לפני
כב’ השופטת ירדנה סרוסי
מערער
אבי בן דוד
ע”י ב”כ עוה”ד נועה לב גולדשטיין ואדם קדש
נגד
משיב
פקיד שומה תל אביב 3
ע”י ב”כ עו”ד רויטל בן דוד
פסק דין
סוגיה אחת עומדת להכרעה בערעור הנדון – פרשנות פסקה (4)(ב) שבסעיף 92(א) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] התשכ”א-1961 (להלן: הפקודה) כפי נוסחה בשנת 2015. ובפרט, האם המערער רשאי לקזז הפסד הון ממכירת ניירות ערך בשנת המס כנגד הכנסה מדיבידנד ששולמה לו בשל ניירות ערך אחרים, וזאת לאור מגבלת שיעור המס החל על הדיבידנד, המהווה תנאי לקיזוז הפסד ההון.
רקע עובדתי וגדרי המחלוקת
המערער מחזיק במלוא מניותיה של חברת אביב ב.ד אחזקות בע”מ (להלן: חברת האם).
החל משנת 2014 חברת האם היא חברה משפחתית לפי סעיף 64א לפקודה ולפיכך החל משנה זו הכנסתה החייבת משויכת למערער שהוא הנישום המייצג בה.
חברת האם מחזיקה בחברת אביב פתרונות מתקדמים בתוכנה בע”מ (להלן: חברת הבת).
בהתאם להוראת סעיף 23 לחוק עידוד תעשיה (מיסים), התשכ”ט-1969, חברת האם וחברת הבת מדווחות במסגרת דו”ח מאוחד.
במהלך שנת 2015 דיווחה חברת הבת על הפסד הון בסך של 4,377,703 ש”ח כתוצאה ממכירת מניות של חברה שבהחזקתה (להלן: הפסד ההון).
במסגרת איחוד הדוחות, נכלל הפסד ההון בדוחות חברת האם ובהתאם לסעיף 64א לפקודה יוחס הפסד ההון למערער.
בתאריך 31.12.2015 חילקה חברת האם למערער דיבידנד שמקורו בעודפים שנוצרו טרם היותה חברה משפחתית בסכום כולל של 3,788,000 ש”ח (3,046,000 ש”ח ו- 742,000 ש”ח) (להלן: הדיבידנד).
במסגרת הדוח שהגיש המערער לשנת 2015, הוא קיזז מהכנסת הדיבידנד את הפסד ההון.
המשיב דחה את השומה העצמית של המערער וגם את ההשגה שהוגשה על השומה שקבע. במסגרת השומה בצו קבע המשיב, כי היות שהמערער הוא בעל מניות מהותי בחברת האם שחילקה את הדיבידנד, הוא אינו רשאי לקזז כנגדו את הפסד ההון. המערער, שלא השלים עם השומה בצו, הגיש את הערעור הנדון.
אין מחלוקת בין הצדדים, כי הכנסת הדיבידנד והפסד ההון לא הופקו מאותו נייר ערך: הפסד ההון נוצר בחברת הבת ואילו הכנסת הדיבידנד שולמה בשל מניות חברת האם. כמו כן, אין מחלוקת, כי המערער הוא “בעל מניות מהותי” הן ביחס לדיבידנד והן ביחס להפסד ההון (ראו הגדרת “בעל מניות מהותי” בסעיף 88 לפקודה: “מי שמחזיק, במישרין או בעקיפין, לבדו או יחד עם אחר, ב- 10% לפחות באחד או יותר מסוג כלשהו של אמצעי השליטה בחבר-בני-אדם”).
המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה הבאה: האם המערער, שהוא כאמור בעל מניות מהותי בחברה שחילקה את הדיבידנד, זכאי לקזז כנגדו את הפסד ההון שנוצר בחברת הבת, שגם בה הוא בעל מניות מהותי (בעקיפין). לטענת המשיב, יש להשיב על שאלה זו בשלילה, שכן לא רק שנוסח החוק אינו מאפשר את הקיזוז, אלא שבחינת תכלית החקיקה מובילה למסקנה, כי המחוקק בחר באופן מודע שלא להתיר ליחיד שהוא בעל מניות מהותי לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הכנסה מדיבידנד (או מריבית) מנייר ערך אחר. זאת, משיקולים של שקילות מיסויית ועל מנת שבכל אחת מדרכי הפקת הכנסה בידי בעל מניות מהותי (משכורת, דיבידנד, ריבית), מהחברה שבה הוא שולט, תישמר ההתאמה בין המיסוי החד-שלבי למיסוי הדו-שלבי. מנגד, המערער טוען, כי יש לפרש את סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודה באופן שמאפשר את זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי, כאשר תוצאה זו מתיישבת גם עם מבחן השקילות הכלכלית, שכן הן הדיבידנד והן הפסד ההון (אילו היה רווח) כפופים לאותו שיעור מס (30%) ולא יהיה בהתרת הקיזוז משום גרימת נזק לגביית המס.
בין יתר העדים, הובאו לעדות על ידי הצדדים, עו”ד ליאת גרבר (להלן: גרבר), מטעם המערער, שכיהנה כממונה על תחום החקיקה בלשכה המשפטית ברשות המיסים ורו”ח ניר הלפרין (להלן: הלפרין), מטעם המשיב, שכיהן כמנהל תחום שוק ההון בחטיבה המקצועית ברשות המיסים, בתקופות הרלוונטיות לשומה.
מטעמי פשטות ונוחות אתייחס לטענות הצדדים, ביתר הרחבה ופרוט, בגוף ההחלטה.
מאחר והשאלה שבמוקד המחלוקת היא פרשנותו המשפטית של סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודה, אפתח בסקירה קצרה של תיקוני החקיקה שנערכו בו במרוצת השנים ולאחר מכן אבחן את פרשנותו הלשונית והתכליתית על פי כללי הפרשנות המשפטית.
דיון והכרעה
ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 92(א)(4)(ב) לפקודה – סקירה תמציתית
סעיף 92 לפקודה מסדיר את אופן קיזוז הפסד הון שנצמח בידי הנישום. הכלל בקיזוז הפסד הון מוצא את ביטוי בסעיף 92(א)(1) לפקודה הקובע, כי הפסד הון ממכירת נכס ניתן לקיזוז כנגד רווח הון, בתנאי שאם מכירת הנכס הייתה מניבה רווח הון, הרווח היה מתחייב במס. סעיף 92(א)(3) לפקודה קובע, כי ניתן לקזז גם הפסד הון שנצמח ממכירת נכס מחוץ לישראל ובלבד שיקוזז תחילה כנגד רווח הון מחוץ לישראל.
במסגרת החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס’ 132), התשס”ב -2002 (להלן: תיקון 132), שנכנס לתוקף ביום 1.1.2003, הורחבה זכות הקיזוז של הפסד הון מעבר לשבע שנות המס שלאחר השנה שבה היה ההפסד, כך שלאחר התיקון לא קיימת מגבלת זמן לקיזוז הפסד הון מועבר כנגד רווח הון. עם זאת, בנוסח שהיה בתוקף באותה עת ניתן היה לקזז הפסד הון, בין שוטף ובין מועבר, רק כנגד רווח הון ולא כנגד הכנסה פירותית.
במסגרת החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס’ 147), התשס”ה-2005 (להלן: תיקון 147), שתחילתו ביום 1.1.2006, הורחבה לראשונה הזכות לקזז הפסד הון ממכירת נכס מסוג “נייר ערך”, שנוצר בשנת המס (הפסד הון שוטף), כנגד הכנסה פירותית מסוג “ריבית או דיבידנד” ששולמה בשל נייר ערך והוספה לסעיף 92(א) פסקה (4) שזה היה נוסחה המקורי:
(4) “היה לאדם הפסד הון במכירת נייר ערך בשנת המס, יחולו עליו הוראות פסקה (1) או (3) לפי העניין, ואולם הפסד הון יקוזז גם כנגד אלה:
הכנסה מריבית או מדיבידנד ששולמו בשל אותו נייר ערך;
הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על 25%”.
המחוקק ערך אפוא הבחנה בין קיזוז הפסד הון כנגד הכנסה מדיבידנד (או מריבית) “בשל אותו נייר ערך” שהניב את ההפסד (פסקה (4)(א)) ובין קיזוז הפסד הון כנגד הכנסה מדיבידנד (או מריבית) “בשל ניירות ערך אחרים” (פסקה 4(ב)). מקום בו הקיזוז נעשה כנגד דיבידנד ששולם בשל נייר ערך שאינו נייר הערך שהניב את הפסד ההון, כבענייננו, נקבעה מגבלה לקיזוז הפסד ההון בגובה שיעור המס החל על הדיבידנד (או הריבית) בשנת המס (להלן: מגבלת הקיזוז).
לאור טיב המחלוקת בהליך, אתמקד להלן בזכות הקיזוז מהכנסת דיבידנד ולא מהכנסת ריבית.
לפי נוסחה המקורי של פסקה (4)(ב) שבסעיף 92(א) (להלן: פסקה 4(ב)), ניתן היה לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר בכפוף לכך ששיעור המס החל על הדיבידנד “לא עלה על 25%”. נוסח זה מקורו ביישום מסקנות דו”ח וועדת קפוטא מצא (דו”ח הועדה לתוכנית המיסים הרב שנתית, יוני 2005) (להלן: דו”ח קפוטא מצא), שהמלצתו הייתה להביא להאחדת שיעורי המס על רווח הון ועל הכנסות פיננסיות מניירות ערך. לאור זאת, וכצעד משלים להאחדת שיעורי המס, המליצה הוועדה כי “ניתן יהיה לקזז הפסד הון שנוצר בשנת המס ממכירת נייר ערך, בין אם נסחר בבורסה ובין אם לאו, גם כנגד הכנסות מדיבידנד או מריבית מניירות ערך” (עמ’ 100 לדו”ח קפוטא מצא).
כלומר, מחד גיסא, הותר לקזז הפסד הון מנייר ערך גם כנגד הכנסה מדיבידנד או מריבית מנייר ערך אחר, אך מאידך גיסא, נקבעה מגבלה להתרת קיזוז ההפסד בגובה שיעור המס החל על הדיבידנד. באותה עת מגבלת שיעור המס על דיבידנד עמדה על שיעור של 25%.
את מגבלת הקיזוז שנקבעה בפסקה (4)(ב), בגובה שיעור המס החל על הדיבידנד, שכנגדו מבקשים לקזז הפסד הון מנייר ערך אחר, יש לקרוא ביחד עם השינויים שחלו בשיעורי המס על הכנסות מסוג רווח הון ודיבידנד בתיקון 147 וזאת החל מיום 1.1.2006: שיעור מס רווח הון במכירת נייר ערך בחבר בני-אדם על ידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי עמד על שיעור של 25% ולגבי יחיד שאינו בעל מניות מהותי – על שיעור של 20% (סעיפים 91(ב)(2), 91ב(1) לפקודה; ראו חריג בסעיף 91(ב1)). שיעורי המס על דיבידנד היו ככלל זהים: שיעור המס על דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי עמד על שיעור של 25% ועל דיבידנד ששולם ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, על שיעור על 20% (סעיפים 125ב(2), 125ב(1) לפקודה). יצוין כי בתקופת תחולתו של תיקון 147 (2011-2006) שיעור מס חברות החל על חבר בני-אדם נע בין שיעור מס של 24% לשיעור מס של 31%.
מאחר שקיזוז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר הותנה בכך ששיעור המס החל על דיבידנד לא עולה על 25%, ומאחר שהחל מתיקון 147 שיעור המס על דיבידנד לא עלה על 25%, אף אם שולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי, התוצאה הייתה, שבשנים הראשונות שלאחר חקיקת פסקה (4)(ב), ניתן היה לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד כל דיבידנד ששולם, לרבות דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי.
ביום 1.1.2012 נכנס לתוקף החוק לשינוי נטל המס (תיקוני חקיקה), התשע”ב-2011 (להלן: תיקון 187). תיקון זה נכנס לתוקף בעקבות המלצות וועדת טרכטנברג (שהוקמה על רקע המחאה החברתית שפרצה בשנת 2011), ובמסגרתו הועלו שיעורי המס על רווח הון ועל דיבידנד. מטרת התיקון הייתה להשוות את שיעור המס המצרפי החל על פי מנגנון המיסוי הדו-שלבי (מס חברות ולאחריו מס על דיבידנד) לשיעור המס השולי החל על יחיד. לאור זאת, שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך ועל דיבידנד ששולם בשל נייר ערך הועלה לשיעור של 30%, בידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי, ולשיעור של 25% בידי יחיד שאינו בעל מניות מהותי.
חרף העלאת שיעורי המס בתיקון 187 על רווח הון ועל דיבידנד, לא תוקנה מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) ולא הותאם שיעור המס הקבוע בה לשיעור המס החל על דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי (30%) והיא נותרה על שיעור של 25%.
נוסח פסקה 4(ב) שונה לראשונה בחוק לשינוי סדרי עדיפויות לאומיות (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנים 2013 ו- 2014), תשע”ג 2013 (להלן: תיקון 197) וזאת מיום 1.1.2014 ואילך. לפי נוסח פסקה 4(ב) לאחר תיקון 197, ניתן לקזז הפסד הון ממכירת נייר ערך גם כנגד:
“הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על השיעור הקבוע בסעיף 126(א)”.
מאחר שבתיקון 197 הועלה שיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א), משיעור של 25% לשיעור של 26.5% (בשנים 2015-2014), הוצע להתאים את נוסח פסקה 4(ב) לשינוי שחל בשיעור מס החברות, כדי שלא תיפגע זכותה של חברה להמשיך לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הכנסה מדיבידנד (או מריבית) בשל ניירות ערך אחרים, הכנסה שחבה אצלה בשיעור מס חברות (ראו פרוט והרחבה בפסקה 52 להלן).
הנוסח החדש של מגבלת הקיזוז בפסקה 4(ב) לאחר תיקון 197, הביא לתוצאה לפיה ניתן היה לקזז הפסד הון שוטף מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר רק אם שיעור המס שחל על הדיבידנד לא עלה על זה הקבוע בסעיף 126(א) לפקודה. באופן זה נשמרה זכותה של חברה להמשיך לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר (בין אם היא בעלת מניות מהותית בחברה המשלמת ובין אם לא) וכן נשמרה זכות הקיזוז בידי יחיד שאינו בעל מניות מהותי, שכן שיעור המס החל על דיבידנד ששולם לו (25%) היה נמוך משיעור מס חברות (26.5%).
פסקה 4(ב) תוקנה פעם נוספת במסגרת חוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2017 ו- 2018) התשע”ז-2016 (להלן: תיקון 234).
במסגרת תיקון 234, שתחילתו ביום 1.1.2017, בוצעה הפחתה בשיעור מס החברות, משיעור של 25% לשיעור של 24% ובהמשך לשיעור של 23%. כתוצאה מההפחתה בשיעור מס החברות לשיעור הנמוך משיעור המס החל על דיבידנד ששולם ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, והפגיעה הצפויה בזכות הקיזוז של יחיד, תוקנה שוב פסקה 4(ב), לנוסחה החל היום, באופן שהתווספה בה הבחנה בין הפסד הון שנצמח בידי חברה ובין הפסד הון שנצמח בידי יחיד. למען הנוחות, יובא להלן נוסח פסקה 4 בשלמותו:
(4) “היה לאדם הפסד הון במכירת נייר ערך בשנת המס, יחולו עליו הוראות פסקה (1) או (3) לפי הענין, ואולם הפסד הון יקוזז גם כנגד אלה:
הכנסה מריבית או מדיבידנד ששולמו בשל אותו נייר ערך.
הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על השיעור הקבוע בסעיף 126(א) אם הוא חבר בני-אדם, ועל השיעור הקבוע בסעיפים 125ב(1) או 125ג(ב), לפי העניין, אם הוא יחיד”.
פרשנות סעיף 92(א)(4)(ב) – פרשנות לשונית
כידוע, אין לחוקי המס כללי פרשנות משלהם ויש לפרשם בהתאם לכללי הפרשנות המשפטית הרגילים החלים על ענפי המשפט האחרים, קרי, פרשנות לשונית ופרשנות תכליתית (ע”א 165/82 קיבוץ חצור נ’ פקיד שומה רחובות (1985); דנ”א 2308/15 פקיד שומה רחובות ואח’ נ’ אילנה דמארי (להלן: עניין דמארי); ע”א 8569/06 מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ’ פוליטי (2008)).
כאשר אנו באים לפרש את דיני המס, לעולם יהיה עלינו לפתוח בלשון החוק. לא ניתן יהיה לקבל פרשנות שאין לה עיגון לשוני, ולו מינימאלי, בלשון החוק (ע”א 8511/18 פקיד שומה נתניה נ’ דלק הונגריה פס’ 29-26 (26.1.2020); רע”א 4554/24 מדינת ישראל נ’ פלוניות ואח’ פס’ 20 (27.1.2025)). יפים לכאן דברי כב’ השופט שטיין בבר”מ 2283/18 הוועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב נ’ נכסי יד חרוצים בע”מ, פס’ 4, (1.1.2019):
“פרשנות חוק אשר נצמדת ככל שניתן ללשונו עדיפה בעיניי על פרשנות תכליתית רחבה מכמה בחינות, שלא כאן המקום לפרטן. אציין בקצרה, כי יתרונותיה של פרשנות טקסטואלית – אשר תרה אחר משמעות ההוראה החקוקה כעניין של עובדה אמפירית – כוללים את קיומו של רצון המחוקק, הקפדה על ההפרדה בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת, הגברת הוודאות במערכת המשפט, וכן כיבוד זכויות והגנה על אינטרס ההסתמכות של האזרחים… פרשנות כאמור צריך שתתבסס, בראש ובראשונה, על לשון החוק, ורק כאשר זו איננה ברורה ראוי שהפרשן יביא בחשבון את תכלית החוק וההיסטוריה החקיקתית”.
רק אם מתברר, כי יש יותר מפרשנות לשונית אחת אפשרית, יש לבכר, ככלל, את אותה פרשנות שמגשימה את תכלית החקיקה באופן המיטבי ביותר (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 166 (2003); אהרן ברק פרשנות דיני המסים 425 (1997)). על תכלית החקיקה ניתן יהיה ללמוד מלשון החוק עצמו ומההיסטוריה החקיקתית שלו, כפי שהיא באה לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעת החוק ובהתייחסות גורמי החקיקה אליה תוך כדי הליך החקיקה (ע”א 1617/10 מנהל מיסוי מקרקעין נ’ מוסטפא נח’אש, פס’ 9 לפסק דינה של השופטת ארבל (3.5.2012)).
נחזור לענייננו. לפי לשון פסקה 4(ב), כנוסחה בשנת 2015, המחוקק התיר לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הכנסה מדיבידנד מנייר ערך אחר בתנאי ששיעור המס החל על הדיבידנד לא עלה על שיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א) לפקודה. בשנת 2015 שיעור מס חברות הקבוע בסעיף 126(א) עמד על שיעור של 26.5%, שיעור המס על דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי, על שיעור של 30% ועל דיבידנד ששולם ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, על שיעור של 25%.
מאחר שהמחוקק קבע את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בהתאם לשיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א) לפקודה, שעמד בשנת 2015 על שיעור של 26.5%, ומאחר שיחיד שהוא בעל מניות מהותי חייב במס על דיבידנד ששולם לו בשיעור של 30%, הרי שלפי פשט הלשון של פסקה 4(ב), לא זכאי המערער, שהיה בעל מניות מהותי, לקזז את הפסד ההון כנגד הדיבידנד.
לא מצאתי בלשון פסקה 4(ב) תימוכין לטענת המערער, כי במסגרת תיקון 197 ביקש המחוקק לצמצם את תחולת מגבלת הקיזוז על חבר בני-אדם ולהוציא מגדרה בעלי מניות יחידים. ההפניה בפסקה 4(ב) לסעיף 126(א) לפקודה היא אך לשיעור המס הקבוע בו ואין ללמוד מעצם ההפניה לסעיף 126, העוסק במס חברות החל על חבר בני-אדם, כי המחוקק ביקש לקבוע “הסדר שלילי” ביחס לתחולת מגבלת הקיזוז על יחידים. להיפך. מגבלת הקיזוז נוסחה כך שהיא חלה על כל מי שעונה להגדרת “אדם”: “…ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם…”. “אדם” מוגדר בסעיף 1 לפקודה: “‘אדם’ – לרבות חברה וחבר בני-אדם, כהגדרתם בסעיף זה”. מגבלת הקיזוז חלה אפוא על כל “אדם” שקיבל דיבידנד, בין אם הוא בעל מניות יחיד ובין אם הוא חבר בני-אדם. הטכניקה בה בחר המחוקק, להפנות לשיעור המס הקבוע בסעיף 126(א) לפקודה, חלף קביעת שיעור מס מספרי, נועדה לחסוך את הצורך בתיקונים תכופים של החוק בכל פעם שחל שינוי בשיעור מס החברות.
משלא נמצאה אחיזה לשונית בלשון פסקה 4(ב) לטענת המערער, כי בעקבות תיקון 197 צומצמה מגבלת הקיזוז לחבר בני-אדם, די בכך כדי לדחות את טענותיו ולשלול ממנו את זכות הקיזוז, שכן שיעור המס בו הוא חב על הדיבידנד ששולם לו עולה על שיעור מגבלת הקיזוז בשנה הנדונה בערעור.
עם זאת, מאחר והמערער הרחיב בטיעוניו ובסיכומיו בעניין פרשנותה התכליתית של פסקה 4(ב), המסע הפרשני לא יסתיים בנקודה זו. אקדים ואציין, כי גם לאחר יישום כללי הפרשנות התכליתית, הגעתי לכלל מסקנה, כי כוונת המחוקק בפסקה 4(ב) הייתה לשלול את זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי, וזאת עשה באופן עקבי החל משנת 2012 ואילך.
פרשנות סעיף 92(א)(4)(ב) – פרשנות תכליתית
פרשנות סעיף 92(א)(4)(ב) בראי תיקון 187 לפקודה
יובהר כי הליך זה אין עניינו בפרשנות הוראת פסקה 4(ב) כפי נוסחה לאחר תיקון 187, שכן על שנת המס מושא הערעור (2015) חולש תיקון 197, שעליו יורחב הדיבור בהמשך. עם זאת, המערער רואה חשיבות בהבנת המטרה שעמדה לנגד עיני המחוקק בתיקון 187, על מנת לבחון את השאלה, האם אי-תיקונה של פסקה 4(ב) במסגרת תיקון זה, תוך שלילת זכותו של יחיד בעל מניות מהותי לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הכנסת דיבידנד מנייר ערך אחר, הייתה מתוך כוונה ומודעות או שמא מתוך הסח דעת וטעות. המערער סבור, כי שאלה זו תסייע באיתור כוונת המחוקק בתיקון 197, שהוא הרלוונטי לנסיבות ענייננו. ככל שייקבע כי אי-תיקונה של פסקה 4(ב) בתיקון 187 היה שלא במכוון, יהיה בכך ללמד, כי גם בתיקון 197 ביקש המחוקק שלא לשלול את זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי. זו ליבת טענת המערער (סעיפים 34 ו- 56 לסיכומי המערער).
אציין כבר בפתח הדברים, כי המערער אינו חולק על כך, שאילו עניינו היה נדון בתקופת תחולתו של תיקון 187 (2013-2012), היה ניצב בפניו קושי לא מבוטל לקזז את הפסד ההון כנגד הדיבידנד וזאת לאור מגבלת הקיזוז בפסקה 4(ב) שקבעה שיעור מס מספרי של 25%, שיעור הגבוה משיעור המס שחל על הכנסת הדיבידנד (דברי ב”כ המערער בישיבת קדם-משפט, תמליל תיעוד ישיבת קדם-משפט מתאריך 24.5.2023 עמ’ 14 ש’ 31 עד עמ’ 15 ש’ 3 ופס’ 33 ו- 62 לסיכומי המערער). למרות זאת, בכל הנוגע למשמעות שהוא מבקש לייחס לאי-תיקונה של פסקה 4(ב) בתיקון 187, במסגרת פרשנותו את הפסקה בתיקון 197, המערער מתעלם מאותו קושי וטוען כי למחוקק לא הייתה כל כוונה לשלול את זכות הקיזוז מבעל מניות מהותי. שני טיעונים אלו של המערער אינם יכולים לדור בכפיפה אחת. לא פחות מכך מוקשית בעיניי טענת המערער, עליה הוא חוזר שוב ושוב בסיכומיו (סעיפים 35, 37, 41, 53 ו- 62 לסיכומי המערער), כי אי-מודעות המחוקק על אי-תיקונה של פסקה 4(ב) בתיקון 187, לפי טענתו, מלמדת כי “כוונת המחוקק לא הייתה, בשום צורה שהיא ובשום שלב, להגביל את הזכות של בעל מניות מהותי לקזז הפסד הון שנצמח בידיו כנגד הכנסה מדיבידנד שהתקבל מני”ע אחר” (סעיף 41 לסיכומי המערער). לא ברורה “הקפיצה” שעושה המערער בטיעונו זה. אי-מודעות לחוד וכוונה לחוד ובכל מקרה, אף לפי טענת המערער כי המחוקק לא היה מודע, לא ניתן לקבוע, כי לא הייתה נשללת בסופו של דבר זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי.
המערער השקיע מאמצים לא מבוטלים בסיכומיו על מנת לשכנע, כי המחוקק לא התכוון בתיקון 187 לשלול את זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי, (עמ’ 17-9 לסיכומי המערער, סעיפים 54-34). כפי שנראה להלן, אין דעתי כדעת המערער. אני סבורה, כי המחוקק התכוון בתיקון 187 לשלול את זכותו של יחיד שהוא בעל מניות מהותי לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר, וזאת עשה באופן מכוון באמצעות אי-תיקונה של פסקה 4(ב), על אף העלאת שיעור המס על דיבידנד ששולם ליחיד. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם העקביות בה נקט המחוקק גם ביחס לתיקונים המאוחרים לתיקון 187, לרבות תיקון 197 הרלוונטי לענייננו, כאשר נמנע מלאפשר ליחיד בעל מניות מהותי את זכות הקיזוז.
טרם תיקון 187 לא הייתה מניעה בידי יחיד, שהוא בעל מניות מהותי, לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר. מגבלת הקיזוז בפסקה 4(ב) עמדה אז על שיעור של 25% ושיעור זה תאם לשיעור המס החל על דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי. המשיב טוען, כי אפשרות הקיזוז שעמדה לבעל מניות מהותי במסגרת תיקון 147 ועד לשנת 2012, בטעות יסודה, והמחוקק ביקש לתקנה וכך עשה בתיקון 187, באמצעות אי-תיקונה של פסקה 4(ב), באופן שהחל משנת 2012 ואילך נשללה זכות הקיזוז באופן מודע ומכוון מיחיד שהוא בעל מניות מהותי וכך גם בעקביות בכל תיקוני החקיקה הבאים (דברי ב”כ המשיב בישיבת קדם-משפט, תמליל תיעוד הדיון מתאריך 24.5.2023 עמ’ 6 ש’ 33-32, עמ’ 8 ש’ 14-10). תיקון הטעות נעשה כאמור באמצעות אי-תיקונה של פסקה 4(ב) ואי-התאמת מגבלת הקיזוז להעלאת שיעור המס על דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי. לעומת זאת, המערער טוען, כי מאחר שלא התקבלה החלטה פוזיטיבית אצל מנסחי הצעת החוק לתיקון 187, שלא לתקן את פסקה 4(ב), לא ניתן לומר כי המחוקק היה ער לשינוי שחל בהסדר קיזוז הפסד ההון מדיבידנד בידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי ולכן אין להסיק, כי כוונתו הייתה לשלול את זכות הקיזוז, זכות שאין חולק כי הייתה שרירה וקיימת עד לאותו מועד.
בחינת חומר הראיות מלמדת כי הצדק עם המשיב, ואסביר להלן.
הלפרין הגיש תצהיר עדות ראשית מטעם המשיב ואליו צירף 3 נספחים: נספח 1 העתק התייחסות פורום מיסים של לשכת עורכי הדין מתאריך 14.11.2011 לתזכיר הצעת החוק ליישום המלצות ועדת טרכטנברג (תיקון 187); נספח 2 העתק תכתובת מול דוברות רשות המיסים בעניין שלילת זכות הקיזוז החל משנת 2012; נספח 3 העתק תכתובת דוא”ל מתאריך 21.10.2011 בעניין תזכיר החוק (תיקון 187).
הלפרין ציין בסעיף 4 לתצהירו, כי ברשות המיסים התקבלה החלטה פוזיטיבית, שאושרה בנסחי תזכיר הצעת החוק הממשלתית לתיקון 187, שלא לתקן את פיסקה 4(ב) ובדרך זו לשלול, מכאן ואילך, את זכות הקיזוז בידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי.
וכך הסביר את הרציונל שעמד בבסיס ההחלטה לשלול את זכות הקיזוז מבעל מניות מהותי (סעיף 5 לתצהיר הלפרין, פרוטוקול דיון הוכחות עמ’ 39 ש’ 33-31):
“השיקול המרכזי באי מתן קיזוז הפסד הון שוטף במכירת ניירות ערך כנגד דיבידנד מניירות ערך אחרים בהם הנישום הינו בעל מניות מהותי נובע מהרצון לשמור על עיקרון המיסוי הדו שלבי, אשר נפגע לאחר תיקון 147 לפקודה”.
במענה לפניית עיתון כלכליסט, בעקבות ביקורת של רואי חשבון פרטיים “על ההחלטה כי החל מ- 1 לינואר 2012, תבוטל האפשרות לקזז הפסדי הון כנגד דיבידנדים שמחלק בעל שליטה לעצמו” (נספח 2 לתצהיר הלפרין, עמ’ 3) פרט הלפרין את השיקולים שעמדו בבסיס שלילת זכות הקיזוז (נספח 2 לתצהיר הלפרין, עמ’ 1 פס’ 2):
“הרציונל הוא שבעל מניות מהותי יכול לשלוט על אופן תגמולו מהחברה בין כמשכורת (או אז יחול שיעור המס השולי בגין משכורתו) בין כריבית על הלוואה שנתן לחברה (גם כאן יחול שיעור המס השולי על ריבית זו) או כדיבידנד (במקרה זה שיעור המס הכולל יהיה דומה בקירוב לשיעור המס השולי – מס חברות + מס על דיבידנד). היינו המחוקק יצר שקילות מיסויית בין האפשרויות השונות שעומדות בפני בעל השליטה, ככל שמדובר בסכומים שהוא מקבל מהחברה שבשליטתו. לטעמנו, שקילות זו מופרת במישור קיזוז ההפסדים, הואיל ובעבר (בין 1.1.2006 ל- 31.12.2011) ניתן היה לקזז הפסדי הון שוטפים כנגד הדיבידנד בלבד ולא כנגד הריבית או השכר, כאמור לעיל. עיוות זה, הוסר בעקבות החוק לשינוי נטל המס (טרכטנברג) וביטול אפשרות הקיזוז כנגד הדיבידנד” (ראו גם פרוטוקול דיון הוכחות עמ’ 39 ש’ 16-5).
על פי עדותו של הלפרין בבית המשפט, עדות שלא נסתרה, ההחלטה שלא לתקן את פסקה 4(ב) בתיקון 187, תוך הותרת מגבלת הקיזוז על שיעור של 25% באופן השולל את זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי החל משנת 2012 ואילך, הייתה מודעת ומכוונת והתגבשה לאחר שהתקיימו דיונים פנימיים ברשות המיסים ולאחר שניתן אישורם של כל הגורמים הרלוונטיים להליך החקיקה, לרבות אישורם של הסמנכ”ל המקצועי והיועץ המשפטי של רשות המיסים ואישור הנהלת הכנסות המדינה (פרוטוקול דיון הוכחות עמ’ 33 ש’ 29-24):
“עו”ד קדש: או-קיי ואתה אומר שהיו דיונים כלומר כל הדיונים כל מי שדיברת איתו כולם הסכימו על זה? זה.
העד, מר הלפרין: כן כולל דיון עם סמנכ”ל מקצועי ברשות המיסים בירושלים בנוכחות הגברת גרבר.
עו”ד קדש: סמנכ”ל מקצועי זה אהרון אליהו?
העד, מר הלפרין: נכון”
עדות הלפרין נתמכת בנספח 3 שצורף לתצהירו, הודעת דוא”ל ששלחה גרבר. הודעת הדוא”ל הופצה לכל הגורמים הבכירים ברשות המיסים ונאמר בה, ברחל בתך הקטנה, כי התקבלה החלטה שלא לתקן את שיעור המס בפסקה 4(ב) מתוך כוונה למנוע מבעל מניות מהותי לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר:
“…לגבי סעיף 92 – לא הכנסתי תיקון לפסקה 4(ב) הואיל ואנו סבורים כי אין זה נכון להעלות את שיעור המס ל- 30% שכן הכוונה לא הייתה לאפשר את הקיזוז מרווח הון לבעלי שליטה כנגד [מ]דיבידנד בחברה פרטית, על אף שזהו המצב כיום”.
עדות הלפרין גם נתמכת בנספח 1 שצורף לתצהירו, מכתב מתאריך 14.11.2011 ששלח פורום מיסים בלשכת עורכי הדין לשר האוצר, ליו”ר וועדת הכספים של הכנסת וליועמ”ש מנהל הכנסות המדינה, במסגרתו ביקשה לשכת עורכי הדין, בין היתר, להסב את תשומת הלב, כי בתזכיר הצעת החוק הממשלתית לתיקון 187 אין התייחסות לתיקון סעיף 92(א)(4)(ב) וכי יש צורך בהעלאת שיעור מגבלת קיזוז הפסד ההון באופן התואם את העלאת שיעור המס על דיבידנד לבעל מניות מהותי (פסקה 3.9 לפניית לשכת עורכי הדין, נספח 1 לתצהיר הלפרין). הלפרין העיד, כי בעקבות פנייה זו של פורום מיסים בלשכת עורכי הדין, נערכו דיונים פנימיים ברשות המיסים בנוכחות הסמנכ”ל המקצועי וגב’ גרבר (פרוטוקול דיון הוכחות עמ’ 33 ש’ 29-21, עמ’ 34 ש’ 10-8), כי הפנייה הועברה לטיפול מנהל רשות המיסים (עמ’ 29 ש’ 3-2) וכי נערכו לגביה דיונים עם לשכת עורכי הדין לקראת הגשת הצעת החוק הממשלתית לאישור הכנסת (עמ’ 37 ש’ 21-15, עמ’ 47 ש’ 9-5):
“העד, מר הלפרין: …לא רק שאני ידעתי כל רשות המיסים ידעה … כולל יושב ראש ועדת הכספים … וכולל שר האוצר” (עמ’ 28 ש’ 9-7).
“העד, מר הלפרין: כי הייתה פניה של לשכת עוה”ד לשר האוצר ולוועדת וליושב ראש ועדת הכספים שהעבירו אותה למנהל רשות המיסים ומשם זה עבר אלי לתגובה…” (עמ’ 29 ש’ 3-2).
“העד, מר הלפרין: … היו על זה המון-המון שיחות זה נושא מהותי אתה מחליק אותו זה הנושא הוא נושא מהותי.
עו”ד קדש: חלילה לא מחליק שום דבר.
העד, מר הלפרין: באותו מועד בתיקון 187 או-קיי? לא הייתה כוונה אז ואין כוונה גם היום לאפשר את הקיזוז הזה” (עמ’ 36 ש’ 31-27).
מנגד, גרבר ציינה בתצהיר עדות ראשית שהגישה מטעם המערער, כי ביטול אפשרות הקיזוז בידי בעל מניות מהותי לא הועלה ולא נדון בפני וועדת הכספים של הכנסת, מאחר שלא התקבלה החלטה פוזיטיבית ברשות המיסים להביא את הנושא בפני הוועדה (סעיפים 6.7-6.5 לתצהירה). בבית המשפט העידה (פרוטוקול דיון הוכחות עמ’ 10 ש’ 22-21):
“אני בתור מי שהייתה שם והייתה גם בכנסת לא חשבתי שזה בכוונת מכוון אלא כמשהו שהחלטנו לא להחליט לגביו”.
בכל הכבוד, אין בידי לקבל זאת.
ראשית, עדות גרבר נסתרת על ידי האמור בנספח 3 לתצהיר הלפרין, הודעת דוא”ל מתאריך 21.10.2011, ערב אישורו של תיקון 187, שכתבה גרבר בעצמה למכותבים שונים ברשות המיסים על אודות ההחלטה לשלול את זכות הקיזוז מבעל מניות מהותי. שם כתבה:
“ניר הלפרין כבר עבר והתייחס למה שקשור לשוק ההון וגרסה זו כבר לקחה בחשבון את הערותיו… לגבי סעיף 92 – לא הכנסתי תיקון לפסקה 4(ב) הואיל ואנו סבורים כי אין זה נכון להעלות את שיעור המס ל- 30% שכן הכוונה לא הייתה לאפשר את הקיזוז מרווח הון לבעלי שליטה כנגד [מ]דיבידנד בחברה פרטית, על אף שזהו המצב כיום”.
היינו, גרבר דאגה להביא את עניין שלילת זכות הקיזוז מבעל מניות מהותי לידיעת הגורמים הרלוונטיים ברשות המיסים וחזקה עליה, כי לא הייתה פועלת ומקדמת את החקיקה בכנסת ללא אישורם של אותם גורמים.
שנית, סביר בעיניי, כי לא התעלמו ברשות המיסים מפניית פורום מיסים של לשכת עורכי הדין וכי התקיימו דיונים בנושא באופן שהביא להנחת דעתם של הלשכות המקצועיות. הא ראיה, לשכת עורכי הדין ולשכת רואי החשבון לא העלו את שלילת זכות הקיזוז מבעל מניות מהותי בדיונים בפני וועדת הכספים של הכנסת ולא הביעו התנגדות לאי-תיקונה של פסקה 4(ב), דבר המדבר בעד עצמו (פרוטוקולים מישיבות וועדת הכספים של הכנסת, נספחים ב2-ב8 לתצהיר גרבר). העובדה שהנושא לא עלה בדיונים בפני וועדת הכספים של הכנסת לאישור תיקון 187, מלמדת, כי בעקבות הדיונים שנערכו ברשות המיסים והבהרת עמדתה לגבי הרציונל של אי-תיקון מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב), הוסר הנושא מסדר יומו של המחוקק, שכן לשכת עורכי הדין לא עמדה עוד על דרישתה לתיקון הסעיף. חזקה על לשכת עורכי הדין שלא הייתה מוותרת על דרישתה מתוך שכחה או בהיסח הדעת.
שלישית, אך מובן הוא כי, אם הוחלט שלא להכניס תיקון לפסקה 4(ב), על אף העלאת שיעורי המס על רווח הון ועל דיבידנד בידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי, לא היה מקום לקיים דיון בוועדת הכספים של הכנסת על תיקון שכלל לא נעשה ולא נתבקש לאשרו (פרוטוקול דיון הוכחות עמ’ 11 ש’ 6-5).
הנה כי כן, העובדה שלא התקיים דיון בוועדת הכספים של הכנסת, לאחר שהועברה פנייה בנושא מלשכת עורכי הדין במישרין ליו”ר וועדת הכספים, לא מלמדת על אי מודעות המחוקק אלא להיפך, על כך שההתדיינות שהתקיימה בין כלל הגורמים המקצועיים הביאה לתמימות דעים ביחס לתיקון ולהסכמה על שלילת זכות הקיזוז מבעל מניות מהותי ועל כן אושרה ללא כל התנגדות.
לאור זאת, יש לדחות את עדות גרבר, כי ברשות המיסים התקבלה “החלטה שלא להחליט”. מחומר הראיות עולה, כי ברשות התקבלה החלטה פוזיטיבית לשלול את זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי באמצעות אי-תיקונה של פסקה 4(ב) בתיקון 187. החלטה זו הייתה גם על דעתן של הלשכות המקצועיות והובאה גם לידיעתו של יו”ר וועדת הכספים של הכנסת. לפיכך, לא ניתן לקבל את טענת המערער, כי שלילת זכות הקיזוז מבעל מניות מהותי לא עמדה לנגד עיני המחוקק.
יתירה מכך, כפי שנראה להלן, כשרצה המחוקק לאפשר את זכות הקיזוז לחבר בני-אדם, על רקע העלאת שיעור מס החברות מעבר לשיעור המס הקבוע במגבלת הקיזוז, נערך תיקון בפסקה 4(ב) במסגרת תיקון 197 באופן שהשווה את שיעור מגבלת הקיזוז לשיעור מס החברות. בכך, הביע המחוקק את כוונתו המפורשת שלא למנוע את זכות הקיזוז מחבר בני-אדם. באופן דומה, כשרצה המחוקק לאפשר את זכות הקיזוז ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, על רקע הורדת שיעור מס החברות שבמגבלת הקיזוז אל מתחת לשיעור המס החל על דיבידנד ששולם לו, נערך תיקון בפסקה 4(ב) במסגרת תיקון 234 באופן שאפשר את זכות הקיזוז ליחיד שאינו בעל מניות מהותי. עינינו הרואות, כי המחוקק ידע לפעול באופן עקבי ולתקן את פסקה 4(ב) כאשר ביקש לשמור על זכות הקיזוז של בעל מניות שהוא חבר בני-אדם (בין מהותי ובין שאינו מהותי) ועל זכות הקיזוז של יחיד שאינו בעל מניות מהותי. המחוקק לא עשה כן ביחס ליחיד שהוא בעל מניות מהותי, והדבר מדבר בעד עצמו.
יובהר בהקשר זה, כי אין ללמוד מפסקה 4(א) שבסעיף 92(א), המאפשרת קיזוז הפסד הון שוטף בגין אותו נייר ערך גם לבעל מניות מהותי, כי גזרה שווה תחול על פרשנות פסקה 4(ב). לא רק שהמחוקק ערך הפרדה ברורה בין הפסד הון מאותו נייר ערך (פסקה 4(א)) ובין הפסד הון מנייר ערך אחר (פסקה 4(ב)), אלא שהרציונל העומד בבסיס פסקה 4(א) הוא שונה ונעוץ בקשר הישיר בין החלוקה בפועל של הדיבידנד לירידה אפשרית בשווי אותו נייר ערך לאחר החלוקה שעלולה ליצור הפסד (ראו הסברו של הלפרין, פרוטוקול דיון הוכחות עמ’ 44 ש’ 31-27).
למעלה מן הצורך אציין, כי אף אם היה ממש בטענת המערער על אי מודעות המחוקק בתיקון 187 לשינוי בהסדר קיזוז הפסדים, ואינני סבורה כך, לא היה בכך לסייע לו, שעה שדבר החקיקה אושר בכנסת והחוק אמר את דברו בלשון ברורה. יפים לכאן דברי בית המשפט העליון בעניין המ’ 560/67 זילברשלג נ’ מדינת ישראל 801 (1967) שאף שנאמרו לפני שנים רבות, תקפים לענייננו: “מחוקק, אף-על-פי ששגה – מחוקק הוא, ואין בית-המשפט יכול לשוות למונחיו מובן שאין הלשון סובלתו”.
מכלל האמור לעיל אני סבורה, כי אי תיקונה של פסקה 4(ב) בתיקון 187 נעשה בכוונת מכוון על מנת לשלול את זכות הקיזוז של יחיד שהוא בעל מניות מהותי, כאשר הרציונל לכך היה להביא לשקילות מיסויית, שנפגעה בעקבות תיקון 147 (ראו פרוט בפס’ 42 לעיל). כפי שנראה להלן, המחוקק היה עקבי בעמדתו זו גם בתיקונים המאוחרים לתיקון 187, כאשר בכל אחד מהתיקונים הבאים נמנע מלאפשר את זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי. בכך ביקש המחוקק לתקן את אפשרות הקיזוז שעמדה לבעל מניות מהותי עד לשנת 2012.
פרשנות סעיף 92(א)(4)(ב) בראי תיקון 197 לפקודה
במסגרת תיקון 197 נערך תיקון בסעיף 92(א)(4)(ב) כאשר לפי נוסחו המתוקן, הרלוונטי לשנת 2015 הנדונה בהליך, ניתן לקזז הפסד הון שוטף מנייר ערך גם כנגד:
“הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם, לא עולה על השיעור הקבוע בסעיף 126(א)”.
מאחר שבמסגרת תיקון 197 הועלה שיעור המס על חבר בני-אדם לשיעור של 26.5% בשנים 2015-2014, משמעות הדברים היא, כי ללא תיקון מקביל של שיעור המס בפסקה 4(ב) שעמד על 25%, לא היה זכאי חבר בני-אדם לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר. מילים אחרות, משהועלה שיעור מס החברות לשיעור של 26.5%, נדרש תיקון מקביל בפסקה 4(ב) על מנת שהוראת הקיזוז לגבי חבר בני-אדם לא תהפוך לאות מתה. בכל הנוגע לבעל מניות שאינו מהותי, לא התעורר כל קושי במסגרת תיקון זה, שכן שיעור המס בו חויב על דיבידנד באותה עת היה 25%, שיעור שלא עלה על שיעור המס שהיה קבוע במגבלת הקיזוז.
כך עולה מדברי ההסבר לתיקון 197 (ה”ח הממשלה, תשע”ג מס’ 786, 586, בעמ’ 680):
“מוצע להתאים את הוראת סעיף 92(א)(4)(ב) לשינוי בשיעור מס החברות המוצע בסעיף 126(א), כך שגם חברה תוכל לקזז הפסד הון כנגד הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, הכנסה אשר חבה אצל חברה בשיעור מס חברות”.
ראו גם פרוטוקול דיון וועדת הכספים של הכנסת בנושא תיקון 197 מתאריך 27.6.2013 (נספח ב9 לתצהיר גרבר עמ’ 34):
“ליאת גרבר: …הסעיף אומר ששיעור המס על רווח הון של חברה הוא היום, לאחר השינוי, 26.5%, ואם לא נתקן את זה אז החברה לא תוכל לקזז את הפסד ההון שלה מול ניירות ערך אחרים שלה…”.
ובהמשך (נספח ב9 לתצהיר גרבר עמ’ 35):
“ליאת גרבר: אם אני לא אעשה את התיקון הזה חברה לא תוכל לעשות קיזוז הפסדים, אנחנו לא רוצים למנוע מחברה קיזוז הפסדים ולכן אנחנו מתאימים את ה-…”.
ההחלטה להפנות לשיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א) לפקודה, חלף קביעת שיעור מס מספרי כפי שנעשה בתיקון 147, התקבלה מטעמי יעילות על מנת שלא להידרש לתיקונים חוזרים ונשנים של החקיקה בכל פעם שחל שינוי בשיעור מס החברות.
המערער מבקש ללמוד מההפניה בפסקה 4(ב) לסעיף 126(א) לפקודה, החל על חבר בני-אדם, כי המחוקק ביקש במסגרת תיקון 197 לצמצם את תחולת מגבלת הקיזוז על חבר בני-אדם ולא להחילה על יחידים, בבחינת “הסדר שלילי”, באופן שלא ייפגע מצבם ביחס למצב המשפטי ששרר ערב תיקון 197 (סעיף 59 לסיכומי המערער).
המערער מוצא תימוכין לטענתו זו בתצהיר גרבר, בו ציינה כי במסגרת תיקון 197 “לא הייתה כוונה להשפיע ולא לפגוע ביכולת הקיזוז של בעלי מניות יחידים (בין אם הם בעלי מניות ‘רגילים’ ובין אם ‘בעלי מניות מהותיים’)” (סעיפים 7.6, 7.7 לתצהירה), וכן בדבריה במסגרת הדיונים בפני וועדת הכספים של הכנסת, כי תיקון סעיף 92(א)(4)(ב) “לא יפגע ביחידים” (נספח ב9 לתצהיר גרבר עמ’ 33) וכן בעדותה בבית המשפט, לפיה תיקון פסקה 4(ב) במסגרת תיקון 197 לא התכוון לחול על יחידים (פרוטוקול דיון הוכחות עמ’ 14 ש’ 25-24):
“העדה גב’ גרבר: אז אני אומרת אז כשאני באתי לשגית [היועצת המשפטית של וועדת הכספים- י”ס] אני לא דיברתי על היחידים כי לא היה לי מנדט לדבר על היחידים לא החלטנו לתקן כך או אחרת זה לא היה חלק מהתיקון”.
אין בידי לקבל את טענת המערער, כי יש לפרש את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) לאחר תיקון 197 כחלה רק על חבר בני-אדם, ולא על יחידים.
ראשית, לשון פסקה 4(ב) מתייחסת לקיזוז הפסד הון בידי “אדם” כנגד הכנסה מדיבידנד “שקיבל אותו אדם” כאשר המונח “אדם” כולל הן יחיד והן חבר בני-אדם. שנית, ההפניה בפסקה 4(ב) היא אך “לשיעור” הקבוע בסעיף 126(א) ואין להסיק מכך כי מגבלת הקיזוז לא התכוונה לחול על יחידים.
שלישית, כפי שעולה מהדיונים בפני וועדת הכספים של הכנסת שקדמו לאישור התיקון, לא הייתה כל כוונה במסגרת תיקון 197 לפגוע בזכות הקיזוז של יחידים.
רביעית, אין זה סביר כי המחוקק יוציא יחידים מגדר מגבלת הקיזוז, לה היו כפופים ערב תיקון 197, על דרך של “הסדר שלילי” ולא באופן מפורש.
המחלוקת בין הצדדים מתמקדת אפוא בשאלה, האם לאחר תיקון 197 התכוון המחוקק לשלול את זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי, בהינתן ששיעור המס בו הוא חב על דיבידנד בשנת 2015 עלה על שיעור המס הקבוע במגבלת הקיזוז לפי פסקה 4(ב). אני סבורה כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב.
כאמור לעיל, במסגרת תיקון 197 תיקן המחוקק את סעיף 92(א)(4)(ב) על מנת שלא לשלול את זכות הקיזוז מחבר בני-אדם, אולם לגבי יחידים לא נעשה כל תיקון אשר משנה את מצבם לאחר תיקון 187. לאור מסקנתי, כי בתיקון 187 נשללה במכוון זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי, תוך תיקון המצב המשפטי ששרר בעקבות תיקון 147, וזאת על מנת לשמור על עקרון השקילות המיסויית (ראו פרוט בפס’ 42 לעיל), אין כל היגיון כי זכות הקיזוז תוענק לבעל מניות מהותי מחדש במסגרת תיקון 197 על דרך של היסק פרשני כטענת המערער (“הסדר שלילי”). לו רצה המחוקק לחזור ולהעניק את זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי היה עושה זאת באופן מפורש כפי שעשה ביחס לחבר בני-אדם, כאשר תיקן את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בתיקון 197 על מנת להתאימה לשיעור מס החברות, וכפי שעשה ביחס ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, כאשר תיקן את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בתיקון 234 על מנת להתאימה לשיעור המס בו הוא חב על הכנסה מדיבידנד (ראו פרוט בפס’ 64-62 להלן). המחוקק יכול היה לפעול בדרך דומה גם לגבי יחיד שהוא בעל מניות מהותי, לו חפץ בכך. העובדה שהמחוקק לא עשה זאת, מדברת בעד עצמה.
לטעמי, רק כך ניתן להבין את דברי גרבר בדיונים בפני וועדת הכספים של הכנסת, כי תיקון 197 “לא יפגע ביחידים”. אכן, זכות הקיזוז של בעלי מניות יחידים לא נפגעה לאחר תיקון 197: יחיד שאינו בעל מניות מהותי רשאי להמשיך לקזז הפסד הון שוטף מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר ואילו יחיד שהוא בעל מניות מהותי אינו זכאי לכך, כל אחד כפי מצבו ערב תיקון 197.
לפיכך, יש לדחות את טענת המערער, כי יש ללמוד מנוסח פסקה 4(ב) לאחר תיקון 197 על קיומו של הסדר שלילי ביחס ליחידים. כפי שהוסבר לעיל, אין מדובר בהסדר שלילי כלל ועיקר אלא בהסדר שלם המעגן את כוונת המחוקק לשלול את זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי. אף אין בו כל ניגוד לתכלית החקיקה המחייב השלמה (עניין דמארי פס’ 24). אמנם, יתכן וראוי היה לו נוסחה פסקה 4(ב) לאחר תיקון 197 באופן שאינו מעורר שאלות ביחס לתחולתה על יחידים אך אין בכך לשנות ממסקנתי המעוגנת במארג החקיקתי של כלל התיקונים שנעשו בפסקה 4(ב). כפי שידוע, לא פעם נעשית החקיקה בתחום המיסים בחיפזון ואין להחזיק את המחוקק כמי שעושה מלאכת מחשבת בהליך החקיקה (ו”ע 19084-12-21 מנדלסון נ’ מנהל מיסוי מקרקעין רחובות פס’ 45 (14.2.2024)).
פרשנות סעיף 92(א)(4)(ב) בראי תיקון 234 לפקודה
תמיכה מכיוון נוסף למסקנה אליה הגעתי ניתן למצוא בתיקון פסקה 4(ב) במסגרת תיקון 234 שתחילתו מיום 1.1.2017. במסגרת התיקון, הוקטן שיעור מס החברות והועמד על שיעור של 24% בשנת 2017 ובהמשך על שיעור של 23%. במקביל לכך תוקנה פסקה 4(ב) כפי נוסחה היום, כדלקמן:
“הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על השיעור הקבוע בסעיף 126(א) אם הוא חבר בני-אדם, ועל השיעור הקבוע בסעיפים 125ב(1) או 125ג(ב), לפי העניין, אם הוא יחיד”.
בעקבות הורדת שיעור מס החברות בתיקון 234 לשיעור הנמוך מ- 25%, התוצאה הייתה, כי יחיד שאינו בעל מניות מהותי לא יכול היה לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הכנסה מדיבידנד מנייר ערך אחר, היות ששיעור המס החל על דיבידנד ששולם לו (25%) עלה על שיעור המס הקבוע במגבלת הזיכוי שבפסקה 4(ב). מאחר שהמחוקק לא חפץ בשלילת זכות הקיזוז מיחיד שאינו בעל מניות מהותי, הוא נדרש לתקן את פסקה 4(ב), בד בבד עם השינוי בשיעור מס החברות, תוך פיצול מגבלת הקיזוז בין חברה, שלגביה ימשיך לחול שיעור מס החברות הקבוע בסעיף 126(א), ובין יחיד, שלגביו יחול שיעור המס על דיבידנד ועל ריבית ששולמו ליחיד שאינו בעל מניות מהותי לפי סעיפים 125ב(1) ו- 125ג(ב), בהתאמה.
אלמלא תוקנה פסקה 4(ב) בתיקון 234, רק חבר בני-אדם היה זכאי להמשיך לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר ואילו לגבי יחידים זכות זו הייתה נשללת, לרבות ביחס ליחיד שאינו בעל מניות מהותי. מאחר שהמחוקק לא רצה לפגוע בזכות הקיזוז של יחיד שאינו בעל מניות מהותי, תוקן הסעיף באופן ששימר את זכות הקיזוז בידו.
המערער מבקש ללמוד מנוסח פסקה 4(ב) לאחר תיקון 234, שפיצל לראשונה בין חבר בני-אדם ליחיד, כי הנוסח שקדם לתיקון, שכלל הפנייה אך לסעיף 126(א), לא התייחס ליחידים אלא לחבר בני-אדם בלבד, ומכאן הוא מבקש להסיק, כי תיקון 197 לא התכוון להגביל את זכות הקיזוז של יחידים, לרבות של בעלי מניות מהותיים.
אין בידי לקבל את הטענה.
כפי שהוסבר לעיל, אין לראות בנוסח פסקה 4(ב) לאחר תיקון 197 כקובע הסדר שלילי ביחס לזכות הקיזוז בידי יחידים. בכל הנוגע ליחיד שאינו בעל מניות מהותי, לא הייתה כל כוונה בתיקון 197 לשלול ממנו את זכות הקיזוז, שהייתה בידו ערב התיקון, ובכל הנוגע ליחיד שהוא בעל מניות מהותי הכוונה הייתה שלא לאפשר לו את זכות הקיזוז מכאן ואילך.
ממשיך וטוען המערער, כי יש להבין את נוסח מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) לאחר תיקון 234, המפנה לגבי יחיד לסעיף 125ב(1), שעניינו שיעור המס על דיבידנד בידי יחיד שאינו בעל מניות מהותי, כחל גם על יחיד שהוא בעל מניות מהותי. הכיצד? לטענתו, יש להבין מסעיף 125ב(2) הפותח במילים “על אף האמור בפסקה (1)…” כי הוא נכלל בגדר סעיף 125ב(1), כך שההפניה במגבלת הקיזוז לסעיף 125ב(1) כוללת בחובה את סעיף 125ב(2), שעניינו שיעור המס על דיבידנד בידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי.
אין בידי לקבל את הטענה.
הפניית המחוקק בפסקה 4(ב) לשיעור המס הקבוע בסעיף 125ב(1), ולא לשיעור המס הקבוע בסעיף 125ב(2), לא נעשתה בכדי אלא בכוונת מכוון על מנת שלא לאפשר את זכות הקיזוז בידי יחיד שהוא בעל מניות מהותי, וזאת באופן עקבי עם התיקונים הקודמים. כמוסבר לעיל, הורדת שיעור מס החברות בשנת 2017 אל מתחת לשיעור המס החל על דיבידנד בידי יחיד שאינו בעל מניות מהותי, היא הסיבה לתיקון מגבלת הקיזוז בתיקון 234. לו רצה המחוקק לאפשר את זכות הקיזוז גם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי, הוא היה יכול בפשטות להפנות לסעיף 125ב(2), אך הוא לא עשה זאת. מכאן, שלא רק שנוסח פסקה 4(ב) לאחר תיקון 234 אינו מלמד את מה שהמערער מבקש למצוא בו, אלא שהוא תומך בשלילת זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי.
העובדה שגם בתיקון 234 בחר המחוקק לקבוע את מגבלת הקיזוז שבפסקה 4(ב) בהתאם לשיעור המס החל על יחיד שאינו בעל מניות מהותי, מעידה על גישתו העקבית וההרמונית במניעת זכות הקיזוז מבעל מניות מהותי גם בתיקוני החקיקה הקודמים. אמנם תיקון 234 אינו רלוונטי לשנת המס הנדונה בערעור אבל ניתן ללמוד ממנו על כוונת המחוקק ששב והבהיר, כי הקיזוז יתאפשר רק ליחיד שאינו בעל מניות מהותי.
תימוכין נוסף לכוונת המחוקק, שלא לאפשר את זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי ניתן למצוא בחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2018-2017), התשע”ז-2016 (להלן: תיקון 235) במסגרתו הוספה הוראת שעה שהפחיתה, בתנאים מסוימים, את שיעור המס החל על דיבידנד ששולם ליחיד שהוא בעל מניות מהותי לשיעור של 25% (חלף שיעור מס של 30%). עם זאת, בתיקון 235 נקבע, בהתייחס לסעיף 92(א)(4)(ב), כי לא יהיה בהפחתת שיעור המס על דיבידנד בידי בעל מניות מהותי בתקופת הוראת השעה לאפשר קיזוז הפסד הון מנייר ערך אחר כנגד הדיבידנד המוטב. בהוספת הוראת חוק מפורשת, השוללת מיחיד שהוא בעל מניות מהותי לקזז הפסד הון מנייר ערך כנגד הדיבידנד המוטב, שב והבהיר המחוקק, כי זכות הקיזוז לפי סעיף 92(א)(4)(ב) לא חלה על יחיד שהוא בעל מניות מהותי.
מכלל האמור לעיל עולה, כי החל מתיקון 187 עבור דרך תיקון 197 וכלה בתיקון 234, ביקש המחוקק לשלול באופן עקבי את זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי, תוך תיקון המצב המשפטי ששרר עד לשנת 2012. שלילת הקיזוז תואמת את תכלית החקיקה, שהיא לשמור על ההתאמה בין המיסוי החד-שלבי למיסוי הדו-שלבי בכל אחת מאפשרויות הפקת ההכנסה בידי בעל שליטה בחברה (ראו פרוט בפס’ 42 לעיל). לפיכך, אין לקבל את טענת המערער, כי נוסח סעיף 92(א)(4)(ב) לאחר תיקון 197, שהוא הנוסח הרלוונטי לשנת המס בהליך, מאפשר את זכות הקיזוז ליחיד שהוא בעל מניות מהותי.
המערער מבקש להיתמך בגישה המרחיבה שננקטה בפסיקה בפרשנות ההסדר הכללי של קיזוז הפסדים (ע”א 2895/08 פקיד שומה למפעלים גדולים נ’ חברת מודול בטון השעות בתעשייה; ע”א 8876/09 גזית החזקות (מגן מיסודה של גזית אינק) בע”מ נ’ פקיד שומה תל אביב 4 (7.3.2012)). ברם, אין לראות בגישה זו סטייה מכללי הפרשנות הרגילים בפרשנות החקיקה בכלל ובפרשנות חקיקת המס בפרט. המערער מבקש ליצור באופן פרשני כללים חדשים שאין להם כל אחיזה בלשון פסקה 4(ב) ובסטייה ברורה מכוונת המחוקק. כאשר לפרשנות המוצעת אין עיגון בלשון החוק והיא אינה תואמת את תכליתו, לא ניתן לאמצה רק בשל נקיטה בגישה מרחיבה בפרשנות של דיני קיזוז הפסדים בהלכה הפסוקה. שעה שהמחוקק אמר את דברו באופן מפורש לא על בית המשפט ליצור באופן פרשני, יש מאין, כללי קיזוז הפסד חדשים. מכל מקום, הפסד ההון שלא קוזז בידי המערער אינו יורד לטמיון והוא יהיה רשאי לקזזו, בהתאם להוראת סעיף 92(ב), בשנים הבאות.
דחיית טענת השקילות הכלכלית
לקראת סיום אדון בטענת המערער, כי יש לפרש את הוראת סעיף 92(א)(4)(ב) לאורו של עקרון השקילות הכלכלית. לטענתו, התכלית הסובייקטיבית של הוראת סעיף היא לאפשר קיזוז הפסד הון בידי יחידים, כמו גם בידי חברות, כנגד הכנסה מדיבידנד (או מריבית) בכפוף לכך שלא קיימים פערים (או פערים מהותיים) בשיעורי המס בין סוגי ההכנסות (סעיף 69 לסיכומי המערער). לאור זאת, ומאחר שהן הפסד ההון (לו היה רווח) והן הדיבידנד כפופים לשיעור מס זהה (30%), מניעת זכות הקיזוז תעמוד בסתירה לתכלית החקיקה (סעיפים 69-68, 75 ו- 82 לסיכומי המערער).
לטענה זו של המערער כריתי אוזן קשובה במהלך דיון קדם המשפט, אולם לאחר הצגת הראיות בדיון ההוכחות, שוכנעתי כי תכלית תיקון 187 הייתה להתאים את המיסוי הדו-שלבי למיסוי החד-שלבי, כאשר אי תיקונה של פסקה 4(ב) במסגרת אותו תיקון השתלב בתכלית זו וסייע להשגת מטרתה. כאמור, השינוי במצב המשפטי החל משנת 2012 ואילך, במניעת זכות הקיזוז מיחיד שהוא בעל מניות מהותי, נבע מהרצון לשמור, כי בכל אחת מהאפשרויות בהן הוא יכול להפיק הכנסת מהחברה שבה הוא שולט (משכורת, ריבית, דיבידנד), לרבות עיתוי הפקת ההכנסה, תישמר ההתאמה בין המיסוי החד-שלבי למיסוי הד-שלבי. הואיל ובגין משכורת וריבית חל שיעור המס השולי, וכך גם בגין הדיבידנד בהינתן שיעור המס המצרפי לאחר תשלום מס חברות, הרי שבמתן אפשרות לבעל מניות מהותי לקזז הפסד הון כנגד דיבידנד עלול היה להיפגע עקרון השקילות המיסויית בין אפשרויות התגמול השונות. העובדה שלבעל מניות מהותי יש יותר יכולת להשפיע על אופן משיכת הכספים מהחברה ועל עיתוי המשיכה, ועל חלוקת דיבידנד והצגתו ככזה חלף משכורת או דמי ניהול, היא שעמדה ביסוד תיקון 187 (ראו דברי הממונה על הכנסות המדינה, גב’ פרידה ישראל בוועדת הכספים ערב תיקון 187 מיום 3.11.2011, נספח ב3 לתצהיר גרבר עמ’ 16: “הרעיון הוא שבעל מניות מהותי כבר יש לו איזושהי יכולת להשפיע על חלוקת דיבידנד…”).
בצד זאת, ולאור טענת השקילות המיסויית שהעלה המערער, המשיב הונחה לבצע בדיקה, האם היו תיקים לפני תיקון 187 בהם הוא לא אפשר לקזז הפסד הון מנייר ערך, שלו היה רווח היה מתחייב בשיעור מס של 20% (שיעור המס על רווח הון של מי שאינו בעל מניות מהותי לפני תיקון 187), כנגד דיבידנד מנייר ערך אחר החייב בשיעור מס של 25% (שיעור המס על הכנסה מדיבידנד של בעל מניות מהותי לפני תיקון 187), מטעמים של אי שקילות כלכלית או בשל כל טעם אחר (החלטה בתום ישיבת קדם משפט מתאריך 24.5.2023). לאור תשובת המשיב (בהודעת עדכון מתאריך 22.10.2023), כי לא נמצאו תיקים כאמור, מצאתי לדחות את טענת השקילות הכלכלית מטעם המערער.
לאור כלל האמור לעיל, הערעור נדחה.
שעה שאני באה לפסוק הוצאות עליי לקחת בחשבון, מעבר למאפייני ההליך, גם את מידת ההצדקה שבנקיטתו. בתום דיון ההוכחות הצעתי למערער לשקול בכובד ראש את עמדתו. משבחר המערער למצות את ההליך עד תומו, ונמצא בסופו של דבר כי לא היה כל בסיס לטענותיו, יבוא הדבר לבוא לידי ביטוי בפסיקת ההוצאות. לפיכך אני מעמידה את סכום ההוצאות בו יחויב המערער על סך של 65,000 ש”ח.
ניתן היום, ה’ שבט תשפ”ה, 03 פברואר 2025, בהעדר הצדדים.
