לפני
כבוד השופט, סגן הנשיא שאול שוחט
כבוד השופטת עינת רביד
כבוד השופט נפתלי שילה
המערער
ז’
ע”י ב”כ עו”ד פרופ’ אבי וינרוט
נגד
המשיב
י’
ע”י ב”כ עו”ד יהודה אדרי
פסק דין
השופט נפתלי שילה:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מיום 14.12.23 (כב’ השופטת ענת הלר-כריש בת”ע 15680-11-21) שקיבל את בקשת המשיב לקיום צוואתה האחרונה של אמם המנוחה של הצדדים ודחה את התנגדות המערער לקיום צוואה זו.
א. רקע עובדתי
1. למנוחה ה’ ז”ל (להלן: המנוחה) שנפטרה ביום 00.7.21 היו שני בנים: המערער והמשיב. בעלה של המנוחה ואבי הצדדים (להלן: המנוח) נפטר ביום 00.5.95.
2. ביום 3.4.93 חתמו המנוח והמנוחה על צוואה בעדים שבמסגרתה הורו כי עם פטירתו של אחד מהם יירש הנותר בחיים את עיזבונו ולאחר פטירת שניהם יירשו את עיזבונם שני בניהם בחלקים שווים (להלן: צוואת 93).
3. ביום 12.7.95 ניתן צו קיום לצוואת 93 בעניין עיזבון המנוח וכולו עבר למנוחה.
4. ביום 11.11.96 חתמה המנוחה על צוואה חדשה בפני עו”ד הורנשטיין ועו”ד גלעד שבה צוותה את עיזבונה לשני בניה בחלקים שווים ואולם היא צוותה את דירת מגוריה (להלן: הדירה) למשיב בלבד. המנוחה ציינה כי: “בני ז’ מסודר מבחינה כלכלית יותר מבני י’…אני מצפה ומקווה שבני ז’ יבין את המניעים שלי ולא תיווצר מחלוקת כלשהי בינו לבין בני י’ בגלל העובדה שהשארתי את דירתי אך ורק לבני י'” (להלן: צוואת 96).
5. ביום 27.3.00 חתמה המנוחה על צוואה נוספת בפני העדים א’ ל’ (להלן: ל’) וח’ ק’ (להלן: ק’) שבה חזרה על צוואת 96 כמעט מילה במילה תוך שהיא ציינה כי היא מעניקה את הדירה רק למשיב מאחר שהמערער “מסודר מבחינה כלכלית במידה רבה יותר” (להלן: צוואת 2000).
6. לאחר פטירת המנוחה הגיש המשיב את צוואת 2000 לקיום והמערער הגיש התנגדות לצוואה. המערער טען בין היתר שהמנוחה לא חתמה על הצוואה, שיש פגמים בצוואה מאחר שאין בה הצהרת עדים כנדרש והנטל להוכחת אמיתות הצוואה מוטל על המשיב, חתימות העדים הן רק על הדף השני של הצוואה ואין על הדף הראשון תאריך בעוד שתוכן הצוואה נמצא על הדף הראשון בלבד, המנוחה לא ידעה קרוא וכתוב בעברית אלא רק ברוסית ואף אחד מעדי הצוואה לא ידעו רוסית וככל שהיא חתמה על צוואה זו היא לא הבינה על מה חתמה, המשיב היה מעורב בהכנת צוואה זו, הצוואה נערכה מחמת טעות מאחר שהמנוחה סברה בטעות שמצבו הכלכלי של המשיב רעוע בעוד שמצבו הכלכלי היה מצוין ומשצוואת 96 לא הוגשה לקיום, יש לקיים את צוואת 93.
7. המשיב טען בין היתר שהמערער לא הוכיח שחתימת המנוחה זויפה, כל שלוש הצוואות שהמנוחה ערכה היו בעברית ובשלושתן לא צוין שהצוואה הוקראה לה או תורגמה לה, אין חובה שחתימת העדים תהיה על כל עמוד בצוואה, המשיב לא היה מעורב בהכנת הצוואה ואין כל עילה שלא לקיים את צוואת 2000.
8. בית המשפט קיבל את בקשת המשיב ודחה את התנגדות המערער (להלן: פסק הדין). המערער לא השלים עם פסק הדין והגיש את הערעור שלפנינו.
ב. תמצית פסק הדין
1. טענת המערער שהמנוחה לא חתמה על צוואת 2000 לא הוכחה. המערער לא ביקש שבית המשפט ימנה מומחה להשוואת כתבי יד לצורך מתן חוות דעת בשאלת האותנטיות של חתימתה. המערער לא הביא כל הוכחה אחרת בתמיכה לטענה זו. לא רק שהמערער לא עמד בנטל המוגבר להוכחת טענת זיוף, הוא אף לא עמד בנטל האזרחי הרגיל להוכחת טענה זו.
2. העדה לצוואת 2000, ל’, נפטרה והעד השני ק’ הוא איש מבוגר מאוד ולמרות שניתנה לצדדים הזדמנות לזמנו ולקיים לצורך כך דיון מיוחד לשמיעתו לאחר שהתעורר קושי לאתרו לדיון ההוכחות, אף אחד לא הגיש בקשה לזמנו. ב”כ המשיב טען שניסה לזמן את ק’ ואולם לטענתו, בתו סירבה שאביה שעבר לבית אבות יגיע לעדות והיא לא הסכימה למסור פרטים אודות מקום שהותו מפאת גילו ומצבו וביקשה מב”כ המשיב שלא יתקשר אליו. לכן לטענתו, הוא נאלץ להכריז “אלו עדי” מאחר שלא הצליח לאתרו ולזמנו. לכן, אין לזקוף לחובת המשיב שעדי צוואת 2000 לא העידו. אף המערער שניתנה לו הזדמנות לזמן את ק’ לאחר שהמשיב הודיע שלא יזמנו, לא זימן אותו. מאחר שהמערער לא הוכיח שבצוואה נפל פגם, היא מוחזקת כמשקפת את רצון המצווה והנטל מוטל על המערער לשכנע בצדקת טענותיו.
3. המשיב הגיש לתיק בית המשפט סרטון שהוסרט בביתו של ק’ ע”י עו”ד ממשרד ב”כ המשיב עו”ד גלס (להלן: הסרטון). בסרטון עונה ק’ לשאלות עו”ד אליעד גלס (להלן: גלס) והוא מספר שהמנוחה ול’ היו חברות והתגוררו בשכנות וק’ גר אצל ל’. המנוחה שוחחה עם ל’ וביקשה מק’ שיכתוב עבורה צוואה. ק’ אמר של’ סיפרה לו שהמנוחה רוצה לתת את הדירה למשיב. ק’ אישר שהוא מזהה את חתימתו על הצוואה והוא זוכר שהמנוחה ביקשה שהמשיב יקבל את דירתה. גלס הגיש תצהיר שבו הוא מאשר שהוא הקליט את ק’ בביתו של ק’ והמשיב לא היה נוכח במפגש זה.
4. ב”כ המערער וויתר על חקירתו של גלס ומכאן שעדותו של גלס לא נסתרה. לכן, יש לקבל כממצא שהתקיימה שיחה בין ק’ לגלס ללא נוכחות המשיב, בביתו של ק’ ובאותה שיחה מסר ק’ לגלס את הדברים שמפורטים בתצהירו של גלס ולפיהם המנוחה רצתה להעביר את דירתה למשיב והיא חתמה על הצוואה שהוא הדפיס. אכן, עדות גלס היא עדות מפי השמועה שככלל אין לקבלה. אולם, בשנים האחרונות גוברת המגמה לעבור מכללי קבילות לכללי משקל תוך העדפת השיטה הבוחנת את הראייה לגופה חלף פסילתה על הסף. לכן, יש לתת לעדותו של גלס משקל כלשהו אף אם נמוך, במיוחד לאור תקנה 28(א) לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין) תשפ”א – 2020 (להלן: תקנות המשפחה) הקובעת כי: “בית משפט רשאי לקבל כראייה כל עדות שהובאה לפניו, אף אם אינה קבילה בבית משפט אחר”.
5. כאשר מצרפים את עדותו של גלס עם דברי ק’ בסרטון, הנסיבות שבגללן לא הובא ק’ לעדות מטעם המשיב והעובדה שלאחר שניתנה לשני הצדדים הזדמנות לזמן את ק’ בחר המערער שלא להגיש בקשה לזימונו, והעובדה שעדותו של גלס לא נסתרה, אזי ניתן לייחס משקל, גם אם נמוך, לתוכן דבריו של ק’ אשר נמסרו לגלס. דברי ק’ לפיהם המנוחה אמרה שהיא רוצה שהדירה תועבר למשיב וכי הצוואה נערכה על פי בקשתה, מחזקים את המסקנה שמדובר בצוואת אמת המשקפת את רצון המנוחה.
6. אין מחלוקת שהמשיב שלח למערער בפקס עותק מצוואת 2000 בשנת 2017. למרות שהמערער הכיר את ק’, הוא נמנע מלפנות אליו ולברר עמו את נסיבות עריכת הצוואה ולא פעל לאישוש או להפרכת החשדות שהוא העלה בעת שקיבל לידיו צוואה זו.
7. אינדיקציה נוספת לכך שצוואת 2000 משקפת את רצונה של המנוחה ניתן למצוא בעדותו של עו”ד הורנשטיין שערך את צוואת 96 והיה אחד העדים לה. לדבריו, רצונה של המנוחה היה להעביר את הדירה למשיב והמנוחה סיפרה לו שאחד מבניה נמצא במצב כספי פחות טוב ולכן היא רוצה להעניק רק לו את הדירה. לטענתו, הוא הזהיר את המנוחה שהדבר יכול להביא לכך שאחרי מותה ילדיה לא ישבו יחד בליל הסדר ואולם זה היה רצונה. עדותו של עו”ד הורנשטיין נמצאה אמינה ומהימנה. מדובר בעד אובייקטיבי שאין לו עניין בתוצאות ההליך. צוואת 2000 זהה כמעט לחלוטין לצוואת 96 ולכן יש בעדותו באשר לנסיבות עריכת צוואת 96 ובנוגע לרצון המנוחה, כדי לתמוך במסקנה שצוואת 2000 שיקפה את רצונה האמיתי של המנוחה.
8. אישור העדים בצוואת 2000 הוא תקין. מאחר שבאישור העדים נאמר שהמנוחה חתמה על הצוואה בפני העדים בדעה צלולה ומיושבת ומרצונה הטוב, יש להסתפק בכך והצהרה זו עונה על דרישת סעיף 20 לחוק הירושה תשכ”ה – 1965 (להלן: חוק הירושה). המנוחה ידעה שהיא חותמת על צוואה והבינה את תוכנה. אף אם היה מקום לראות בנוסח אישור העדים משום פגם פורמלי, ובית המשפט לא סבור כך, מתקיימים מרכיבי היסוד של צוואה בעדים ובית המשפט שוכנע שהצוואה משקפת את רצונה האמיתי והחופשי של המנוחה.
9. בסרטון ק’ זיהה את חתימתו על הצוואה, הוא סיפר שהמנוחה אמרה לו שהיא רוצה שהמשיב יקבל את דירתה, קיימת עדות של גלס שלא נסתרה וכן עדות עו”ד הורנשטיין שמלמדת על רצונה בשנת 1996 לצוות את הדירה למשיב בלבד ולכן מדובר בצוואת אמת. מאחר שלא נפל פגם בצוואת 2000, הנטל להוכיח שהצוואה לא משקפת את רצונה האמיתי של המנוחה נותר על כתפי המערער. אין כל דרישה שחתימת העדים תהיה על כל עמוד בצוואה ואין גם דרישה שחתימת המצווה תהיה על כל עמוד בצוואה ולכן לא נפל פגם צורני בצוואת 2000.
10. חוק הירושה לא קובע חובה לציין על גבי הצוואה במקרה שהמצווה אינו מסוגל לקרוא אותה, שהיא הוקראה לו. אולם, העדר רישום כאמור פותח פתח להתנגדות לקיום הצוואה ולכן משעולה טענה לפיה המצווה לא יכול היה לקרוא את הצוואה ולהבינה, על מבקש הקיום מוטל הנטל להוכיח בראיות שהמצווה הבין את תוכנה. במקרה דנן בית המשפט שוכנע שהמנוחה שלטה בעברית די הצורך על מנת להבין את צוואת 2000. המנוחה עלתה לישראל מרוסיה בשנת 1961 בהיותה כבת 28 שנים. עו”ד הורנשטיין העיד שהוא שוחח עם המנוחה רק בעברית והיא הבינה היטב את תוכן הצוואה. גם בנו של המערער העיד שהיה בקשר קרוב עם המנוחה ושוחח איתה בעברית בלבד והוא כלל אינו דובר רוסית. לכן, לא היה צורך לתרגם את הצוואה לשפה אחרת.
11. בכל הנוגע ליכולתה של המנוחה לקרוא את הצוואה – אף לשיטת המשיב, גם אם המנוחה ידעה לקרוא עברית, היה זה ברמה נמוכה בלבד ומתעורר ספק ביחס ליכולתה לקרוא צוואה. מנגד, עו”ד הורנשטיין העיד שהמנוחה לא אמרה לו שהיא אינה יודעת לקרוא בעברית וכי היא הבינה על מה היא חותמת. גם צוואת 93 הייתה בעברית ולא הובאה כל ראייה שהיא הוקראה לה ולמרות זאת המערער מבקש לקיימה. מכאן, שגם לשיטתו של המשיב אין צורך לציין על גבי הצוואה שהיא הוקראה לה. בכל מקרה לא ניתן לדעת האם צוואת 93 הוקראה למנוחה. צוואת 93 שהיא בכתב יד ויש בה הוראות מורכבות יותר, קשה יותר לקריאה ולהבנה ולמרות זאת המערער מבקש לקיימה.
12. אף אם מתעורר ספק ביחס ליכולתה של המנוחה לקרוא את צוואת 2000, עלה בידי המשיב לשכנע שהמנוחה ידעה שזו צוואתה והבינה את הוראותיה. שהרי, צוואת 2000 היא חזרה על צוואת 96 בשינויים מינוריים ובנוגע לצוואת 96 נשמעה עדות עו”ד הורנשטיין שלא מותירה מקום לספק שהמנוחה ידעה שזו צוואתה והיא שיקפה את רצונה. לכך יש להוסיף את עדות גלס, הסרטון ואת הסיבה לאי התייצבותו של ק’. לפיכך, מוסר הספק בנוגע להבנת המנוחה את תוכן צוואתה ולידיעתה שזו צוואתה. המשיב עמד בנטל השכנוע להראות שהמנוחה ידעה והבינה את צוואת 2000 והמערער לא הרים את הנטל לסתור זאת.
13. לא הוכח שק’ לא ידע לקרוא עברית ובנו של המערער העיד שהוא היה אזרח עובד צה”ל. אכן, בסרטון עולה שק’ מתקשה בקריאה מהדף שהונח בפניו ואולם אין בכך ללמד שבמועד עריכת הצוואה למעלה מעשרים שנה לפני כן, לא היה ק’ מסוגל לקרוא בעברית כפי שטוען המערער.
14. המערער זנח בטיעוניו את הטענה שהמנוחה לא הייתה כשירה לערוך צוואה. למעלה מן הצורך יש לקבוע שטענה זו לא הוכחה. המערער לא ביקש מינוי מומחה רפואי ואדרבא, מהמסמכים שהמערער צירף עולה שהמנוחה אובחנה כסובלת מדמנציה רק בשנת 2011 כשהצוואה נערכה בשנת 2000 והמערער הודה בחקירתו כי בשנה זו טרם החל התהליך הדמנטי.
15. אין ממש בטענות המערער בדבר אינדיקציות מחשידות בצוואת 2000. אין צורך לציין בצוואה חדשה את דבר קיומה של צוואה קודמת. אף אם נפלה טעות בשם נעורי המנוחה או בכך שנכתב פעם אחת — במקום —, לא מדובר בפרט מהותי המלמד שהצוואה לא משקפת את רצונה האמיתי. גם העובדה שהתאריך בצוואת 2000 כתוב בכתב יד ולא מודפס כמו כל יתר הצוואה, לא מלמדת שהתאריך הוסף שנים רבות לאחר מכן כפי שטען המערער. אישור העדים על הצוואה מעיד שהמנוחה חתמה עליה בפניהם במועד הנקוב בצוואה.
16. לא הוכח שהצוואה נחתמה בטעות. בצוואה לא נאמר שהדירה תועבר למשיב מאחר שהוא נמצא במצוקה כלכלית אלא שהמערער “מסודר” יותר מבחינה כלכלית מהמשיב. לכן, טענות המערער ביחס למצבו הכלכלי של המשיב כיום לא רלוונטיות. המערער לא הוכיח שהנחת המנוחה לא הייתה נכונה למועד עריכת הצוואה.
17. לא הוכח שהמשיב היה מעורב בעריכת צוואת 2000. המשיב העיד שלא ידע בזמן אמת על קיומה ורק בדיעבד המנוחה שיתפה אותו שערכה צוואה חדשה ונתנה לו אותה במעטפה סגורה. גרסתו לא נסתרה.
18. מאחר שבצוואת 93 קיים סעיף יורש אחר יורש המנוחה לא יכולה הייתה לצוות בנוגע לחלק שירשה מהמנוח (סעיף 42(ב) לחוק הירושה), לכן חלק זה – מחצית הדירה – צריך להתחלק בשווה בין הצדדים כפי שנקבע בצוואת 93.
19. אכן, עדות המשיב לא הצטיינה בדיוק ובנושאים מסוימים טענותיו הופרכו. אולם, הנושאים שבהם נמצאה עדותו של המשיב לא קוהרנטית, אינם בליבת הסוגיות שדרשו הכרעה. לא הוכח שהחתימה שעל גבי צוואת 2000 אינה חתימת המנוחה. לא נפל פגם צורני בצוואה ואף אם נפל, מדובר בפגם קל ויש בחומר הראיות כדי לרפאו. המנוחה שלטה בשפה העברית די הצורך על מנת להבין את תוכן צוואת 2000. בית המשפט שוכנע שהמנוחה הבינה את תוכן הצוואה והיא משקפת את רצונה להעניק את הדירה למשיב.
20. לכן, התנגדות המערער נדחית ובקשת המשיב לקיימה מתקבלת. המערער ישלם למשיב הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בסך של 30,000 ₪.
ג. תמצית טענות המערער
1. המשיב לא חלק על העובדה שהמנוחה לא ידעה קרוא וכתוב בעברית ולכן לא הייתה יכולה לקרוא את צוואת 2000. הוא לא הכחיש זאת בתשובתו להתנגדות המערער. משהמערער נשאל בקדם המשפט ע”י בית המשפט האם המנוחה ידעה קרוא וכתוב הוא השיב “בסיסי. היא לא יכלה לקרוא ספרים”. המשיב אישר שהמנוחה לא יכלה לקרוא עיתון וכי “אני לא יודע אם היא קראה את תוכן המכתבים. היא ידעה אם הדוור טועה בחלוקה”. משהמשיב נשאל האם המנוחה ידעה לקרוא את תוכן המכתבים הוא השיב “אני לא יודע לומר בוודאות”. דהיינו, המשיב הודה שהמנוחה לא ידעה לקרוא ולכתוב בעברית והדבר תואם את עדותו של המשיב לפיה הוא היה מקריא למנוחה מכתבים שהגיעו לביתה. בית המשפט עצמו קבע בפסק הדין שאף אם המנוחה ידעה לקרוא עברית זה היה ברמה נמוכה בלבד ומתעורר ספק ביחס ליכולתה לקרוא צוואה. המערער ובנו העידו שהמנוחה לא ידעה קרוא וכתוב בעברית והמערער כלל לא נחקר על כך. לכן, על פי הפסיקה, נטל השכנוע להוכיח שהמנוחה הבינה את הצוואה מוטל על המשיב והיה על בית המשפט קמא לקבוע שנטל השכנוע מוטל עליו כמבקש הקיום.
2. בית המשפט קמא טעה כשהסתמך על עדותו של עו”ד הורנשטיין שאמר שהמנוחה לא אמרה לו שהיא לא יודעת לקרוא בעברית. אולם, עו”ד הורנשטיין לא העיד שהוא יודע שהמנוחה ידעה לקרוא עברית. בכל מקרה, עדות זו לא יכולה לעמוד מול עדויות שני ילדי המנוחה שהעידו שלכל היותר היא ידעה לקרוא עברית ברמה בסיסית. העובדה שהמנוחה חתמה על צוואת 93 לא יכולה לסתור את עדות שני ילדיה שהיא לא ידעה קרוא וכתוב בעברית.
3. עדות עו”ד הורנשטיין הייתה על שאירע בשנת 1996 ולא על מה שהיה בשנת 2000. צוואת 96 לא הוגשה לקיום וצורף רק צילום שלה. עו”ד הורנשטיין העיד שאין ברשותו צוואה מקורית משנת 1996 וכי הוא נתן את כל ההעתקים המקוריים למנוחה והמשיב העיד שאמו העבירה לו רק את צוואת 2000 ולא את צוואת 1996. מאחר שקיימת חזקה שאם צוואה לא נמצאת ברשות המצווה יש להניח שהמצווה השמיד אותה, לא ניתן ללמוד על רצון המנוחה בשנת 2000 מצוואה שנערכה בשנת 1996 ושעותקיה הושמדו. אדרבא, יש בהשמדת צוואת 1996 ראייה נגד צוואת 2000. שהרי, אילו רצתה המנוחה להדיר את המערער מהדירה הייתה שומרת את צוואת 96. ייתכן למשל שהיא ערכה את צוואת 96 מאחר שחשבה שמצבו הכלכלי של המשיב אינו שפיר ולאחר שהתברר לה שמצבו איתן, חזרה בה ולא הדירה את בנה השני מרכושה.
4. צוואת 2000 לא יכולה הייתה להיכתב ללא מעורבות המשיב שכן העותקים המקוריים של צוואת 1996 הושמדו על ידה. לא יכול להיות שק’ ינסח צוואה שהיא העתק של צוואת 1996 ללא מעורבות המשיב, שכן ק’ לא הכיר את עו”ד הורנשטיין.
5. הראייה המרכזית שבגללה קוימה צוואת 2000 היא הסרטון. לאחר שהמשיב ביקש להגיש את הסרטון כראייה קבע ביהמ”ש בהחלטתו מיום 30.1.22 כי: “הדרך להגשת עדות היא באמצעות שמיעת העד בבית המשפט או הגשת תצהיר עדות ראשית מטעמו לחקירתו בחקירה נגדית בבית המשפט. לפיכך הבקשה נדחית. ככל שהמבקש חפץ שהעד יעיד בעדות מוקדמת, רשאי להגיש בקשה מנומקת כדין בעניין זה” (להלן: ההחלטה). לכן, קבלת הסרטון כראייה נעשתה בניגוד להחלטה. למערער נעשה עוול, מאחר שביהמ”ש קמא הטעה אותו לסבור שאין בסרטון משום ראיה קבילה בתיק.
6. בנוסף, הדברים שאמר ק’ בסרטון אינם יכולים לשמש ראייה לתוכנם אלא רק לעצם אמירתם. היה ברור שהנטל להבאת ק’ מוטל על המשיב וכי המאמצים שעשה לזמנו אינם מספיקים. מאחר שהסרטון נעשה לצורך ההליך המשפטי, לא מתקיים החריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. תקנה 28(א) לתקנות המשפחה שעליה הסתמך בין היתר ביהמ”ש קמא עוסקת בעדות בלתי קבילה ואולם במקרה דנן ק’ לא העיד כלל ולא חתם על אף תצהיר. קבלת הסרטון מבלי שהתאפשר למערער חקירה נגדית של “עד” כה מרכזי, מהווה פגיעה אנושה בזכות הטיעון של המערער. היה על ביהמ”ש לפחות להודיע שהוא חוזר בו מההחלטה קודם למתן פסק הדין. לא די בכך שבית המשפט קמא שלח החלטה לאחר תום דיוני הוכחות ולאחר שהתיק נקבע לסיכומים ואפשר את זימונו של ק’ לעדות, שכן הנטל לזמנו לא רובץ לפתחו של המערער. תקנות סדר הדין לא נועדו לגרום עוול דיוני ופגיעה בזכות הטיעון. הפגיעה בזכות החקירה הנגדית של ק’ ע”י המערער מנעה מבית המשפט להגיע לחקר האמת.
7. תצהירו של גלס מהווה עדות שמיעה אודות עדות שמיעה של ק’. ב”כ המערער הודיע בדיון שהוא לא מתכוון לחקור את גלס מכיוון שמדובר בעדות שמועה מובהקת, זאת במיוחד לאור ההחלטה לפיה הסרטון אינו יכול לשמש ראייה. בכל מקרה, תצהירו של גלס לא יכול להוות ראייה עצמאית. מדובר רק בראייה לעצם אמירת הדברים ע”י ק’ ולא לאמיתות תוכנם.
8. טעה ביהמ”ש קמא כשקבע שהמשיב עשה מאמצים לזמן את ק’. המשיב לא הגיש בקשה לזמן את ק’ לעדות מוקדמת. גם לאחר שנודע למשיב שק’ עזב את ביתו ועבר לבית אבות, המשיב לא ביקש מבית המשפט כל סעד לצורך איתור כתובתו החדשה. המשיב אף לא ביקש שק’ יעיד במועד נדחה אחר, לאחר שהתברר שהוא לא אותר וביקש לדחות את עדותו בכמעט חצי שנה, במועד דיון ההוכחות שנקבע. המשיב “ניסה למסמס” את עדותו של ק’ והיה לו הרבה יותר נוח להגיש סרטון של מדובב מאשר להעמידו לחקירה נגדית. אין בקושי הנטען להביא לעדות את ק’ יותר מאשר קושי שקיים במצב של פטירת עד טרם החקירה הנגדית ועל פי הפסיקה, פטירת מצהיר בטרם נחקר הופכת את תצהירו לעדות שמועה. במקרה דנן, מעולם לא הוגש תצהיר מטעם ק’. לכן, היה על ביהמ”ש קמא לקבוע שהמשיב לא עמד בנטל להוכיח שצוואת 2000 נעשתה ע”י המנוחה ומשקפת את רצונה וכי היה על המשיב לזמן את ק’ לעדות. המשיב היה מודע לחובתו להעיד את ק’ ולכן הכין את הסרטון והודיע בדיון מיום 22.11.22 שהוא יזמן את עדי צוואת 2000. לכן, המערער לא ביקש לזמן את ק’ ואף אסור היה לו לפנות אליו מאחר שהוא עד של המשיב.
9. צוואת 2000 נחתמה בטעות, שכן מצבו של המשיב היה טוב מאוד מבחינה כלכלית. הוכח שהמשיב שיקר לגבי מצבו הכלכלי כיום ומשמדובר בשקר מהותי בליבת המחלוקת, היה צריך לקבוע שהוא שיקר גם ביחס לשנת 2000 ויש לבטל את הצוואה אף לפי סעיף 30(ב) לחוק הירושה. בנוסף, בסרטון אומר ק’ שהוא כתב את הצוואה לפי מה שאמרה לו ל’ שהיא שמעה מהמנוחה ואף דברי ק’ עצמו הם בגדר “כלי שני”.
10. עלו סתירות ותמיהות רבות בעדותו של המשיב. בהתנגדות שהגיש לקיום צוואת 93 הוא טען שצוואת 2000 נערכה ע”י עו”ד הורנשטיין ואולם התברר שהמסמך כלל לא נערך על ידו ובחקירתו הוא טען שלא חשב כך. הוא גם סתר את גרסאותיו ביחס למועד שבו קיבל את צוואת 2000. בנוסף, העדים לצוואה לא מציינים את המועד של עריכתה, הצהרתם מופיעה בעמוד נפרד, דבר המעלה את החשש כי אולי הוחלפו דפים. גם ביהמ”ש קמא קבע כי: “נסיבות עריכת הצוואה לא הובהרו עד תום” ולאור העובדה שנטל השכנוע היה מוטל על המשיב שלא הציג ראיות כדבעי, ספק זה היה צריך להביא לדחיית הבקשה לקיום צוואת 2000. בנוסף, למרות שטענת המשיב שמגיע לו לקבל את כל הדירה נדחתה לאור סעיף יורש אחר יורש בצוואת המנוח, ולכן רק מחצית מתביעתו התקבלה, חויב המערער בהוצאות בשיעור של 30,000 ₪ והמשיב לא חויב בהוצאות כלשהן.
ד. תמצית טענות המשיב
1. הוכח שרצונה החופשי של המנוחה היה להוריש את הדירה למשיב בלבד. המערער לא ביקש למנות מומחה להשוואת כתבי יד לצורך מתן חוות דעת האם המנוחה חתמה על הצוואה ולא הרים את הנטל להוכחת זיוף. מאחר שצוואת 2000 זהה לצוואת 96 שביחס אליה לא נטען שהיא לא נחתמה ע”י המנוחה, “מתחזק הרושם”, בתוספת הסרטון, שמדובר בצוואה אמיתית.
2. המשיב עשה מאמצים אדירים להביא לעדות את ק’ ואולם הדבר לא התאפשר עקב גילו המופלג, מעברו לבית אבות וסירובה של בתו לשתף פעולה. השליח מטעם המשיב ביקר שלוש פעמים בדירתו של ק’ ובפעם השלישית פגש שם את בתו שסירבה לחתום על אישור מסירה ואמרה שאביה עבר לבית אבות שהיא סירבה למסור את כתובתו. בתו אמרה שלאור מצבו היא לא מסכימה שאביה יעיד וביקשה שלא להתקשר אליו. גם למערער ניתנה הזדמנות לזמנו לעדות ואולם הוא לא ניצל זאת והדבר פועל לחובתו.
3. הסרטון שהוסרט בביתו של ק’ ביום 2.12.21 מלמד שזה היה רצון המנוחה וק’ זיהה את חתימתו על צוואת 2000 ואישר שהוא זוכר שהמנוחה ביקשה שהמשיב יקבל את הדירה. הוא ציין גם שהדפיס את מה שהמנוחה אמרה לו “מילה במילה”. העובדה שאף המערער העיד שק’ עבד כאזרח עובד צה”ל מלמדת שק’ ידע לקרוא בעברית. בנוסף, המשמעות של ויתור המערער על חקירת גלס משמעה שהוא לא משיג על גרסתו והדבר תומך בכך שצוואת 2000 משקפת את רצון המנוחה.
4. כל שלוש הצוואות שערכה המנוחה היו בעברית. באף אחת מהצוואות לא נאמר שהן הוקראו למנוחה. ק’ העיד בסרטון שהמנוחה ביקשה ממנו להקליד את צוואת 1996 לתוך צוואת 2000. מכאן, שהמנוחה ידעה את התוכן של הכתוב בה והיא “רצתה לתת משנה תוקף”. הוכח שהמנוחה ידעה עברית ולכן לא היה צורך לציין על גבי הצוואה שהיא תורגמה לה. מאחר שצוואת 93 מורכבת יותר, הקושי בקריאתה בא לידי ביטוי רב יותר בצוואת 93 שאותה המערער רוצה לקיים.
5. כפי שנקבע בפסק הדין, כשמצרפים את עדות גלס עם דברי ק’ בסרטון, בצירוף הסיבה שבגינה ק’ לא העיד, עולה שהמשיב עמד בנטל השכנוע והראייה שהמנוחה ידעה את תוכן צוואת 2000 והמערער לא הרים את הנטל לסתור זאת.
6. צוואת 2000 לא נכתבה בטעות. בצוואה ציינה המנוחה שהדירה תועבר למשיב מאחר שהמערער מסודר יותר כלכלית ולא בגלל שהוא נתון במצוקה כלכלית. המערער לא הוכיח שבשנת 2000 המשיב היה מסודר כלכלית לפחות כמו המערער. מכל הנימוקים הנ”ל, יש לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאות.
ה. דיון והכרעה
1. כידוע, ככלל, ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי עובדה ומהימנות ואף במקרה דנן, אין הצדקה להתערב בקביעות אלו שנעשו ע”י בית המשפט קמא לאחר ששמע את העדים והתרשם מהם. לפיכך, יש לבחון את טענות המערער על בסיס העובדות והממצאים שנקבעו בפסק הדין.
2. השאלה המרכזית שיש להכריע בה בערעור זה, היא האם הנטל להוכיח שהמנוחה ידעה את תוכן הצוואה שעליה היא חתמה – נטל המוטל על מי שמבקש לקיים צוואה כשקיים ספק האם המצווה מסוגל לקרוא את האמור בה – הורם במקרה דנן?
3. עוד בקדם המשפט הראשון (עמ’ 3 שורות 6-12 לפרוטוקול מיום 22.11.22) נשאל המשיב ע”י ביהמ”ש קמא האם המנוחה ידעה קרוא וכתוב בעברית והוא השיב: “בסיסי, היא לא יכלה לקרוא ספרים”, היא לא ידעה לקרוא עיתון בעברית ו”אני לא יודע אם היא קראה את תוכן המכתבים”. משהמשיב נשאל האם המנוחה ידעה לקרוא את תוכן המכתבים הוא השיב “אני לא יודע לומר בוודאות”. בחקירתו, העיד המשיב כי “נניח היא הייתה אומרת לי יש פה מכתב קיבלתי אותו מביטוח לאומי תקרא אותו, משהו כזה, אז הייתי קורא ומסביר לה” (עמ’ 10 שורות 28-30).
4. מסקנת בית המשפט קמא בכל הנוגע ליכולתה של המנוחה לקרוא עברית הייתה כי: “המסקנה העולה מדברי התובע היא, כי אף אם המנוחה ידעה לקרוא בשפה העברית, היה זה ברמה נמוכה בלבד ומתעורר ספק ביחס ליכולתה לקרוא צוואה”. (סעיף 38 לפסק הדין).
5. לאור קביעה זו, עולה השאלה האם כשמתעורר ספק ביחס ליכולתה של המצווה לקרוא את צוואתה, על מי מוטל הנטל להוכיח שהמנוחה קראה את הצוואה או שהיא הוקראה לה ומה היקף הנטל המוטל לצורך הוכחת רכיב זה? ודוק: מדובר ברכיב מהותי ביותר ותנאי מוקדם לתוקפה – הבנה של תוכן הצוואה שנחתמה. אין מדובר בפגם צורני הניתן לריפוי לפי סעיף 25 לחוק הירושה. שהרי, על מנת לקיים את הצוואה “בחינת פשיטא שבפשיטא שעל בית המשפט להשתכנע כי המצווה הבין את הצוואה והיא משקפת את רצונו” (דברי כב’ השופט רובינשטיין בבע”מ 6309/14 פלונית נ’ פלונית (10.11.14)). כפי שנקבע בבע”מ 3779/10 עזבון המנוחה פלונית ז”ל נ’ פלוני (28.9.10):
“העדר תרגום בפועל של הצוואה לשפתו של המצווה הינו פגם מהותי היורד לשורש העניין ונוגע לעצם הבנת המצווה את הוראות הצוואה ומשכך, אף בגמירות דעתו ביחס אליה. פגם מהותי מסוג זה ממילא אינו ניתן לריפוי באמצעות סעיף 25 לחוק הירושה העוסק בפגמים צורניים שנפלו בצוואה. במקרה זה, עובר נטל ההוכחה – המוטל, במקרה שהצוואה נחזית על פניה להיות תקינה, על המבקש לבטלה – אל המבקש לקיים את הצוואה, המחויב להוכיח כי המצווה הבין את הוראותיה של הצוואה וכי אלה משקפות את רצונו האמיתי”.
ראו גם: עמ”ש 60706-05-21 פלונית נ’ פלוני (1.7.22); עמ”ש 38138-09-11 א’ נ’ ש’ נ’ א’ מ’ ק’ (14.4.2013); עמ”ש 55758-05-23 א’ מ’ נ’ פ’ ש’ (23.3.2024).
6. בע”א 2119/94 לנדאו נ’ ויין, פ”ד מט(2) 77, 84-86 (1995) נקבע כי:
“אשר-על-כן, מי שחותם על צוואה שאין הוא מסוגל לקוראה – אם בשל אי-ידיעת השפה ואם מטעם אחר כלשהו – נושא בחובה להבטיח: ראשית – כי תוכנה של הצוואה יובא לידיעתו, לפני שיחתום עליה, על-ידי אדם המהימן עליו; ושנית כי עובדה זו תבוא לכלל ביטוי ברישום מתאים על פני הצוואה, ורצוי שחתימות האימות תתייחסנה גם לעובדה זו.
אי-עמידה בחובה האמורה חושפת את הצוואה לטענה שהמצווה “לא ידע” על מה הוא חותם, בשל כך שלא היה מסוגל לקרוא את הכתוב בה; ונטל השכנוע כי ידע – מוטל לפתחו של המבקש את קיום הצוואה, שהרי המדובר בתנאי מוקדם לתוקפה…
סיכומם של דברים: חובה פורמאלית מפורשת לציין על גבי “צוואה בעדים” כי זו הוקראה – ובמידת הצורך גם תורגמה – למצווה שאינו מסוגל לקרוא אותה בעצמו, אינה קיימת; ועל-כן, אין בהיעדרו של רישום כזה כשלעצמו – במקום שבו המצווה אינו יודע קרוא וכתוב – כדי להביא לבטלותה של הצוואה. ברם, לטעמי במקום שבו מי שאינו מסוגל לקרוא את צוואתו בוחר לעשותה “בעדים”, ואינו דואג לקיומו של רישום מאומת על פני הצוואה בדבר הקראתה באוזניו בלשון שהוא שומע ומבין הריהו פותח בכך פתח להתנגדות לקיומה של הצוואה; וזאת – מן הטעם שהצהרתו של המצווה לפני עדי האימות “זו צוואתי” אינה שלמה ואינה ממלאה אחר תכליתה. הועלתה התנגדות כאמור, יהיה על המבקש את קיום הצוואה להוכיח בראיות כי המצווה ידע ש”זו צוואתו”, הן מן ההיבט הטכני והן מן ההיבט הענייני, כפי שמתחייב מהצהרתו”.
7. מכאן, שבמקרה שבו קיים ספק האם המצווה ידע לקרוא את הצוואה, הנטל על מבקש הקיום להוכיח שמישהו הקריא למצווה את תוכנה והוא הבין אותה. לפיכך יש לבחון האם המשיב הוכיח שהצוואה הוקראה למנוחה והיא הבינה את תוכנה? בית המשפט קמא התבסס על שלוש ראיות עיקריות על מנת לקבוע שהוכח שהמנוחה הבינה את האמור בצוואת 2000: עדותו המהימנה של עו”ד הורנשטיין שערך את צוואת 96 ושהעיד שהמנוחה אמרה לו שברצונה להוריש את הדירה רק למשיב מאחר שמצבו הכלכלי של המערער יותר טוב; הסרטון של ק’ ותצהירו של עו”ד גלס. ברם, כפי שיפורט להלן, קיים קושי משמעותי להסתמך על ראיות אלו.
8. בכל הנוגע לעדות עו”ד הורנשטיין – עדותו מתייחסת לצוואת 96. ברם, אין מחלוקת שלא נמצאה צוואה מקורית של שנת 96 אלא רק העתק שלה. עו”ד הורנשטיין העיד שמסר רק למנוחה את כל העותקים המקוריים של הצוואה ואצלו נותר רק צילום (עמ’ 6 שורות 21- 24, עמ’ 7 שורות 1-2 ועמ’ 8 שורה 16) ומתברר שאף אחת מהצוואות המקוריות לא נמצאה. המשיב העיד שאת העותק המצולם של צוואת 96 הוא קיבל מעו”ד הורנשטיין ולא מהמנוחה ומכאן שאפילו עותק מצולם של צוואת 96 לא נותר בבית המנוחה (עמ’ 29 שורות 2-3). לפיכך, וכפי שנקבע בע”א 27/86 היועמ”ש נ’ זגה, פ”ד מב (4) 588, 595 (1989): “בדיני צוואות קיים כלל הקובע חזקה שבעובדה שאם צוואה אמורה להימצא בחזקתו של המנוח ולא נמצאה שם יש להניח שהמנוח השמיד אותה” (ראו גם: עמ”ש (י-ם) 8078-06-10 פלוני נ’ אלמונית (23.12.2010)). מכאן, שהעובדה שהמנוחה רצתה להעניק את הדירה בשנת 96 למשיב לא יכולה ללמד שזו הייתה כוונתה גם בשנת 2000, שהרי, צוואת 96 המקורית לא קיימת. לכן, עדותו של עו”ד הורנשטיין לא יכולה ללמד דבר אודות רצון המנוחה בשנת 2000. היא רק יכלה ללמד שזה היה רצון המנוחה ארבע שנים קודם, בשנת 1996.
9. בכל הנוגע לסרטון – הסרטון לא מהווה עדות קבילה שהרי ק’ לא רק שלא הגיש תצהיר, הוא כלל לא נחקר בחקירה נגדית. יתר על כן, בסרטון אומר ק’ של’ אמרה לו לכתוב את הצוואה והיא זו שהקריאה לו אותה וק’ לא העיד כלל ששמע ישירות מהמנוחה שזה רצונה. ק’ אמר בסרטון ביחס למנוחה ול’ כי: “הן היו חברות טובות שכנים אחד מול השני והיו מבקרים ואני גרתי אצל ל’. אבל גב’ ה’ דיברה עם ל’ לא איתי וגב’ ל’ ביקשה ח’ אתה יודע לכתוב תעשה לה. ככה הגענו שאני כתבתי את הדבר הזה…גב’ ל’ ביקשה שהיא הסבירה לה כל העניין הזה שהיא רוצה להשאיר את הדירה לי’…אני לא התערבתי אבל גב’ ל’ בגלל שהיא גם חתומה על הזה גב’ ל’ בגלל שגב’ ה’ ביקשה ממנה אז היא ביקשה ממני”.
10. מכאן, שמהסרטון לא ניתן ללמוד שמישהו הקריא למנוחה את הצוואה. כל מה שק’ אמר הוא של’ אמרה לו שזה רצון המנוחה ול’ היא זו שהכתיבה לו את נוסח הצוואה שהוא הדפיס. מאחר שכאמור אין מחלוקת שהמנוחה לא יכלה לקרוא טקסט מורכב כמו הצוואה ואין כל עדות לכך שמאן דהוא הקריא למנוחה את הצוואה, לא קיימת כל ראייה לכך שצוואת 2000 הוקראה למנוחה טרם שהיא חתמה עליה. ודוק: באישור העדים לא נאמר שהצוואה הוקראה למנוחה וכל שנאמר הוא שהיא חתמה על הצוואה. מכאן, שהסרטון לא יכול לשמש ראייה לכך שהצוואה הוקראה למנוחה לפני שהיא חתמה עליה.
11. דברי ק’ בסרטון אינם בגדר עדות. שהרי הוא לא חתם על תצהיר ולא נחקר. לפיכך, גם התבססות בית המשפט קמא על תקנה 28(א) לתקנות המשפחה מוקשית, מאחר שתקנה זו שקובעת כי “בית המשפט רשאי לקבל כראייה כל עדות שהובאה לפניו אף אם אינה קבילה בבית משפט אחר” מתייחסת לעדות ואילו הסרטון לא מהווה כלל עדות. כפי שנקבע ברע”א 8597/21 יעקב נ’ נבואני (21.2.22): “בכל הנוגע לאמירות אלו, הקלטת והתמליל אינן אלא בגדר “עדות מפי השמועה”, וכל שניתן להסיק מהם, גם אם ימצא שהם עומדים במבחנים שנקבעו בפסיקה להגשת הקלטה ותמלול של שיחה, הוא שזיאדה אכן אמר את הדברים המיוחסים לו. משמעות הדברים היא שלא ניתן להסתמך על הקלטת והתמליל כראיה לאמיתות תוכן הדברים שנאמרו…”.
12. זאת ועוד: בצדק טוען המערער שההחלטה מיום 30.1.22 שדחתה את בקשת המשיב לצרף כראייה את הסרטון, משמעה כי אין היא קבילה. שהרי, בהחלטה נקבע כי: “הדרך להגשת עדות היא באמצעות שמיעת העד בבית המשפט או הגשת תצהיר עדות ראשית מטעמו וחקירתו בחקירה נגדית בבית המשפט…ככל שהמבקש חפץ כי העד יישמע בעדות מוקדמת, רשאי להגיש בקשה מנומקת כדין בעניין זה”. משהתברר שהמנוחה לא יכלה לקרוא בעצמה את הצוואה ולא נאמר באישור העדים שהצוואה הוקראה לה, עובר הנטל להוכיח כי הצוואה הוקראה למנוחה לכתפי המשיב. לפיכך, אין לראות באי זימונו של ק’ לעדות ע”י המערער כהתנהגות הפועלת לחובתו. אדרבא, מאחר שמההחלטה עולה שיש להביא את ק’ לעדות ומשהנטל במקרה דנן להוכיח שהמנוחה הבינה את האמור בצוואה מוטל על כתפי המשיב, היה על המשיב לזמנו ויש לראות באי זימונו של ק’ ע”י המשיב כהתנהלות הפועלת לחובתו שלו. יצוין כי עוד בקדם המשפט הודיע ב”כ המשיב כי: “אנחנו נביא את עדי הצוואה האחרונה וגם את עדי הצוואה משנת 1996 או שנגיש מטעמם תצהיר” (עמ’ 2 שורה 32).
13. בכל הנוגע לעדותו של עו”ד גלס – מדובר בעדות שמועה ולאור ההחלטה, אין לזקוף לחובתו של המערער את העובדה שלא חקר את גלס. שהרי, כל שהעיד גלס הוא שהוא שמע מק’ ששמע מל’ שהמנוחה אמרה לה שהיא רוצה להכין צוואה שבה המשיב יקבל את הדירה. מדובר אפוא בעדות שהיא בגדר “כלי שלישי” שמשקלה מועט ביותר. ב”כ המערער טען זאת בדיון ההוכחות (עמ’ 36 שורה 4).
14. מהו היקף הנטל המוטל על מי שצריך להוכיח שצוואה שלא צוין בה שהיא הוקראה למצווה שמסתבר שאינו מסוגל לקרוא אותה בעצמו, משקפת את רצונו האמיתי? סעיף 25 לחוק הירושה שדן בקיום צוואה על אף פגם או חסר בצורתה קובע כי אם התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה “ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה”, רשאי הוא לקיימה על אף הפגם או החסר.
15. הפסיקה פירשה את המילים “ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה” כרמת וודאות גבוהה. הפסיקה משתמשת במונחים של “בטחון מלא”, “וודאות מוחלטת”, “ללא שום ספק”, כשהיא מפרשת את הדרישה הקבועה בסעיף 25 לחוק הירושה. היו שסברו אף שנדרשת דרגת שכנוע גבוהה יותר מהנדרש במשפט פלילי– “למעלה מכל ספק”. לדוגמא: בע”א 564/71 אדלר נ’ נשר, פ”ד כו (2), 745 בעמ’ 747 נקבע שמדובר ב: “ודאות מוחלטת, ללא שום ספק, באמיתותה של הצוואה… וכל ספק בעניין זה פועל לרעתו ומונע את קיום המסמך כצוואה”. בבע”מ 11116/08 פלוני נ’ אלמוני (5.7.12) קבע כב’ השופט מלצר כי: “מוטל להוכיח ברמת הסתברות גבוהה מאוד”.
ראו גם: פרופ’ שמואל שילה, פירוש לחוק הירושה, כרך א’ עמ’ 232; ע”א 2098/97 בוסקילה נ’ בוסקילה, פ”ד נה (3), 837 שבו קבע כב’ השופט ריבלין כי: “הפעלת סעיף 25 לחוק מותנית בכך שלבית המשפט לא יהיה כל ספק באמיתות הצוואה”.
16. במקרה דנן, לא מדובר בפגם או חסר טכני כגון העדר תאריך או פגם באישור העדים. מדובר במקרה בו קיים ספק האם המנוחה ידעה את כל מה שכתוב בצוואה והבינה אותה. שהרי, נקבע כממצא עובדתי שהמנוחה לא הייתה יכולה לקרוא בעצמה את הצוואה ולצורך הבנת הצוואה היה צריך מאן דהוא להקריא לה את הצוואה. הנטל להוכיח שהמנוחה הבינה את כל האמור בצוואה הוא נטל משמעותי ואני סבור שהאדנים שעליהם התבסס בית המשפט קמא, לא מספיקים להרמת הנטל הנדרש. שהרי כאמור, עדות עו”ד הורנשטיין כלל לא מתייחסת לצוואת 2000 אלא לצוואת 96 שלא נמצא עותק מקורי שלה ולכן חזקה שהיא הושמדה, בסרטון אומר ק’ שהוא שמע על רצון המנוחה בנוגע לדירה מל’ ול’ היא זו שהכתיבה לו את הצוואה ולא המנוחה, ועדותו של גלס רק מאשרת את העובדה שדברי ק’ אכן נאמרו ותו לא. אם כשנפל פגם צורני בצוואה הנטל שעובר לכתפי מבקש הקיום להוכיח שזה היה רצון המצווה הוא כבד כמפורט לעיל, קל וחומר שכך הדבר כשמתעורר ספק מחמת פגם כה מהותי כמו במקרה דנן.
17. היה על המשיב לעשות מאמץ גדול יותר לזימונו של ק’ לעדות. המשיב יכול היה למשל לשכור חוקר על מנת לאתר את בית האבות שהוא מתגורר בו, לזמן את בתו של ק’ לבית המשפט על מנת לחקור אותה בנוגע למקום שהותו של אביה, להגיש בקשה לזמן את ק’ בצו או לבקש בקשה דחופה לקיום עדות מוקדמת בביתו, סמוך לאחר שגלס הסריט אותו בביתו. מדובר בעד מפתח ומצופה מהמשיב, שכאמור הנטל מוטל עליו להוכיח שהצוואה משקפת את רצון המנוחה, לנקוט בצעדים “שאינם בשמיים”, על מנת שניתן יהיה להעידו ואף לחקור אותו בחקירה נגדית. מדוע מיד לאחר שגלס נפגש עם ק’ הוא לא הכין עבורו תצהיר ושב אליו לביתו על מנת להחתימו על תצהיר? העובדה שהדבר לא נעשה, פועלת לחובת המשיב.
18. לבית משפט קמא אין יתרון על ערכאת הערעור בבחינת הבסיס הראייתי להוכחת רצונה האמיתי של המנוחה כאמור בצוואת 2000. שהרי, הצפייה בסרטון היא אותה צפייה, גלס לא נחקר ותצהירו הכתוב היא הראייה העומדת לפנינו ולפני בית המשפט קמא ועדותו של עו”ד הורנשטיין שבית המשפט קמא מצאה כאמינה, אינה יכולה לשמש אינדיקציה לרצון המנוחה בשנת 2000. הצדדים עצמם לא ידעו דבר על מה שאירע בשנת 2000 ומשלא נשמעה עדות של אף אחד מעדי הצוואה, שהרי ל’ נפטרה עוד בחיי המנוחה (עמ’ 75 שורות 12-19), קיים ספק משמעותי האם המנוחה הבינה על מה היא חתמה מאחר שאין כל בדל ראייה שהצוואה הוקראה לה טרם שהיא חתמה עליה.
19. לכך יש להוסיף את התמיהות הרבות בנוגע לנסיבות עריכת הצוואה. שהרי, צוואת 2000 זהה כמעט מילה במילה לצוואת 96. מדוע שהמנוחה תבקש לערוך צוואה חדשה הזהה בדיוק לצוואה שערכה ארבע שנים לפני כן? מדוע שהמנוחה, שהייתה באותה עת כשירה, לא תפנה לעורך דין שיערוך עבורה צוואה כפי שעשתה ארבע שנים קודם? מדוע עו”ד גלס לא שאל את ק’ שאלות בסיסיות ומהותיות בעת שראיין את ק’ והסריט את דבריו? מדוע הוא לא שאל אותו היכן הדפיס את הצוואה והאם הדבר היה בנוכחות המנוחה? האם הצוואה נחתמה במועד שבו היא הודפסה או לאחר מכן? היכן נחתמה הצוואה והאם המשיב נכח “באזור”? מדוע התאריך על הצוואה לא הודפס? מי הוסיף את התאריך בכתב ידו? מה היה המסמך של’ הקריאה מתוכו בעת שהוא הדפיס את הצוואה? אם ל’ הקריאה לו את תוכן הצוואה מתוך צוואה זהה, מדוע היה בכלל צורך לערוך צוואה חדשה? והעיקר: האם הוא או ל’ הקריאו למנוחה את הצוואה טרם שהיא חתמה עליה? שאלות חשובות אלו ק’ לא נשאל והסרטון קצר מאוד וחסר פרטים משמעותיים אודות עריכת הצוואה ולא ניתן כל הסבר מדוע אם כבר נשלח עורך דין לצלם את העד היחיד לצוואה, כיצד הוא לא נשאל שאלות כה מהותיות והסתפק בצילום למשך כמה דקות בלבד? קיים חסר ראייתי משמעותי שמותיר שאלות חשובות “פתוחות” בדבר נסיבות עריכת הצוואה. העובדה שעל העמוד הראשון של הצוואה שמהווה את כל תוכן הצוואה אין חתימה של המנוחה ואין חתימה של העדים, למרות שלא קיימת חובה כזו, ואילו בעמוד השני שבו נמצא אישור העדים לא מצוין תאריך, מצטרפת אף היא לספק שמקנן ביחס לצוואה. יצוין כי למשיב עצמו לא היה כל הסבר לשאלה מדוע אמו ערכה בשנת 2000 צוואה זהה לצוואת 96 (עמ’ 15 שורה 25) ורק בחקירתו הוא ציין לראשונה שאמו אמרה לו שק’ הדפיס את צוואת 2000 בקופת חולים שם הוא עבד כמתנדב (עמ’ 18 שורות 1-4), עובדה המעוררת תהייה כשלעצמה.
20. סיכומו של דבר: אציע לקבל את הערעור ולקבוע שהמשיב לא הרים את הנטל הנדרש להוכיח שצוואת 2000 משקפת את רצונה האמיתי של המנוחה, שעה שנקבע שכנראה המנוחה לא הייתה יכולה לקרוא בעצמה את הצוואה ולפיכך יש לקבל את התנגדות המערער ולבטל את פסק הדין. ככל שהמשיב סבור שיש לקיים את צוואת 96 בהעתק, עליו להגיש תובענה מתאימה. אציע גם שהמשיב ישלם למערער הוצאות משפט ושכ”ט עוד בסך של 20,000 ₪. הערובה על פירותיה תושב למערער באמצעות ב”כ.
______________
נפתלי שילה, שופט
השופט שאול שוחט, סג”נ – אב”ד:
אני מסכים.
______________
שאול שוחט, שופט
סגן הנשיא, אב”ד
השופטת עינת רביד:
אני מסכימה.
_______________
עינת רביד, שופטת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נפתלי שילה.
פסק הדין מותר לפרסום בכפוף להשמטת פרטים מזהים.
ניתנה היום, ד’ חשוון תשפ”ה, 05 נובמבר 2024, בהעדר הצדדים.
שאול שוחט, שופט, סגן הנשיא
אב”ד
עינת רביד, שופטת
נפתלי שילה, שופט
