11183/02 כלפה נ’ זהבי, פ”ד נח(3) 49, 52 (2004); רע”א 10704/03 גאוני נ’ כהן, מיום 24.2.04). היא נגזרת מאופיו של ההליך (רע”א 5288/07 נפטי נ’ באר טוביה מושב עובדים להתיישבות שיתופית חקלאית בע”מ, מיום 25.6.07, בפסקה 10 להחלטה), ובעל הדין הנמנע מלפעול בתום לב ישא בתוצאות מעשיו. לפעולה בחוסר תום לב נפקויות גם בתחום דיני הנזיקין, דוגמת הכלל המאפשר ניכוי גמלאות המל”ל בפועל למי שלא מיצה זכויותיו בתום לב (לסיכום הפסיקה בהקשר זה ראו ע”א 3901/15 נחום בסה אביב תעשיות מתכת נ’ בשאראת, מיום 1.2.16, בפסקאות 8 ו-14 לפסק הדין).
החלטתו של בית המשפט קמא אף עומדת בסתירה לכלל לפיו לא ייצא חוטא נשכר. היא מעודדת התנהלות של רמייה והונאה כלפי בית המשפט וכלפי המומחים שמונו על ידו. לאמיתו של דבר, תוצאת ההחלטה היא מתן גושפנקא להתנהלות בדרך המכונה בלשון העם “שיטת מצליח”. על פי גישה זו, תובע המתחזה במהלך בדיקתו על ידי המומחה אינו נושא בסיכון כלשהו. אם עלה בידו להונות את המומחה – מה טוב; יוכל הוא לקצור את פירות ההונאה בדרך של קבלת פיצוי שאין הוא זכאי לו. ואם חלילה לא יעלה בידו להונות את המומחה, ולו בשל העובדה שבשלב מאוחר יותר התגלה קלונו, פתוחה לפניו הדרך לעתור למינוי מומחה חדש על מנת שתיבחן מחדש סוגיית נכותו, וחוזר חלילה. מצב דברים זה מעודד פעולה בחוסר ניקיון כפיים, באופן שהדעת אינה סובלת. יש בו גם כדי להביא לזילות של המערכת המשפטית, שבמקרה מעין זה תעניק סעד למי שבא לפניה בידיים לא נקיות. יתכן שלעניין זה יש מקום להיקש מהדין המינהלי, שאינו מזכה בסעד במקרה בו בא העותר בידיים שאינן נקיות בפני בית המשפט. מתן הסעד לאדם שאינו נקי כפיים אינו עולה בקנה אחד עם הכלל הרחב, הפותח את הקודקס האזרחי המוצע והעובר כחוט השני בכל המשפט האזרחי, השם דגש על החובה לפעול בתום לב. על כל תובע לדעת כי אם יפעל בחוסר ניקיון כפיים עלול הוא לשאת בתוצאות – ולו התוצאות הדיוניות – של מעשיו, ואם כתוצאה ממעשיו אין המומחה שמונה מסוגל לקבוע את שיעור הנכות אל נכון, יוודע לדבר משמעות ראייתית.
יתרה מזו, מי לידינו יתקע שהמשיב לא ינסה להונות גם את המומחית שמונתה (שעל פי החלטת בית המשפט קמא לא יומצאו לידיה חוות הדעת ופרוטוקול החקירה), ואולי אף יצליח בדרך פעולה זו באופן חלקי או מלא? בהקשר זה היה על בית המשפט קמא לתת את המשקל גם לעובדה שהמשיב הצליח להונות מומחה בעל שם, ולחשש כי דרך פעולה זו עלולה לשוב על עצמה. דומה כי גם מטעם זה לא היה מקום להיעתר לבקשת המשיב.
ההעתרות לבקשת המשיב יש בה גם משום מתן שכר לחוטא. יש לזכור כי על פי גישת הצעת חוק דיני ממונות, התשע”א-2011, הוכר העקרון לפיו “אין חוטא נשכר” כאחד מעקרונות העל במסגרת ההתדיינות בדיני ממונות. במסגרת הצעת החוק נקבע עיקרון זה מייד לאחר עיקרון העל המטיל חובה לפעול בתום לב, כאשר תחת הכותרת “אין חוטא נשכר” הובהר כי “בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת חיקוק או הנוגדת את תקנת הציבור” (סעיף 3 להצעת החוק). גם בפסיקת בית המשפט העליון ניתן למצוא קביעות לפיהן יש בעיקרון בסיסי זה כדי להביא לשלילת הזכאות מכל וכל לפיצוי במסגרת דיני הנזיקין בהקשרים מסוימים (ראו לדוגמא ע”א 3015/06 מ”י נ’ פינקלשטיין, מיום 9.12.08; והשוו: ע”א 4079/05 הול”ל שומרון נ’ מעונה חברה לבנין בע”מ, מיום 11.11.10 ורבים אחרים). גם מטעם זה לא היה מקום להיעתר לבקשה.
אכן, קיים חשש כי בשל התנהלותו הפסולה של המשיב לא יוכל בית המשפט לקבוע במדויק מה שיעור הנכות שגרמה לו התאונה. תוצאה זו היא פרי מעלליו של המשיב עצמו, ואין לו אלא להלין על עצמו על כך שבמו ידיו פגע ביכולתו להרים את נטל ההוכחה המוטל עליו.
כללו של דבר, נפגע שאינו פועל בתום לב ובניקיון כפיים צפוי לתוצאות המשפטיות הנובעות ממעשיו. בכלל אלה כלולה האפשרות כי הכשלת המומחה תביא לכך שלא יעלה בידו להרים את נטל ההוכחה, המוטל עליו, בעניין שיעור נכותו.
לנוכח כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה לפיה דין הבקשה להתקבל. לפיכך אני מורה על ביטול החלטתו של בית המשפט קמא בעניין מינוי מומחה נוסף בתחום האורתופדי.
בנסיבות העניין ישא המשיב בהוצאות המערערת בסכום של 5,000 ₪.
המזכירות תשלח העתק מההחלטה לב”כ הצדדים.
ניתנה היום, כ”ז בניסן התשע”ז, 23 באפריל 2017, בהעדר.
חתימה
