בפני
כב’ השופטת סגלית אופק
תובע
ש.ש.ט
ע”י ב”כ עו”ד ד. טובול
נגד
נתבעת
ע.ט.
ע”י ב”כ עו”ד ש. דורון
פסק דין
מונחת לפני תובענה להחזקת ילדים וקביעת הסדרי שהות.
רקע עובדתי ודיוני נדרש לעניין:
הצדדים הם בני זוג לשעבר, נישאו זל”ז בשנת 2007 והתגרשו זמ”ז בשנת 2024; הורים לארבעה ילדים: י’ יליד 27.9.2008, ר’ ילידת 9.6.2010, נ’ יליד 26.2.2014, נ’ ילידת 7.12.2017 (להלן גם – הקטינים).
הצדדים מנהלים אורח חיים דתי. התובע (להלן גם – האיש) עבד או עובד כעצמאי בעסק לXXX והנתבעת (להלן גם – האשה) עבדה בעסק והיא עובדת כיום ומזה מספר חודשים כסייעת בXXX.
הצדדים התגוררו תחת קורת גג אחת בדירה בבעלותם (החלקית) הנמצאת בXXX (להלן גם – הדירה בעיר XXX או הדירה); המגורים המשותפים נפסקו ביום 20.6.2023; התובע נותר להתגורר בדירה בעיר XXX, ואילו הנתבעת תחילה התגוררה בבית הוריה בXXX ובהמשך שכרה למגוריה דירה בXXX בחודש אפריל 2024.
לאחר המעבר לXXX, בשלב מוקדם, בחר הקטין י’ לעזוב את בית הסבים וחזר להתגורר בדירה יחד עם אביו.
שלושת הקטינים הצעירים לומדים במסגרות חינוכיות בעיר XXX ואילו הבן הבכור לומד בישיבה בעיר XXX.
הסדרי שהות בין האב וילדיו הצעירים התרחבו בהדרגה (החלטות מהימים 19.7.2023, 27.8.2023 ה”ט 31991-07-23; החלטות מהימים 22.10.2023, 21.11.2023). בעת הזו, ומזה תקופה, מתקיימים הסדרי שהות זמניים הכוללים מפגש אחד בXXX באמצע השבוע (יום ב’, לא כולל לינה), וסופ”ש לסירוגין, לא כולל לינה במוצ”ש (עמ’ 9 לתסקיר).
ביום 14.7.2023 נפתחו ההליכים המשפטיים בבקשה לצו הגנה שהגישה האשה כנגד האיש; הבקשה נעתרה וניתן צו שתוקפו עד ליום 14.10.2023 (פסק דין מיום 19.7.2023 ה”ט 31991-07-23).
ביום 19.7.2023 הגישה האשה כנגד האיש בקשה ליישוב סכסוך; תקופת עיכוב ההליכים קוצרה וההליך הסתיים ללא הבנות (החלטה מיום 16.8.2023 י”ס 44462-07-23). במהלך תקופת עיכוב ההליכים נדחתה בקשה להורות לנתבעת להחזיר את הקטינים לעיר מגוריהם ומקום לימודיהם בעיר XXX, והותר אף רישום הקטינים למסגרות חינוכיות בעיר XXX (החלטות מהימים 24.8.2023, 1.9.2023 י”ס 44462-07-23).
הוגשו הליכים משפטיים הדדיים: התובע הגיש את התובענה דנא (תלה”מ 12113-09-23) ותובענה לפירוק שיתוף (תמ”ש 57528-05-24); הנתבעת הגישה תובענה לקביעת משמורת וזמני שהות (תלה”מ 12416-09-23) ותובענה למזונות (תמ”ש 13466-09-23).
ביום 6.9.2023 הגיש התובע כנגד הנתבעת את התובענה דנא. בכתב התביעה עתר התובע להורות על השבת שלושת הקטינים הצעירים למקום מגוריהם בעיר XXX ולחלופין לקבוע ששלושת הקטינים הנ”ל ישהו עם האב מיום ראשון עד חמישי בעיר XXX.
הנתבעת לא טמנה ידה בצלחת, הגישה תובענה לקבוע משמורת וזמני שהות (תלה”מ 12416-09-23). בכתב התביעה עתרה הנתבעת לקבוע את משמורת הקטינים אצל אמם וזמני שהות עם האב בפיקוח. להשלמת התמונה יוער, כי התובענה נמחקה מחוסר מעש (החלטה מיום 29.1.2024).
ביום 18.2.2024 הגישו שירותי הרווחה מספר תסקירי סעד בימים 10.10.2023, 22.10.2023, 21.11.2023, 18.2.2024.
בתסקיר הסעד האחרון שהוגש ביום 18.1.2024 (להלן גם – התסקיר).
לאחר שקילת שתי חלופות (שימור מצב קיים; שינוי במגורי אחד הילדים) ניתנו המלצות כדלקמן: ההורים יחלקו משמורת משותפת, כאשר שני הבנים יתגוררו בבית האב בXXX ושתי הבנות יתגוררו בבית האם בXXX; זמני השהות יהיו כאלה שהורה יגיע לבקר את ילדיו בעיר מגוריהם אצל ההורה האחר פעם באמצע השבוע; הקטינים יהיו יחד בכל סופ”ש, פעם אצל האב ופעם אצל האם, כאשר האב יביא כל שישי (שבוע יביא את הבנים לXXX, ושבוע יביא את הבנות לXXX) והאם תחזיר כל מוצ”ש (שבוע תחזיר את הבנות לXXX, ושבוע תחזיר את הבנים לXXX), וכמובן בחגים לסירוגין, כאשר האב תמיד ייקח בערב החג והאם תמיד תחזיר בצאת החג; בחופשת הקיץ יתקיימו הסדרי שהות כבימי שגרה, כאשר בשבוע השני והשלישי בחודש אוגוסט ישהו הקטינים ברצף בבית אחד ההורים.
התובע הסכים להמלצות התסקיר (תגובה מיום 10.3.2024) ואילו הנתבעת התנגדה להמלצות, עתרה לזמן את העו”ס לחקירה, ובקשתה נעתרה (תגובה מיום 11.3.2024; החלטות מהימים 12.3.2024, 14.3.2024).
הצדדים לא ביקשו לחקור איש את רעהו ואף לא ביקשו לזמן עדים אחרים מטעמם (החלטות מהימים 14.3.2024, 21.3.2024).
ביום 17.9.2024 נשמעה חקירה של העו”ס (עמ’ 12-3), ונשמעו גם דבריה של עו”ס לסדרי דין מדריכה הגב’ מירב מור (להלן גם – המדריכה). בסיומה של החקירה ביקשו הצדדים להשמיע דברים קצרים (התובע- עמ’ 13-12; הנתבעת- עמ’ 13).
הצדדים התעכבו בהגשת סיכומים בכתב (החלטה מיום 4.11.2024); ניתן כעת פסק הדין.
טענות הצדדים
התובע טוען כי:
הנתבעת פעלה באופן חד צדדי, העתיקה את מקום מגורי הקטינים לעיר XXX ללא אישור והסכמת האב, והחלטתה אינה משליכה על מקום מגורי הקטינים שהוא בעיר XXX שם גדלו והתחנכו מאז נולדו.
הטענה על שימוש שעושה התובע בסמים היא טענה שקרית; בשל פטירת אביו והתעלמות הנתבעת מהתובע, מעד התובע – באופן חד פעמי – לשימוש בסמים, עבר גמילה והוא נקי לחלוטין כבר מעל שנה וחצי.
התסקיר הוא פסיפס של שיקולים מקצועיים של אנשי מקצוע בתחום הסוציאלי, הנפשי, פסיכולוגי, חינוכי וטיפולי לטובת ארבעת הילדים, אשר לקח בחשבון את רצון הילדים ואת טובתם, ועשה שילוב בין האב והאם עם חיי ארבעת הילדים בשגרה ולא בשגרה. העו”ס עמדה בחקירתה על ההמלצה והסבירה שזוהי הבחירה הנכונה והראויה לטובת הילדים, התפתחותם וחיי שגרה תקינה, טובה ומכילה מצד שני ההורים.
רצון הקטינים לאור גילם וטובתם קרדינאלי – נ’ התגורר בXXX מאז ומתמיד, שם מקום לימודיו, והפרדה בין הקטינים היא הרע במיעוטו.
התקשורת בין הצדדים לא טובה ואף רעילה אינה מאפשרת שיתוף פעולה יומיומי בין ההורים לטובת הילדים. במצב כזה, אין מנוס מלקבוע הסדרי שהות שוויוניים כדי שהקטינים יוכלו לגדול לצד שני הורים, לא לבחור הורה אחד ולא להימצא בקונפליקט נאמנויות.
לפיכך, עתר התובע לקבל את המלצות התסקיר, כפי שהוגשו.
הנתבעת טוענת כי:
הנתבעת עזבה את הבית המשותף בעקבות אלימות מצד התובע שלא הותיר לה כל ברירה אלא לברוח כל עוד נפשה בה יחד עם הקטינים.
אין עוררין על יכולתה של הנתבעת לטפל בקטינים במסירות. לעומת זאת, התובע הוא אדם אלים, בעל הרגלי צריכות אלכוהול וסמים שיש בהם כדי להשליך על מסוגלותו ההורית ואחריותו כלפי הקטינים שנמצאים בשלב קריטי בחינוכם, ולא הוצגו אסמכתאות על כך שהתובע השלים תכנית גמילה כפי טענתו. בנוסף, התובע עסוק בעבודתו, מרבה לערוך נסיעות עבודה וכשהוא נמצא כבר בבית, הוא נמצא בחצר ומחובר לטלפון ועסוק ומוטרד בהיותו עובד כעצמאי.
אכן, הקטינים היו קשורים למקום בו גדלו, אך כדרכם שלילדים, הסתגלו הקטינים במהירות והתערו בצורה מיטבית במסגרות החינוכיות ובכלל, ואין הקטינים מעוניינים לשוב להתגורר בעיר XXX.
התסקיר ממליץ להפריד בין אחים על בסיס מגדרי, לא לנוכח השתייכותה של המשפחה למגזר הדתי-חרדי, בלי להתייחס להפרשי גילאים בין הקטינים. בעצם העו”ס ממליצה כי נ’ שיהיה בן 12 שנים במועד גיוסו של י’ לשירות צבאי סדיר יוותר לבדו בבית אביו. ואם כך, מה נפקא מינא?. כמו כן, ההפרדה בין הבנים לבנות לא תשמר את הקשר האחאי, ובמציאות שבה הקטינים הצעירים משתלבים ומצליחים כל אחד במסגרתו אין שום סיבה להפרידם זה מזה.
לאחר התסקיר נפרעה העו”ס מחובתה ללוות את המשפחה, ובפועל לא הייתה לה אינדיקציה אמיתית על שילובם של הקטינים ברמה החברתית, הלימודית והטיפולית.
התסקיר לוקה בחוסרים משמעותיים של עובדות מהותיות (נסיבות בריחתה של הנתבעת, אלימותו של התובע, שילובה של הנתבעת במסגרת המרכז לטיפול באלימות במשפחה והטיפולים להם נדרשה, כמו גם הקטינים, אשר התובע סירב לאשר בחתימתו). בנוסף, תיאורי הבתים בתסקיר נעשו באופן מגמתי, בלי להתייחס לשינוי והשיפור המשמעותי בתנאי המגורים אצל הנתבעת בהשוואה לדירת המגורים בXXX ולבית הוריה של הנתבעת.
התובע אוסף את הקטינים נוהג לעשות זאת “על הדרך” בעוד עבור הנתבעת מדובר בהוצאה כלכלית שאין ביכולתה לשאת.
לפיכך, התנגדה הנתבעת לאפשרות של הפרדת הקטינים הצעירים והעברת הקטין י’ למשמורתו של התובע.
דיון והכרעה
הערה מקדמית
הנתבעת צירפה לסיכומיה ראיות בכתב בעניינים שנויים במחלוקת בין בעלי הדין, ללא רשות ועם תום פרשת ההוכחות (ר’ נספח א’ לסיכומים).
הפסיקה קבעה, לא אחת, כי צירוף ראיה כלשהי לסיכומי טענות בכתב, ללא שניתנה לכך רשות מבית המשפט, הינה מעשה פסול ובלתי ראוי [ע”א 759/81 ברש נ’ ירדני, פ”ד מא (2) 253 (1986)]. על כן, התעלמתי ממסמכים שצורפו לראשונה לסיכומים בלי שניתנה לצד השני האפשרות לסתירתן בראיות מפריכות או בחקירה נגדית.
לגופו של עניין
בין הצדדים מחלוקת על נסיבות העתקת מקום המגורים מהעיר XXX לעיר XXX.
הנתבעת טוענת כי “ברחה מהבית המשותף ביום 20.6.2023 יחד עם הקטינים בעקבות אלימות פיזית, נפשית, מילולית וכלכלית בה נהג התובע כלפיה” (סעיף 2 לסיכומים) ואילו התובע טוען כי “העובדה שהאם המשיבה החליטה באופן פתאומי על פי זכותה לעזוב את בית המשפחה הילדים והאב לא משליך על מקום מגורי הילדים הטבעי בעיר XXX מקום חינוכם ולימודי הילדים מאז נולדו” והיא פעלה כאמור “באופן מניפולטיבי” כשהיא פועלת “באופן חד צדדי בניגוד לחוק והעתיקה את מגורי הקטינים ללא אישור והסכמת הבעל לעיר XXX” (סעיפים 7, 15-14 לסיכומים).
לצורך ההכרעה בהליך זה אין רלוונטיות להכריע לגבי נסיבות העתקת מקום מגורי הקטינים ולו מן הטעם שהתובע הסכים, ככל הנראה, למעבר שנעשה (פרו’ 19.7.2023 ה”ט 31991-07-23 עמ’ 5, ש’ 8-7, עמ’ 6, ש’ 17-16; החלטה מיום 24.8.2023 י”ס 44462-07-23) או למצער לא התנגד בזמן אמת להעתקת מגורי הקטינים (החלטה מיום 6.9.2023).
הדיון, אפוא, מתנהל מתוך נקודת מוצא כי מקום מגורי הקטינים הצעירים הועתק מהעיר XXX לעיר XXX לפני למעלה מ- 19 חודשים. בנסיבות אלה, כאשר הצדדים לא השכילו להגיע להסכמות על חלוקת זמני שהות של הקטינות בבתי ההורים, יש לקבוע את הסדרי השהות בבתי ההורים.
מתווה נורמטיבי
סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ”ב-1962 (להלן גם – חוק הכשרות המשפטית או החוק) קובע כי בהיעדר הסכמה בין ההורים ייקבע בית המשפט בעניינים שבסעיף 24 לחוק, קרי- מי יחזיק בקטין ומה יהיו זמני השהות של ההורה האחר [ע”א 2266/93 פלוני (קטין) נ’ פלוני, פ”ד מט(1) 22 (1995)].
עקרון העל המנחה את בית המשפט בעת קבלת החלטות הקשורות ליחסי הורים וילדים, לרבות בענייני הסדרי שהות, הוא עקרון טובת הילד: “הוא שיקול העל, השיקול המכריע. … בצידו של שיקול זה יעמדו שיקולים נוספים… אך כל אלה שיקולים משניים יהיו, וכולם ישתחוו לשיקול טובת הילד” [בג”צ 5227/97 דויד נ’ ביה”ד הרבני הגדול בירושלים, פ”ד נה(1) 453 (1998); רע”א 4575/00 פלונית נ’ אלמוני, פ”ד נה(2) 321 (2001); תמ”ש (נצ’) 12780-09-08 ג.י נ’ א.י (6.8.2012), פסקה 59; בג”צ 7395/07 פלונית נ’ בית הדין הרבני הגדול (21.1.2008); סעיף 2 לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ”א- 2020].
יישום עקרון טובת הקטין הקונקרטי משתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו.
על מנת לעמוד על טובתו של ילד נעזר בית המשפט בחוות דעת של מומחים; וכפי שנקבע בבג”צ 5227/97 דויד נ’ ביה”ד הרבני הגדול בירושלים, פ”ד נה (1) 453, 463 (1998): “טובתו של ילד אינה מושג תאורטי. לעניינה נדרש בית המשפט לקביעת ממצאים שבעובדה. ממצאים אלה בית המשפט לא יוכל לקובעם – על דרך הכלל – אלא אם יובאו לפניו ראיות, וראיות לענייננו פירושן הינו – בעיקרם של דברים – חוות דעת של מומחים”.
הפסיקה קובעת, כי בית המשפט ככלל ייטה לאמץ את ממצאי חוות דעת מומחה ומסקנותיה, וזאת בהיעדר נימוקים כבדי משקל לסתירת האמור בהם [בע”מ 9358/04 פלונית נ’ פלוני (2.5.2005)].
בפסיקה נקבע כי למרות שתסקיר עו”ס אינו חוות דעת מומחה כהגדרתו בסעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל”א-1970, יש ליתן לו משקל דומה ויש צורך בנימוקים כבדי משקל על מנת לסטות מהמלצותיו [עמ”ש (ת”א) 55335-10-24 ק נ’ א.ק (4.1.2025), פסקה 4 והאסמכתאות הנזכרו שם]. עם זאת, עמדת גורמי מקצוע היא בגדר המלצה בלבד. נתון לבית המשפט שיקול הדעת האם לאמץ את המלצות גורמי המקצוע במלואן, חלק מהן, או אף לסטות מהן במקרים המצדיקים זאת [עמ”ש (חי’) 707-03-17 י.ג נ’ ג.ג (30.5.2018); עמ”ש (ב”ש) 9246-03-20 פלונית נ’ פלוני (7.8.2020); רמ”ש (ת”א) 63553-08-21 ע.א.א. (קטינה) נ’ א.א. (4.10.2021); עמ”ש (ת”א) 55785-02-12 ק.ש. נ’ ע.ש. (20.9.2012)].
מן הכלל אל הפרט
התסקיר שבפניי נערך על ידי עו”ס לסדרי דין, הגב’ רויטל נחמיאס (להלן גם – העו”ס), שהיא בעלת ניסיון בעריכת תסקירים (עמ’ 10, ש’ 30).
התסקיר התבסס על שיחות עם כל אחד מההורים, מפגש אינטראקציה בין האב לילדים במשרדי הרווחה, ביקור בית ותצפית על אינטראקציה בין האם לילדים בבית הסבים, שיחות אישיות עם הקטינים בבית האם, איסוף פרטים נוספים מהקהילה אודות הקטינים (מידע מהמסגרות החינוכיות), דיווח לגבי ביקור בית בבית האב בעיר XXX.
כאמור, בתסקיר נבחנו שתי חלופות: האחת, השארת המצב כפי שהוא קיים היום; והשנייה, שינוי במגורי אחד הילדים – נ’, כך שהבנים יגורו אצל האב בxxx והבנות יגורו אצל האם בXXX.
בנוסף לתסקיר, ניצבת לפתחנו עדותה של עורכת התסקיר ותשובותיה לשאלות השונות שהופנו אליה על ידי הצדדים ובית המשפט בדיון שהתקיים ביום 17.9.2024.
כאשר קוראים את התסקיר, ניכר כי שלושה שיקולים הביאו את העו”ס להמלצתה: האחד, תפקוד ותנאי המגורים של ההורים; השני, המרחק בין מגורי ההורים; השלישי, שימור הקשר האחאי במגבלות הקיימות/ טובת הילדים (שם, עמ’ 10-9).
בחקירתה עמדה העו”ס על השיקולים ביסוד ההמלצה כדלקמן (עמ’ 6, ש’ 17-30):
“לא הייתה כוונה להפרדה מגדרית. הדילמה פה הייתה באמת מאוד קשה כי שני ההורים רצו לגדל את ארבעת הילדים, כל אחד רצה שארבעת הילדים יהיו אצלו. בדילמה הזאת לחשוב מה ההמלצות שלי שיכולות להתאים לטובת הילדים לקחתי בחשבון גם את המרחק הפיזי, כי אם האמא הייתה נשארת בXXX ברחוב ליד אני מניחה שהחלוקה הייתה אחרת ואפשר היה להמליץ גם על לינה באמצע השבוע. אך המרחק מXXX לXXXX לא סביר ללינה באמצע השבוע וגם רואים שהביקורים קשים נסיעות בכל גוש דן, לכן הצעתי או חלופה להשאיר את המצב כמו שהוא או לחשוב על משהו אחר יצירתי. לקחתי בחשבון את הקשר המיוחד בין נ’ לש’ וגם האם דיווחה על קשר כזה קרוב. את ההתפתחות של ש’ כאב, שרואה את הצרכים של הילדים את הקשר הרגשי שלו לילדים, ואני גם חושבת שלהשאיר ילד אחד את י’ כבן יחיד אצל האב מול 3 אצל האם יש לזה חסרונות כי הם כבר עשו הפרדה בין הילדים וההצעה שלי נותנת איזה שהוא גם מענה לי’ לגדול עם אח ולנ’ לחזור למקום שהוא מאוד אוהב. הדילמה הייתה באמת קשה וזה לבחור וזה לא היה ברור, זה מאוד קשה כי שני ההורים רוצים לגדל את ארבעת הילדים ואני חושבת שהחלופה הזאת מאפשרת לכל אחד מההורים לגדל שני ילדים ולהיות הורה ל4 ילדים, בנסיבות של המרחק”.
בחקירתה עמדה העו”ס על החיסרון בחלופה עליה המליצה (עמ’ 9, ש’ 16-8):
“החסרון שמתקיים בחלופה הזאת שיש פה הפרדת אחים שזה לא דבר מקובל והוא אינו נעשה מתוך רצון לשמור על קשר אחאי ומערכת יחסים מלוכדת. בדרך כלל אנו לא מפרידים אחים כי אנו רוצים לשמור על מערכת אחאית אך פה גם כך נעשתה הפרדה. …המעבר הזה יאפשר לי’ לא להיות בן יחיד, לחלוק עם אחיו את הבית. זה לא אידאלי ההפרדה הזאת. האידאלי היה שההורים ימשיכו להתגורר בסמיכות והאחים יכולים לחיות באותו בית. אבל זה לא המצב. לכן בניסיון למצוא פתרון שלוקח בחשבון קשר אז זאת ההמלצה”.
העו”ס הודתה ביושר כי : “הייתה כאן פרידה והילדים משלמים על כך מחיר. אני חושבת שזאת ההמלצה הנכונה אני לא יודעת אם זה אידאלי” (עמ’ 11, ש’ 29-28).
לאחר שנתתי דעתי לטענות הצדדים, לתסקיר, ולאחר ששמעתי את העדות שהובאה בפניי, לא מצאתי לקבל את המלצת התסקיר בעניין הפרדת האחים, קרי- שני הבנים יתגוררו אצל האב ושתי הבנות יתגוררו אצל האם; להלן אבאר נימוקיי.
שיקול מסוגלות הורית שווה
כידוע, כאשר בית המשפט נדרש להכריע למי מההורים יש עדיפות לגבי החזקת הקטינים, עליו לצאת מתוך עמדה שוויונית בין ההורים, במיוחד כאשר לא קיימת חזקת הגיל הרך (כפי שבענייננו), ומשטרם הוכח אחרת [עעמ (ת”א) 1010/98 פלונית נ’ פלוני (25.2.1999); רמ”ש (ת”א) 27434-12-19 מ.ש.ב.נ נ’ ג.ב.נ (24.12.2019)].
התובעת מטילה ספק ביכולותיו ו/או מסוגלותו ההורית של התובע ( (סעיפים 8, 10, 11 לסיכומים).
במקרה זה, לא נמצאו תימוכין לטענתה של הנתבעת מהטעמים הבאים:
הנתבעת – מיוצגת על ידי עו”ד מטעם הסיוע המשפטי – לא פעלה ולא הגישה – מראש או בדיעבד – בקשה למינוי מומחה לבדיקת מסוגלות הורית (החלטה מיום 12.3.2024).
הנתבעת הגישה בקשה לבצע הערכת מסוכנות לתובע ועד אז להפסיק את הסדרי השהות או לקבוע מפגשים במרכז קשר (בקשה מס’ 26). בקשתה של הנתבעת נדחתה בין היתר בנימוקים כי הנתבעת הסתפקה בחקירת העו”ס בלבד והיא “איננה מעוניינת להעמיד את הטענה לבירור עובדתי לעניין מידת השימוש באלכוהול… טענותיה של המבקשת מתכוונות למסוכנות בלי שהניחה תשתית ראייתית לכאורית מספקת” (סעיף 16 החלטה מיום 28.3.2024). למרות זאת, הנתבעת לא מצאה לנכון להעמיד את התובע בחקירה נגדית על מנת לאשש את טענתה בעניין מסוכנותו של התובע (החלטה מיום 24.3.2024).
חרף טענותיה הקשות של הנתבעת כלפי מסוגלותו ומסוכנותו של התובע, וידיעתה אודות עבר פלילי של התובע לטענתה (עמ’ 8, ש’ 15-13), לא התנגדה הנתבעת להנחיה לכאורה של העו”ס “לאפשר לבן י’ לבחור היכן להיות אם בXXX או בXXX מפאת גילו” (סעיף 38 לתגובה לתסקיר מיום 11.3.2024; סעיף 64 לסיכומים) והיא אף לא פעלה להחזירו לחזקתה לאחר שנחשפה לטענתה לאמירות מצד הקטינים על כך שהתובע ממשיך לעשות שימוש בחומרים ממכרים ו/או אסורים (שם, סעיפים 3-2), ועל אף שהקטין י’ נמצא בשלב קריטי בחינוכו, לטענתה (סעיף 69 לסיכומים).
יתר על כן, בניגוד לרושם שהנתבעת ניסתה לשוות ביחס לתפקודו ו/או מסוכנותו ו/או מסוגלותו ההורית של התובע, עמדה העו”ס בחקירתה על התרשמותה מכך שהתובע הוא אב מסור ואוהב (עמ’ 9 לתסקיר; עמ’ 6, ש’ 25); הורה קשוב לצרכי הילדים שרואה לנגד עיניו את טובתם (עמ’ 5, ש’ 17-15, 34-30; עמ’ 7, ש’ 21-19, 28-27).
לא נעלמה מעיני הטענה על כך שהתובע אינו מקפיד על הסדרי שהות. העו”ס קיבלה הסבר מהתובע אינה סבורה שהתנהלותו מצריכה לשקול מחדש את ההמלצה: “אני לא אתרץ לאב למה הוא לא הגיע. אני חושבת שהאב יכול להסביר זאת בעצמו הוא גם אמר לי את ההסבר. אני מאמינה שהורים צריכים לראות את הילדים שלהם בצורה רצופה ותדירות גבוהה עד כמה שניתן” (עמ’ 8, ש’ 3-1).
לאור האמור לעיל, לא נסתר השיקול של תפקוד ההורים שעמד ביסוד ההמלצה. אך מה לגבי השיקולים האחרים שביסוד ההמלצה, האם עומדים על כנם שמא נסתרו?
רצון הילדים
עוד שיקול ביסוד ההמלצה היה רצונם של הקטינים.
במקרה זה, קולם של הקטינים, ארבע ילדים היום בגילאי 8 עד 16.5 שנים, נשמע באמצעות העו”ס. בחקירתה אמרה העו”ס כי הילדים: “דיברו על זה שהם רוצים לחזור לXXX, אז הפרידה מXXX הייתה קשה, הבית והחברים והמשפחה שם מאוד יקרים לליבם של שלושת הילדים הצעירים והקשר עם אחיהם י’, לצד זה זה לא שהם לא רוצים להיות עם אמא” (עמ’ 6, ש’ 5-3)
בחינת רצונם של הקטינים בכלל ורצונו של הקטין נ’ בפרט מחייב ראיה נרחבת יותר של טובתם בנסיבותיו המיוחדות של העניין, זאת מהטעמים הבאים.
האחד, עמדתם של הקטינים הובאה בפני העו”ס במהלך החודשים אוגוסט – אוקטובר 2024 (ר’ תסקירים מהימים 22.10.2023, 22.11.20203), קרי- 4 חודשים לאחר המעבר; התסקיר נכתב בחודש פברואר 2024 ואילו חקירתה של העו”ס התקיימה בחודש ספטמבר 2024 (החלטות מהימים 23.6.2024, 30.6.2024).
ברקע לעמדתם של הקטינים נמצאים הנתונים הבאים: המעבר לעיר XXX לא היה מתוכנן מראש (עמ’ 4, ש’ 7-5); בסמוך לאחר המעבר לעיר XXX חזר י’ להתגורר בדירה בXXX “ולא הייתה שאלה שהוא נשאר שם. זה משהו שהיה מקובל על שני ההורים” (עמ’ 6, ש’ 12-11); י’ מגיע לביקורים בXXX באופן לא קבוע (עמ’ 3 לתסקיר), ואחיו מתגעגעים אליו (עמ’ 5-4 לתסקיר).
לעומת זאת, ממועד המעבר לעיר XXX ועד למועד מתן פסק הדין חלפו למעלה מ- 19 חודשים אשר במהלכם השתלבו הקטינים במסגרות החינוכיות בלי שנשמעה טענה על קושי מיוחד, ובלי שנדרשה התערבותה של העו”ס “מאז הגשת התסקיר לא המשיכה המעורבות שלי עם המשפחה לא בסוגית הדירה ולא בסוגיה אחרת, לא הייתי איתם בקשר למעט הודעות טלפוניות” (עמ’ 4, ש’ 26-25) או התערבותו של בית המשפט בנוגע לעניינים של הקטינים.
עינינו רואות, כי מבחן ציר הזמן מלמד על הסתגלות והשתלבות של הקטינים כולם: בחלוף שנה וחצי ממועד המעבר לעיר XXX התהוותה מציאות אחרת, מציאות מיטיבה.
שנית, הפסיקה קובעת כי “כאשר על בית המשפט להכריע בעניינם של מספר אחים, עליו לשקול את טובתו של כל ילד וילד בנפרד, כאשר אחד הפרמטרים הנשקלים הוא החשיבות שיש בהימצאותם יחדיו לבריאותם הנפשית (well being) [בג”צ 95/62 רואי נ’ רואי, פ”ד טז (2) 1384, 1395 (1962)]. שיקול זה אף יכול לשמש כשיקול מכריע כאשר קיימת מסוגלות הורית שווה וכאשר היא איננה שווה על אחת כמה וכמה, שהוא יכול להכריע את הכף. ככל שהקשר הנפשי בין הילדים הוא חזק יותר והוא נחוץ להם כאויר לנשימה בתהליך גדילתם, כך יגדל משקלו של פרמטר זה. כאשר ילדים נמצאים במשבר הם עשויים להיזקק יותר לאותה אחוות אחים כמקור חיוני לתמיכה ולקשר רגשי חם” [עעמ (ת”א) 1010/98 פסקה 23].
במקרה זה, יש הורים בעלי מסוגלות הורית שווה (ר’ סעיפים 40-39 לעיל); יש קטינים צעירים שמצבם הנפשי לכאורה השתפר (ר’ קיבלה ו/או מקבלת שיחות שבועיות עם עו”ס מהשירות לנערה (עמ’ 3 לתסקיר), נ’ השתלב בקבוצה טיפולית של ילדים להורים גרושים של מנהל הרווחה (עמ’ 4 לתסקיר; עמ’ 5, ש’ 11-10), “האמא ושני הילדים הקטנים נכנסו לטיפול במרכז הורים וילדים בXXX ששייך לרווחה. זה התחיל במלחמה פתחו קבוצה שהיא בתנועה פיזית לחזק את הקשר” (עמ’ 5, ש’ 10-9, “בתחילת החופש הגדול או באמצע החופש משפחה האמא והבן שולבו בקבוצת אתגרים שזה גם במרכז הורים וילדים, וזה נועד לחזק את הקשר הורה ילד. זה התחיל ביוני הסתיים ביולי אוגוסט” – עמ’ 5, ש’ 13-11).
בחלוף 19 חודשים ממועד המעבר לעיר XXX, תקופה ממושכת במהלכה שלושת הקטינים הצעירים חיים יחדיו תחת קורת גג אחת בביתה של האם, כלל לא ברור כיצד תשפיע מבחינה נפשית ההפרדה בין האחים הצעירים: הקטינות ילידות 2010 ו- 2017 והקטין נ’ יליד 2014.
על כן, אין ליצור מצב שבו הקטינים הצעירים יהיו קורבן כפול פעם בעצם כפייתם לשינוי כה מהפכני בחייהם (גירושי ההורים) ופעם שנייה בהיות הסדר החזקת ילדים מותאם לפי טובת ההורים [“(ש)החלופה הזאת מאפשרת לכל אחד מההורים לגדל שני ילדים ולהיות הורה ל4 ילדים בנסיבות של המרחק”- עמ’ 6, ש’ 30)], ולא לפי טובתם.
שלישית, בחודש ספטמבר 2026, קרי בעוד 19 חודשים, ימלאו לי’ 18 שנים, ואז נ’ יישאר לבדו בבית האב. לא נעלמה מעיני האמירה של המדריכה: “ההחלטות שלנו הם לכאן ועכשיו. אף אחד לא מבטיח שהשהות שלו עם האחיות שלו מערכת היחסים אכן תהיה שם טובה. אנחנו לקחנו בחשבון את הסיבה המשפחתית המורחבת. לקטין יש שם בני דודים והוא לא נשאר לבד” (עמ’ 12, ש’ 20-17). עם זאת, בהינתן שההמלצה היא “לכאן ועכשיו”, ומערכת היחסים האחאית בין הקטינים הצעירים היא טובה, ובהינתן שאיש לא יודע מה תהיה מערכת היחסים בעתיד, אין סיבה שלא להמשיך “שֶבֶת אַחִים גַּם יָחַד” כפי שמתקיים היום.
לבסוף, ההמלצה להפרדת אחים לא ניתנה לנוכח השתייכותה של המשפחה למגזר הדתי-חרדי, גם לא משיקולי מגדר (עמ’ 6, ש’ 17), אלא לצורך שימור קשר אחאי בנסיבות הקיימות.
הקטין י’ הצביע ברגליים: “מדווח שמתגעגע אליהם אבל גם נהנה מהשקט אצל האבא” (עמ’ 3 לתסקיר), הוא ביקש להישאר בקרבת חבריו ומסגרת החינוך שלו (סעיף 13 לתגובת הנתבעת לתסקיר) כלומר בחר לחזור לדירה בXXX מתוך צרכיו שלו. כלומר, אין כאן עניין של “להשאיר ילד אחד את י’ כבן יחיד אצל האב מול 3 אצל האם יש לזה חסרונות…וההצעה שלי נותנת איזה שהוא גם מענה לי’ לגדול עם אח” (עמ’ 6, ש’ 30-27). יתר על כן, ישנם לכתחילה פערים בצרכים של הבנים: “יש פערים בין ילד בן 16 לילד בן 10 אך הם אחים” (עמ’ 6, ש’ 34-31) ובעוד 19 חודשים תשתנה המציאות עם גיוסו של י’ לשירות צבאי סדיר ו/או שירות לאומי, באופן שנ’ יישאר לבדו כבן יחיד אצל האב (עמ’ 12, ש’ 14).
לאור כל האמור לעיל, אני סבורה כי שיקול רצון הקטינים מאבד ממשקלו.
בחקירתה אישרה העו”ס שהיא אינה יודעת מה רצונו העדכני של הקטין נ’ (עמ’ 7, ש’ 30-299. בנסיבות אלה, התלבטתי האם יש מקום לשמוע את קולו של נ’ באופן בלתי אמצעי על מנת להתרשם מרצונו דהיום, ובייחוד לנוכח דבריה של עו”ס לסדרי דין, מדריכה, הגב’ מירב מור, לפיה “מה שהכריע בחלופה זה קולו של הקטין” (עמ’ 9, ש’ 18). עם זאת, העו”ס הסבירה בחקירתה כי הוראה לערוך תסקיר משלים לא תועיל אלא זה רק “יסלים את המאבק וימשיך לתת במה לטענות ההדדיות של ההורים. לכל אחד יש טענות על משנהו, חלק אני יכולה להבין וחלק לא, אך זה ממשיך את המאבק ולא מאפשר במשפחה להגיע למצב של שיקום ובנייה מחדש של שתי משפחתו נפרדות שדואגות לילדים, רואות את צרכיהם ולא עסוקות רק במאבק” (עמ’ 10, ש’ 8-5). העו”ס גם הסבירה כי לשמוע שוב את קולו של הקטין נ’ יזיק יותר מאשר יועיל: “אני חושבת שנ’ אמר את דברו. אני לא חושבת שצריך להמשיך לרדוף אחריו ולשים את כל כובד המשקל עליו. יש כאן משפחה שעברה משבר גירושין ואני חושבת שמה שחשוב זה להגיע למצב של יציבות, קביעות וודאות במבנה של איפה גרים כל הילדים. אני ממליצה לקבל החלטה היום ואני מקווה שכל אחד מההורים יהיו מסוגלים להניח את המאבק ולתת לילדים שקט וודאות. …אני לא מכירה את הנסיבות עכשיו. אבל גם אם תתקבל החלטה שנ’ צריך להישאר בXXX האבא צריך לקבל את זה ואם תתקבל החלטה שנ’ עובר לXXX האם צריכה לקבל את זה. אני חושבת שלהיכנס לתהליך של האשמות, הוכחות, ערעור סביב נ’ זה לא לטובתו ולטובת שאר האחים כי כולם חשופים למתח הזה וגם משפחות המוצא של ההורים” (עמ’ 9, ש’ 34-25).
שיקול תנאי המגורים
שיקול נוסף בהמלצה היה תנאי המגורים. בחקירתה של העו”ס התברר כי אינה יודעת על השינוי שאירע בתנאי המגורים בבית האב: “ת: …שבעבר ישנו בחדר 4 ילדים במיטת קומותיים. ש: את יודעת מה תנאי המגורים היום בבית האב? ת: לא. ש: כיום תנאי הלינה בבית האם הם שונים בתכלית כמובן כמו גם בבית האב. האם את מודעת לזה שהיום הקטינים נ’ ונ’ ישנים עם האב באותה מיטה והקטינה ר’ ישנה בחדר עם י’ בן ה-16. האם זה הובא לידיעתך? ת: לא” (עמ’ 4, ש’ 25-15). כמו כן, העו”ס יודעת כי הנתבעת שכרה דירה בחודש אפריל 2024, אך אינה יודעת מה תנאי המגורים בדירה השונים בתכלית מתנאי המגורים בבית הסבים או בדירה בXXX: “ש: את מעודכנת בגודל הדירה או בתנאים? ת: לא” (עמ’ 4, ש’ 14-8, 30-20) .
בחקירתה התוודעה העו”ס לשינויים הנטענים בתנאי המגורים של ההורים, אישרה שהשנוי בתנאי המגורים אצל הנתבעת הוא שינוי מבורך: “אני חושבת שהילדים צריכים לחיות ברווחה במקום המגורים שלהם. לכל אחד צריכה להיות מיטה משלו. אם זה המצב בבית אז זה מבורך” (עמ’ 5, ש’ 2-1), אך לא מצאה לנכון לייחס לעניין זה משקל כלשהו.
לאור כל האמור לעיל, בהתחשב בעובדה שהמסוגלות הורית של הצדדים דומה או זהה, והעובדה שתנאי המגורים אצל הנתבעת טובים מתנאי המגורים בדירה בXXX, מצאתי להותיר על כנה את החלופה הראשונה בתסקיר, קרי- לא לקבל את ההמלצה על הפרדת אחים. על כן, י’ יישאר בבית האב בXXX, שלושת הקטינים הצעירים יישארו בבית האם בXXX.
ומה לגבי הגדרת הורה משמורן? העו”ס המליצה לקבוע משמורת משותפת.
בפסיקה הובעה דעה כי ראוי להימנע מקביעת הורה זה או אחר כהורה משמורן, ויש לשאוף שהסדרים שנקבעים על ידי בית המשפט בכל הנוגע לאחריות ההורית ולהסדרי השהות יהיו כאלה שיאפשרו את מימוש האחריות ההורית של שני ההורים, בצורה המיטיבה ביותר, מבחינת טובתו של קטין [עמ”ש (ת”א) 13008-02-21 אק.נ נ’ מ.ע.ק (18.5.2021)]. לצד זאת, בבע”מ 13008-02-21 גם נקבע כי “לעיתים קיימת דווקא חשיבות לקבוע מי ההורה המשמורן”. יוער, כי מגמה זו מצאה ביטוי גם בחקיקת המשנה, עת נזנח המונח “זכויות משמורת” והוחלף ב”תובענה בעניין קטין בקשר להסדר שנושאה זמני שהות, חינוך…” [ר’ תקנה 258ז לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984; תקנה 15(א)(3) לתקנות בית המשפט לענייני משפחה (סדרי דין), התשפ”א-2020].
אין חולק, כי תקשורת הורית לא קיימת, כולל בעניינים מהותיים (עמ’ 5, ש’ 15, 22-18; עמ’ 13, ש’ 16).
במצב כזה, וכאשר שיקול המרחק מונע בין בתי ההורים מונע אפשרות לקיים הסדרי שהות באמצע השבוע, יש לאפשר לקטינים שגרת חיים תקינה בבית ההורה אצלו נמצאים את עיקר הזמן, באופן שייחוד האחריות לטיפול היומיומי והשגרתי תהא להורה המשמורן הפיזי. כלומר, משמורת הקטין י’ תהא אצל האב, ומשמורת הקטינים הצעירים תהא אצל האם. תקוותי שקביעה כזו תפחית את עצימות הקונפליקט ההורי.
אמנם לא קיבלתי את ההמלצה על משמורת משותפת. עם זאת, להנחת דעתם של הצדדים, יוזכר כי בחוק הכשרות המשפטית מוסדרת משמורת משפטית משותפת החולשת על החלטות חשובות ומאג’וריות לחייו של ילד, כגון ענייני בריאות, מוסד חינוכי וכיוצ”ב.
ומה לגבי חלוקת נטל ההסעות? בחקירתה הסבירה העו”ס: “אני חושבת שיכולה להיות פה התחשבות מצד האם ולכן בסופ”ש גם המלצתי שתהיה חלוקה בהסעות ואני חושבת שזה נכון גם לאמצע השבוע. ..אני חושבת שצריכה להיות חלוקה שהאמא מגיעה פעם בשבוע לXXX והאב מגיע פעם בשבוע לXXX” (עמ’ 11, ש’ 14-8).
כאמור, לא נדרשתי ואיני יכולה להידרש לשאלה האם היה צידוק למעבר והאם התנהגות הנתבעת בעניין זה נאותה ו/או מוצדקת, בייחוד כשלא התבקשה חקירה של בעלי הדין עצמם. האם בנסיבות אלה יש לחייב את הנתבעת להשתתף בנטל הנסיעות הנגרמות לתובע לצורך קיום הסדרי השהות עם הקטינים הצעירים על מנת לאזן את ההכבדה שנוצרה?
במקרה זה, נפתח פער של כ-53 ק”מ בין מקום המגורים המשותף האחרון – העיר XXX למקום המגורים הנוכחי של הקטינים הצעירים – העיר XXX. כיום, ומזה תקופה ממושכת, התובע הוא היחידי המגיע לXXX ומסיע את הקטינים לכל הביקורים אצלו או עימו.
לאחר ששקלתי את הדברים ואיזנתי בין זכותם של ההורים לממש הורותם, את טובתם של הקטינים הכוללת אף קיום הסדרי שהות בינם לבין כל אחד מההורים באופן סדיר, כאשר לקחתי בחשבון את ההסכמה בין ההורים לכך שהקטין י’ יחזור להתגורר בעיר XXX, הגעתי לכלל מסקנה שיש מקום לחייב את הנתבעת לפעול כהורה מסור ולאפשר את קיום המפגשים לרבות באמצעות נשיאה בפועל בחלק מנטל ההסעות. עם זאת, בהתחשב בעובדה שעיקר נטל גידול וטיפול הקטינים הצעירים מוטל על הנתבעת, לא תשתתף הנתבעת בנטל ההסעות (הבאת הקטינים הצעירים לתובע) באמצע השבוע.
לפיכך, אני מחייבת את הנתבעת לחלוק בנטל ההסעות בחגים כפי שמפורט בתסקיר, וכן בסופ”ש לסירוגין (ר’ להלן).
סוף דבר
לפיכך, אני קובעת כדלקמן:
הקטין י’ ימצא בהחזקת התובע; הקטינים הצעירים: ר’, נ’ ונ’ ימצאו בחזקת הנתבעת.
לנוכח גילו המתקדם של הקטין י’, הסדרי שהות בין האם והקטין הנ”ל יתקיימו בתיאום ביניהם בהסכמה, לפחות פעם אחת באמצע השבוע, עת תאסוף הנתבעת את הקטין מפתח בניין מגורי אביו בעיר XXX ותשיבו לשם בתום המפגש.
האם רשאית להחליט האם היא מביאה או לא מביאה למפגש את הקטינים הצעירים שגרים עמה.
הסדרי שהות בין האב והקטינים הצעירים יתקיימו באמצע השבוע, ביום ב’, עת יאסוף התובע את הילדים הנ”ל מפתח בניין מגורי אמם בעיר XXX וישיבם לשם בתום המפגש. שעות המפגש יתקיימו כפי שמתקיים כיום.
האב רשאי להחליט – בתיאום עם הילד – האם הוא מביא או לא מביא למפגש את הקטין י’ שגר עימו.
הסדרי שהות בין כל אחד מההורים וארבעת הקטינים יתקיימו בסופ”ש לסירוגין (לא כולל לינה במוצ”ש).
לצורך קיום הסדרי השהות בסופ”ש האב יביא כל יום שישי (שבוע יביא את הקטין י’ לעיר XXX ושבוע יביא את הקטינים הצעירים לעיר XXX) והאם תחזיר כל מוצ”ש (שבוע תחזיר את הקטינים הצעירים לXXXה ושבוע תחזיר את קטין י’ לעיר XXX).
מצופה מההורים לשתף פעולה למען שמירת הקשר הורה-ילד גם באמצע השבוע וגם בסופ”ש.
חלוקת חגים וחופשות ביחס לכל הקטינים תתקיים כמפורט בתסקיר.
הנתבעת תשתתף בנטל ההסעות בחגים.
לאור התוצאה אליה הגעתי, ומאחר שהנתבעת ראתה לצרף לסיכומיה חומר ראייתי, ישא כל צד בהוצאותיו.
פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת שמות ופרטים מזהים.
המזכירות תשלח לצדדים את פסק הדין.
ניתן היום, י”ב שבט תשפ”ה, 10 פברואר 2025, בהעדר הצדדים.
