לפני
כבוד השופטת הילה מלר-שלו
מבקשים
1. פלוני
2. פלונית
ע”י ב”כ עוה”ד גיל עובדיה לייבוביץ’
נגד
משיבה
היועצת המשפטית לממשלה משרדי ממשלה
על ידי פרקליטות מחוז מרכז –אזרחי
באמצעות ב”כ עוה”ד דניאל יואלי טייטלמן
פסק דין משלים
האם יש ליתן פסק-דין הצהרתי לקביעת אימהות המבקשת ביחס לרך הנולד שבא לעולם, בהליך פונדקאות שנערך מחוץ לגבולות ישראל, שבמסגרתו הופרתה ביצית המבקשת בזרעו של המבקש? ובאותו האופן שבו ניתן, בהסכמת המשיבה, פסק-דין הצהרתי הקובע את אבהותו של המבקש?
זו השאלה העומדת להכרעה בגדרי ההליך דנא.
הנדרש לנדון
במסגרת הליך זה עתרו המבקשים לקבלת צו לביצוע בדיקת סיווג רקמות להוכחת אבהותו של המבקש ואימהותה של המבקשת על הקטין, לעת הולדתו של בנם בהליך פונדקאות שנערך בגיאורגיה.
לצורך כך עתרו למתן צו לעריכת בדיקת רקמות לעת מועד ההולדה; בהינתן, כי המדובר כאמור בעובר אשר הופרה מביצית של המבקשת וזרע של המבקש.
לאחר קבלת עמדת המשיבה לבקשת ביצוע בדיקת הרקמות, אשר הותירה עניין זה תחת שיקול דעתו של בית המשפט, ניתן ביום x.x.2024 צו המורה על ביצוע בדיקת רקמות לשני ההורים.
ביום x.x.2024 . ובשעה טובה נולד בנם הפעוט של הצדדים (להלן “התינוק” או “הקטין”).
ביום x.x.2024 הוגשה חוות הדעת ובה תוצאות בדיקת הרקמות; אשר בהן נקבעה אבהותו ואמהותה הגנטיים של המבקשים ביחס לקטין.
משכך ועל יסוד חוות הדעת והמסמכים הנוספים שהוגשו לתיק הנוגעים להליך הפונדקאות, כמקובל, עתרו המבקשים למתן פסק-דין הצהרתי הקובע את הורותם כאביו וכאמו של הקטין.
עמדת המשיבה בנדון היתה, כי בהינתן החומרים המצויים בתיק – מסכימה המשיבה לקביעת אבהות המבקש על הקטין, על דרך מתן פסק-דין הצהרתי, ואילו ביחס למבקשת, אין די בכך וכי על המבקשים לפעול להגשת הליך משפטי נוסף לקביעת צו המכונן את אימהותה ביחס לקטין שנולד – על דרך מתן צו הורות פסיקתי או צו אימוץ.
ביום 21.10.2024 נחתם פסק-דין חלקי הקובע את אבהותו של המבקש על הקטין ונקבע, כי תינתן הכרעה משלימה לעניין קביעת אמהותה של המבקשת. זאת תוך שבין לבין ועוד טרם נולד הקטין ניתנה החלטה לפיה יפעלו הצדדים בהתאם לעמדת היועמ”ש; ברם משהוגשה בקשתם לעיון חוזר, ושני הצדדים השלימו את טענותיהם בנדון ואף עתרו למתן ההכרעה המשלימה על יסוד המצוי בתיק ובלא צורך בקיומו של דיון, ניתנת הכרעה זו.
טענות הצדדים בעיקרן
המבקשים
לאחר כשלון רב שנים של נשיאת עובר ברחמה, פנו המבקשים להליך פונדקאות בגיאורגיה, על מנת להביא ילד נוסף לעולם, אח לבנם הבכור.
במסגרת הליך הפונדקאות נשאה הפונדקאית ברחמה עובר אשר נוצר בהליך הפרייה חוץ גופית של ביצית המבקשת שהופרתה בזרעו של המבקש; משכך ברי כי זהו ילדם הביולוגי של הצדדים.
ביום x.x.2024, לאחר השלמת ההריון באמצעות הליך הפונדקאות נולד בנם הפעוט של הצדדים.
מאחר והתינוק נולד בגאורגיה, ועל מנת שניתן יהא לקבוע את אבהות המבקש ואימהות המבקשת על הרך הנולד ולהכניסו למדינת ישראל, עליהם להוכיח קשרי משפחה וקביעת הורות בינם לבינו.
המבקשים, כמו גם מבקשים נוספים המצויים בהליכי פונדקאות בחו”ל לרבות הריון פנו להליך פונדקאות במועד שבו המצב המשפטי בישראל איפשר ומאפשר קביעת אבהות ואימהות על סמך בדיקת רקמות לסיווג רקמות לקביעת קשר גנטי לשניהם.
המשיבה כותבת במפורש, כי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) התשנ”ו – 1996 (להלן: “חוק ההסכמים לנשיאת עוברים”) אינו חל על הליך פונדקאות מחוך לישראל והגם שכך טוענת כי יש ליישם את הרציונליים הקבועים בחוק תוך שרישום אם, בין אם היא אם גנטית ובין אם היא אינה כזו – יעשה רק על דרך מתן צו הורות או הליך אימוץ.
כל עוד לא הוסדר הליך פונדקאות בחו”ל בחקיקה לא ניתן להכפיף את המבקשים לדרוש להחלת הוראותיו עליהם.
העובדה שהמחוקק בחר שלא לאסור הכרה בהורות בדרך של ביצוע בדיקת רקמות בחוק- מלמדת, כי המחוקק אינו מתנגד להכרה בהורות באמצעות מתן פסק דין לקביעת הורות על בסיס תוצאות של בדיקת רקמות, וודאי שלא באופן גורף לכל הליכי פונדקאות חו”ל.
הדרך היחידה לקביעת אימהותה של המבקשת על התינוק הביולוגי שלה, בשר מבשרה, היא באמצעות בדיקה גנטית, המהווה את האמצעי הטוב ביותר לקביעת האמהות.
בדיקת רקמות יחד עם הצהרת פונדקאית בפני נציגות ישראל בחו”ל מוכיחים כי לפונדקאית אין כל קשר לתינוק שנולד.
הכנסת הקטין לישראל בלא שלמבקשת יש כל מעמד כלפיו מאיין את זכויותיה לקבלת החלטות בנוגע לפעולות רפואיות לרבות נטילתו לטיפול שוטף והיא תזדקק למבקש בכל דבר.
המבקשים רוצים לפעול להסדרת דתו של הקטין ללא דיחוי. המצב כיום פוגע בטובת הילד, שהרי לתינוק יש אב ביולוגי רשום אך אין לו אם המוכרת על ידי רשויות המדינה; זהו עקרון הקבוע בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות; וזהו עקרון שהוכר כראשון במעלה אף בסעיף 3(א) לאמנה בדבר זכויות הילד. עוד קובעת האמנה בסעיף 7(א) כי הילד יירשם סמוך לאחר לידתו ותהא לו מלידתו הזכות להקרא בשם, לקבל אזרחות “וככל האפשר הזכות להכיר את הוריו ולהיות מטופל על ידם”.
הדבר עומד בניגוד לזכותה היסודית של המבקש להיות הורה של התינוק, קל וחומר שעה שהוא ילדה הביולוגי. הזכות לחיי משפחה ולמימוש ההורות בדרך טבעית הוכרה בפסיקה כזכות חוקתית הנגזרת מכבוד האדם וכן מהגשת הזכות לאוטונומיה אישית ולמימוש עצמי.
הנחיות ועדת מור יוסף – אינן במעמד של חוק לכן אין להם תוקף מחייב ובית המשפט אינו כפוף להנחיות פנימיות של המשיבה או ב”כ.
הדבר יוצר הפליה בין הסדר האבהות לבין הסדר האימהות ביולוגיים על יסוד מינם של הצדדים.
ביום 1.10.2024 ניתן פסק-דינו של ביהמ”ש לענייני משפחה, כב’ השופטת רותם קודלר עייאש, בתמ”ש (ב”ש) 42196-10-23 אשר בו התקבלו טענות זהות לאלו של המבקשים בהליך זה; לעניין זה הוסף כי המשיבה הגישה ערעור על פסה”ד וכי בין לבין בקשתה לעיכוב ביצועו נדחתה (ר’ הודעה מאת המבקשים מיום 29.11.2024).
כך גם הפנו המבקשים לפסיקות והכרעות אחרונות בנדון, כפי שפורטו באריכות ואף צורפו להודעתם מיום 29.11.2024, אליהם אתייחס בהמשך.
המשיבה
לעמדת המשיבה, על מנת לכונן הורות בין המבקשת לבין התינוק שנולד יש להגיש הליך משפטי בנפרד וזאת בדרך של מתן צו הורות פסיקתי או צו אימוץ.
המלצות הצוות המקצועי לבחינת תנאים למתן צו הורות פסיקתי, שפורסמו לציבור ביום 21.10.2021 אומצו כעמדת מדיניות ע”י שר הרווחה והבטחון החברתי ושר המשפטים, ולאחר שהובאה עמדת היועמ”ש נקבע, כי ניתן להציגן כעמדת המדינה בערכאות משפטיות (להלן: “המלצות הצוות המקצועי”).
בהתאם להמלצות הצוות המקצועי ניתן יהיה להצהיר על אבהות בלבד על בסיס בדיקה גנטית ואילו ביחס לאמהות יש להגיש בקשה לכינון הורותה ביחס לקטין – בין על ידי צו אימוץ או צו הורות פסיקתי.
מאחר והמלצות הצוות המקצועי פורסמו ביום 21.10.2021 כאמור נקבעה הוראת מעבר, אשר הוארכה, מעת לעת, והוחלט כי המלצה זו תבוא לידי ביטוי בעמדת היועמ”ש לממשלה בהליכים המתייחסים לליודת שיתרחשו החל מיום 1.4.2024.
עפ”י עומדת היועמ”ש לממשלה לא די בתוצאות בדיקה גנטית לצורך קביעה אוטומטית של אימהות המבקשת על היילוד. מאחר והיילוד נהרה על ידי אם פונדקאית יש צורך בהליך משפטי שינתק את הקשר המשפטי בינה לבין היילוד ובמקביל ייצור את קשר האימהות המשפטי בין היילוד לבין האם הגנטית מביצית שלה נולד היילוד.
ככל ותוגש בקשה לקבלת צו הורות – היא תבחן על ידי משרד הרווחה, וזאת באמצעות “תנאים מרוככים” (ר’ נספח א’ לתגובה מיום 8.9.2024 אודות תנאים אלו).
עולה חשש ממשי לניצול התנהלות פוגענית כלפי האם הפונדקאית. במסגרת התגובה שהוגשה על ידי המבקשים לא ניתנו כל תימוכין חיצוניים לנטען שם על ידי המבקשים, כגון תצהיר הפונדקאית.
חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, הקובע כי רישומה של אם מיועדת יתאפשר רק לאחר מתן צו אימוץ או צו הורות אינו חל בעניינינו, מאחר ומדובר בפונדקאות שנערכה מחוץ לישראל. הגם שכך, יש ליישם את הרציונאליים הקבועים בחוק בהליך פונדקאות חו”ל מכוח קל וחומר.
הטעמים המצדיקים יישום של החוק בהליך פונדקאות חו”ל בעיקרם הינם: 1) מורכבות תופעת הפונדקאות; לאם הפונדקאית זכויות כאדם בפני עצמו; חוק ההסכמים לנשיאת עוברים נחקק לאחר דיון מקיף ויצירת מנגנוני איזון ופיקוח; בהתאם להוראות החוק לבעלת הביצית אין מעמד ביחס לקביעת אמהות והורותה של האם המיועדת נקבעת באמצעות צו ההורו. מתן סעד הצהרתי לאימהות בנסיבות של פונדקאות על יסוד קשר גנטי עלול לפגוע בוודאות המשפטית. 2) קביעת אמהות משפטית אוטומטית על סמך הקשר הגנטי לאם המיועדת ללא הליך משפטי לניתוק הקשר ההורי עם האם הפונדקאית מעלה חשש לקיומם של שלושה הורים פוטנציאלים ליילוד בה בעת. על פי הדין בישראל –האם היולדת היא אמו של היילוד (עפ”י סעיף 6(ב)-6(ג) לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ”ה-1965 זאת אף בסיטואציה של תרומת ביצית היוצרת פיצול בפונקציית האמהות באופן שבו אשה אחת תורמת את המטען הגנטי והאחרת נושאת את העובר ברחמה ויולדת אותו. עפ”י חוק תרומת ביציות התש”ע-2010 (להלן: “חוק תרומת ביציות”)– האם המשפטית היא האם היולדת ולא האם בעלת המטען הגנטי – סעיפים 42(א)-(ב) לחוק ולכן גם לאור חוק תרומת ביציות לעמדת המדינה יש צורך בהליך משפטי לניתוק הקשר ומניעת מצב של 3 הורים.
3) קביעת אמהות משפטית אוטומטית על סך קשר גנטי לאם חושפים את היילודים בהליכי פונדקאות חו”ל לסיכון מוגבר. בקבלת הסכמת האם היולדת לאחר הלידה לוויתור על זכויותיה על היילוד והצהרתה על הסכמתה בפני נציג קונסולרי ישראלי כפי שנעשית לפי דרישת המדינה במקרים המתאימים בהליכי פונדקאות חו”ל משרתת את טובת היילודים ומונעת טענות בעתיד אשר לקביעת הורות ומעמד היילודים מצד גורמים מחוץ לישראל.4) הולדת ילדים באמצעות הליכי פונדקאות מחייבת מעורבות אקטיבית של גורמים שלישיים מעבר לבני הזוג, ולכן סוגיה זו מעצם טיבה מצריכה הסדרה חיצונית.
לשלמות התמונה יצוין, כי בהמלצות ועדת מור יוסף, אשר דנה אף בסוגיית פונדקאות חו”ל, הומלץ, בין היתר, בעניין זה על הסדרה עתידית בין לאומית על דרך יצירת אמנה בינלאומית שתבטיח סטנדרטיים ראויים בביצוע הליכי פונדקאות.
אשר לטענות המבקשים בנוגע לפסיקה – פסה”ד של ביהמ”ש המחוזי בת”א 34119-06-22 מיום 17.4.2024 הקובע כי די בהוכחת הקשר הגנטי בין בעלת הביצית לבין הקטינה, אשר נולדה על ידי בת הזוג של בעלת הביצית, מעבר לשוני העובדתי, אינו מהווה הלכה מחייבת.
כך גם פסה”ד שניתן על ידי כב’ השופטת קודלר-עייאש אינו מהווה תקדים מחייב ומכל מקום אינו חלוט. למען הסדר הטוב יצוין, כי ביום 9.10.2024 ניתן פסק דין בת”א 1999-03-24 אשר טרם הותר לפרסום אשר הצטרף לעמדת פסה”ד של כב’ השופטת קודלר-עייאש. עם זאת, בביהמ”ש לענייני משפחה בירושלים ניתן פס”ד בתמ”ש 69083-01-24 אשר קיבל בהחלטה מפורטת דווקא את עמדת המשיבה.
אשר לטענת ההפליה המגדרית בין המבקשת למבקש – אזי בנוגע לאב אין חולק כי הוא האב היחיד ואילו בהליך פונדקאות ישנן שתי אמהות פוטנציאליות.
לעמדת המשיבה, לא די בתצהיר חתום על ידי האם הפונדקאית ויש להביא הדברים בפני בית המשפט שיבחן את המסמכים הרלבנטיים.
דיון והכרעה
עיקרי המסגרת נורמטיבית
בפתח הדברים ראוי לשרטט את הגבולות הנורמטיביים הנוגעים להליך פונדקאות הנערך מחוץ לגבולות המדינה, למצער לעת הזו; כאשר נקודת המוצא, שעליה אין חולק, היא העדרה של חקיקה או הלכה פסוקה מחייבת, המסדירה את הסוגיה העומדת להכרעה בהליך דנא.
הדבר אף ניכר בבירור מעיון במסמך, שעליו מושתתת בעיקרה התנגדות המשיבה לסעד המבוקש (ר’ נספח 1 לעמדתה מיום 8.9.2024). זהו מסמך המצוי באתר משרד הרווחה והשירותים החברתיים (כהפניית המשיבה בסעיף 3 לתגובתה) שכותרתו “צו הורות פסיקתי מתווה” (להלן: “מסמך המלצות הצוות המקצועי”), ובו אמור, בין היתר, כדלקמן:
כאן אף יונח, כי במסמך המלצות הצוות המקצועי לעיל, נבחרה לשימוש המילה “ניתן” וזאת בזיקה לצורך בקיומו של צו הורות פסיקתי; מילה העומדת, לכאורה, בהיפוך להכרח הנטען כעת על ידי המשיבה, בהליך דנא, באשר לצורך בצו הורות פסיקתי לקביעת אימהות; זאת כאשר אף הודגש, כי המדובר לכתחילה במקרה בו יתבקש צו הורות בעל תנאים מרוככים (סעיף 6 לתגובת המשיבה מיום 8.9.2024).
נוסף על האמור, אין חולק, כי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים, כמו גם חוק תרומת ביציות, חרף קרבתם הנורמטיבית, אינם חלים בנסיבות שבהן המדובר בהליכי פונדקאות שנערכו מחוץ לגבולות ישראל.
פרמטר נורמטיבי חשוב נוסף, שאף עליו אין חולק – הוא ההכרה בהיות הזיקה הגנטית – הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות, מבין ארבעת אדני ההורות, כמפורט בפסיקת בית המשפט העליון (בע”מ 1118/14 פלונית נ’ משרד הרווחה והשירותים החברתיים (פורסם במאגרים המשפטיים, ,1.4.2015 סעיף 8 לפסה”ד של כב’ השופט נ’ הנדל). הדברים ידועים אך יוזכר, כי הזיקה הגנטית המומשגת אף כ”מודל ההורות הטבעית” מצויה בדברי חקיקה נוספים (כדוגמת חוק שיווי זכויות האשה, התשי”א -1951, סעיף 3(א) וחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב -1962, סעיף 14) ומוזכרת רבות בפסיקה (ר’ למשל בע”מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ’ ההורים הביולוגים, פ”ד ס(1), 124).
בהקשרה של הזיקה הגנטית יש להדגיש את מעמדה הרם של הבדיקה הגנטית במדרג הראייתי להוכחת הורות, לצד היותה אחד האמצעים המקובלים להוכחתה (ר’ למשל בג”צ 10533/04 איל ויס ואח’ נ’ שר הפנים ואח’ (פורסם במאגרים המשפטיים, 28.6.2011), סעיף 23 לפסה”ד של כב’ השופטת א’ פרוקצ’יה, על מלוא ההפניות שם ולרבות ע”א 2558/91 פלונית נ’ פלוני, פ”ד מז(2) 8, 13 (1993); רות זפרן “של מי אתה ילד? על פגמיו של ההסדר הקיים בדין הישראלי בשאלת קביעת האבהות” הפרקליט מו(ב) 311, 319-320 (2003)).
בהקשר זה יש מקום לפנות אף לפסה”ד של ביהמ”ש המחוזי, אשר עסק בשאלת הצורך בביצועה של בדיקה גנטית בעניין קביעת הורות בהליכי פונדקאות הנערכים בחו”ל; כאשר המשיבה היא שעתרה לקביעתה של הבדיקה כתנאי מחייב בהליכי פונדקאות אלה.
בית המשפט קיבל את עמדת המשיבה, וקבע את הצורך בביצועה של בדיקה גנטית בהליכי פונדקאות הנערכים מחוץ לגבולות המדינה; בהתאם קבע, כי בהבדל ממקרים שבהם ניתן להסתפק במדרג ראייתי אחר (כבחשש ממזרות) אזי “מעת שעסקינן בשאלת הכרה בתהליך המבוסס על הסכם פרטי, ולאור החששות כפי שפורטו, דומה כי על בית המשפט לקבוע את ההורות על סמך בדיקה גנטית” (ר’ עמ”ש (ת”א) 43811-11-12 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית (פורסם במאגרים המשפטיים, 9.5.2013, פסקה 53 לדעת הרוב של כב’ השופט י’ שנלר; להלן “עמ”ש (ת”א) 43811-11-12”); לעניין חשש ממזרות בהקשר לעיל ר’ בעמ”ש 24955-03-11 נ’ נ’ ה’ (פורסם במאגרים האלקטרוניים, 28.8.12); פסה”ד עליו דחה בית המשפט העליון את בקשת רשות הערעור בבע”מ 7038/12 פלוני נ’ פלוני (פורסם במאגרים המשפטיים, 16.10.2012)).
נימוקי הכרעת פסק-דין זה (שלעיל) משיקים גם לעניינינו אנו, ותומכים, לעמדתי, בהיעתרות לסעד המבוקש; ובפרט שלושת אלו:
עוצמת הקשר שבין הזיקה הגנטית לבין הליך הפונדקאות – “עולה כי הן המחוקק הישראלי והן הועדה בהמלצותיה, שמו את הדגש על כך כי בתהליך הפונדקאות תנאי הכרחי, הגם שיכול ואינו מספיק, קשר גנטי בין הילוד לבין אחד מההורים המיועדים” (עמ”ש (ת”א) 43811-11-12, לעיל פסקה 41 לדעת הרוב של כב’ השופט שנלר; הדגשה לא במקור).
השימוש בבדיקה גנטית בהליכי פונדקאות של הורים וביתר שאת של האם (בפרט כשבבני זוג יהודים עסקינן) כנגזרת מעקרון “טובת הילד” וככזו העולה בקנה אחד על שמירת “זכויות היילוד”, כאמור שם: “ככל שמדובר בבדיקה גנטית של האב בלבד, הרי בדיקה זו תסיר כל ספק, ולו ספק קלוש זה או אחר, כי יכול והילד אינו נושא את המטען הגנטי של אחד מהוריו המיועדים לפחות. על אחת כמה וכמה, בעת שמדובר בבדיקה גנטית גם של האם המיועדת. בדיקה שכזו יש בה חשיבות גם לנושאים אחרים הקשורים בטובתו של הילד, כגון בשאלות הקשורות לרפואה ותורשה, על כל המשתמע מכך, וככל שמדובר ביהודים, תימנע בדיקה שכזו את הצורך אשר יכול ויתעורר בשאלת גיורו של הילד, ואין צורך, כאמור, להכביר מילים בנושא אחרון זה לרבות נוכח אשר נטען היום, אודות קושי בגיור מעת שמדובר בפונדקאות חו”ל” (שם, לעיל פסקה 51 לדעת הרוב של כב’ השופט; הדגשות לא במקור).
אופן בירור הקשר שבין היילוד לבין הוריו בראי עקרון השוויון – הן בין אב לאם; הן בין היילוד בפונדקאות חו”ל לבין יילוד בפונדקאות בישראל (בראי מורכבותו של ההליך בפרט מצד ההורים); כאן מציין בית המשפט, תחילה, כי “דומה כי עצם הדרישה, בעת שהאב בלבד ערך בדיקה גנטית, כי האם תנקוט בהליכי אימוץ, יש בה אף לקומם, מעת שאכן מדובר בילד הנושא את המטען הגנטי של האם, באופן ברור וחד משמעי (שם, שם); ומוסיף בסיפא להכרעתו, בבחינת למעלה מן הצורך: “למעלה מהנצרך נציין, כי נראה שיש מקום לעודד גם עריכת בדיקה גנטית על-ידי האם המיועדת, באופן שימנע את הצורך בנקיטת הליכי אימוץ על-ידי האם המיועדת, כך גם ככל שמדובר ביהודים, תימנע בדיקה שכזו את הצורך בעריכת גיור” (שם, סעיף 56 לדעת הרוב של כב’ השופט שנלר; הדגשה לא במקור); ובוחר לנעול את הכרעתו בעניין השוויון בין היילודים: “אולם, סבורני כי לא די בכך (קרי בעריכת בדיקה גנטית כתנאי מוקדם בפונדקאות חו”ל – ה.מ.ש), ונראה כי יש מקום, ולו במסגרת אותו “הסדר ביניים”, לדרוש אף עריכת בדיקה גנטית של האם, ובמיוחד לאור עמדתה האחרונה של המדינה. באופן זה, אותו ילד שבא לעולם, לאחר ציפייה ארוכה וטיפולים קשים של ההורים המיועדים, יזכה למעמד זהה של כל יילוד בישראל” (שם, פסקה 58 לפסה”ד, הדגשה לא במקור, ה.מ.ש)
נדבך פסיקתי משמעותי נוסף במסגרת נורמטיבית זו היא הכרעתו של כב’ השופט נ’ שילה, ביושבו בבית המשפט לענייני משפחה; הכרעה שניתנה במקרה בו מתקיימת קרבה נסיבתית יתרה לנסיבות העומדות להכרעה בפניי בגדרי ההליך דנא (תמ”ש (ת”א) 21170-07-12 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (פורסם במאגרים המשפטיים,2.3.2013; להלן: “תמ”ש (ת”א) 21170-07-12”).
זהו מקרה שבו עתרו ההורים למתן פסק-דין הצהרתי הקובע את אימהות המבקשת ליילוד שנולד במסגרת הליך פונדקאות בגיאורגיה, בתהליך שבו הופרתה ביצית המבקשת בזרעו של המבקש, וזאת על יסוד בדיקת רקמות שהוכיחה את אמהותה (והכל כבנסיבותינו אנו).
בית המשפט קבע, כי ניתן בנסיבות אלה ליתן פסק-דין הצהרתי הקובע את אימהותה של המבקשת בהיותה בעלת המטען הגנטי של היילוד (ביצית).
בבסיס הטעמים להכרעה עמדה עובדת העדרה של חקיקה המסדירה את סוגיית הליכי הפונדקאות בחו”ל, לצד מעמדן הנורמטיבי של המלצות וועדת מור יוסף, שאין ספק כי לא עוגנו בדין, וועל כן מעבר להיותן מקור השראה אין הן בעלות תוקף: “המלצות הוועדה לא עוגנו בדין הישראלי ואין להם כל תוקף מחייב. (לעניין תוקפן של המלצות ועדה ראו עמ”ש 39526-03-12 ש. נ’ ב. [פורסם בנבו] (20.9.12) וכן תמ”ש 14993-02-11 ר.ד. נ’ מ.ד. [פורסם בנבו] (1.1.13)). אולם, המלצותיה של הוועדה מהוות מקור השראה. לאור ריבוי המקרים של ביצוע הליכי פונדקאות בחו”ל, טוב יעשה המחוקק אם יזדרז ויסדיר נושא חשוב זה” (שם, סעיף 21 לפסה”ד).
נוסף על כך – מחדד ומדגיש בית המשפט את עקרון השוויון בעניין זה; זאת בין היתר על יסוד הסדרים במשפט משווה במדינות שונות בנוגע לייחוסו של הצאצא בהליך פונדקאות. כאשר בהקשר זה מסתמן, כי חרף קיומם של הבדלים בין ההסדרים התחיקתיים חל עקרון השוויון אשר לפרוצדורה של יסודה נקבעות אבהות ואמהות: “עיון במשפט המשווה מלמד כי לפי כל אחת משתי השיטות, קיים שוויון ביחס להתייחסות לאבהות ולאימהות. כלומר, בין אם נותנים תוקף להסכם לפני הלידה ובין אם ההורות מוקנית לאחר הליך משפטי, יש שוויון בין הפרוצדורה לקביעת אבהות לפרוצדורה לקביעת אימהות” (שם, סעיף 36 לפסה”ד).
עוד מוסיף וקובע ביהמ”ש, מכוחו של עקרון השוויון ובהעדר חקיקה, כי “במצב החוקי הקיים היום, עיקרון השוויון מביא למסקנה כי ניתן להצהיר על אימהותה של התובעת בדומה להצהרה על אבהותו של התובע. בניגוד לכך, כאשר מתברר כי האם המיועדת איננה בעלת המטען הגנטי אלא אך ורק נשואה לבעל המטען הגנטי היא תתבקש לאמץ את הנולד (ראו תמ”ש 21535-09-11 ס’א’ נגד ס’מ’ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 17.6.12))” (שם, סעיף 40 לפסה”ד).
הנה כי כן, הטעמים שביסוד הכרעת ביהמ”ש עודם רלבנטיים גם למצב הנורמטיבי דהיום, חרף חלוף הזמן מאז מועד פסיקתם – וזאת בהעדר הסדר חקיקתי בנדון; ועל כן הולמים הם ותומכים בהיעתרות לסעד המבוקש אף בגדרי הליך זה.
למען הסדר הטוב ראוי לציין בהקשרו של פסה”ד לעיל, כי המשיבה, בחרה שלא לערער על פסק-דין זה והוא הפך חלוט; משמעות לבחירה חודדה בפסה”ד של ביהמ”ש המחוזי (לעיל) שציין, כי “המדינה הודיעה מפורשות כי אין בכוונתה להגיש ערעור על פסק הדין. הנה כי כן, לאור פסק הדין ועמדת המדינה האמורה, פסק הדין הפך לחלוט, דהיינו אותה הסכמה של המדינה במקרה דנן, כי גם האימהות של האם המיועדת דנן, תיקבע אך ורק בהתאם לבדיקה הגנטית, וללא צורך בהליכים נוספים, חורגת עתה מהמקרה הספציפי דנן, ומשכך, מעת שאכן מתבצעת בדיקה גנטית הן על-ידי האב המיועד והן על-ידי האם המיועדת, יהיה די בכך בכל הקשור להכרה בהורים המיועדים כהורי הילד ורישומו כילדם של הוריו המיועדים, בעת שעסקינן בפונדקאות חו”ל” (עמ”ש (ת”א) 43811-11-12, לעיל, פסקאות 43-44 לדעת הרוב של כב’ השופט שנלר; הדגשות לא במקור).
למען הסדר הטוב, יצוין, כי במרוצת התפתחות הפסיקה, ניתן פסק-דינו של כב’ השופט נ’ שילה והפעם כערכאת ביהמ”ש המחוזי עמ”ש (ת”א) 34119-06-22 היועצת המשפטית לממשלה נ’ ה’ ל’ (פורסם במאגרים המשפטיים, 17.1.2024).
בערעור זה קבע ביהמ”ש, כי בצדק הכריע ביהמ”ש לענייני משפחה (כב’ השופט ש’ בר-יוסף, בתמ”ש 51072-12-18 פ’ נ’ נציג היועץ המשפטי לממשלה ואח’ (פורסם במאגרים המשפטיים, 13.2.2020) בקובעו, כי יש ליתן פסק-דין הצהרתי לאם הגנטית של התינוקת שבאה לעולם במסגרת הליך פונדקאות חו”ל; הגם שבמקרה שדובר בבנות זוג, שאחת מהן נשאה את המטען הגנטית והעובר שהופרה בתרומת זרע אנונימית הושתל ברחמה של זוגתה – נקבע כאמור, כי אין מניעה למתן פסק-דין הצהרתי לקביעת האימהות של האם הנושאת מטען גנטי, ובכך אף לא יצר ביהמ”ש אדן הורות חדש.
כן הדהד בפסיקתו את קביעת בית המשפט העליון, בלשונו של כב’ השופט מ’ חשין, לפיה “אכן, קול הדם קול חזק הוא, קול הוא המתגלגל מקצה הארץ ועד קצה, קול מחריש אוזניים הוא, הוא החזק בקולות” (בע”מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים נ’ ההורים הביולוגיים (פורסם במאגרים המשפטיים, 21.4.2005), פסקה 14 לפסה”ד של כב’ השופט מ’ חשין).
מני מועד פקיעת הנוהל – 1.4.2024 – שעל יסודו ניתנו עד לנקודת זמן זו ובאופן שוויוני פסק-דין הצהרתיים הן לאבהות, הן לאימהות באותה הדרך בהליכי פונדקאות שנערכו בחו”ל – ניתן לזהות בפסיקת בתי המשפט לענייני משפחה דיון ער בסוגיה זו, והדברים עולים וביתר שאת אף מהאמור בהודעת ב”כ המבקשים מיום 29.11.2024.
אומר כבר עתה, כי נכון לנקודת זמן זו ניתן לאתר בקרב פסיקת בתי המשפט לענייני משפחה מגמה לפיה, בנסיבות של לידת קטין במסגרת הליכי פונדקאות חו”ל, יש מקום לקביעת אימהות באותו האופן שבה ניתן לקבוע אבהות; קרי באופן המייתר צורך בהליך משפטי נוסף בדמות צו הורות פסיקתי או צו אימוץ; ואפרט.
ביום 1.10.2024 ניתן פסק דין, ע”י כב’ סגנית הנשיא, השופטת רותם קודלר-עייאש, לפיו ניתן לקבוע את אמהותה של התובעת בדרך של מתן פסק-דין הצהרתי על יסוד עריכת הבדיקה הגנטית, וכך הורה.
נסיבות המקרה דומות לנסיבותינו אנו; ולפיהן דובר בתינוקת הנושאת את המטען הגנטי של האב והאם ונולדה לאחר הליך פונדקאות בגיאורגיה, ונערכו בדיקות גנטיות לשני ההורים שהוכיחו את הקשר הגנטי בינם לבין התינוקת.
בנימוקיו קבע ביהמ”ש, בין היתר, כי לא ניתן לקבל את עמדת המדינה לפיה אין בסיס חוקי לקביעת אימהות על יסוד זיקה גנטית, בין היתר, בהיותה סותרת את המצב העובדתי ששרר בישראל עד ליום 2.4.2024 – מועד פקיעת הנוהל, שקבע במפורש כי אבהות כמו גם אימהות ייקבעו על יסוד בדיקת רקמות והצהרת הפונדקאית. בזכות האם, כמו גם הקטינה כי לא יידרש מהן כל תנאי נוסף מעבר להוכחה מובהקת של הורות ביולוגית; העדר הסדר חוקי אין משמעו הסדר שלילי בהכרח; נכון להיום אין במשפט בישראל הסדרה כוללת לקביעת שאלת ההורות כמו גם הוראות חוק המסדירות במפורש – מונחי אבהות, אמהות או הורות; ברם לצד זאת התפיסה היא, כי הורות, קודם לכל – מוגדרת כהורות ביולוגית, כעולה אף מאדני ההורות שפורטו בפסיקת ביהמ”ש העליון; כך גם קיבל בית המשפט את טענת קיומה של אפליה וקבע בזיקה לכך, ותוך שהוא מבחין בין נסיבות מצב זה שבהן מתקיימת זיקה גנטית של שני ההורים לקטינה וקובע אף ביחס אליו שאין מקום ליצור אפליה: “עוד מצאתי שלא ליצור או לאפשר כל אפליה בין שני הורי הקטינה. שניהם הוריה הביולוגיים אשר עקב מצב פיזי לא הצליחו לשאת את ההיריון בעצמם ואולם שניהם הורים ביולוגיים של הקטינה וסבורתני כי טובתה מחייבת כי ההורות הביולוגית של שני הוריה כלפיה תקבע באותה דרך, ללא יצירת מסלול שונה לכל אחד מהוריה הביולוגיים. […] ואולם בעניינו שעה שעובדתית אין הבדל בין ההורים, אין ליצור הבדלים משפטיים ביניהם בדרך קביעת ההורות כלפי הקטינה” (תמ”ש (ב”ש) 42196-10-23 פלוני נ’ היועצת המשפטית לממשלה משרדי ממשלה (פורסם במאגרים המשפטיים, 1.10.2024; להלן: “תמ”ש (ב”ש) 42196-10-23”, סעיף 32 לפסה”ד; הדגשות לא במקור).
למען הסדר הטוב יצוין, כי המשיבה ציינה, שערעור מטעמה הוגש על פסק-דין זה; ב”כ המבקשים הוסיף ועדכן, כי, בשלב זה נדחתה בקשת המשיבה לעיכוב ביצוע פסק-הדין בהחלטת ביהמ”ש המחוזי מיום 4.11.2024 (ר’ הודעתו מיום 29.11.2024).
לאותה תוצאה ובאותו האופן פסק אף בית המשפט לענייני משפחה, כב’ השופט עובד אליאס ביום 9.10.2024 (תמ”ש (ראשל”צ) 1999-03-24 (טרם פורסם)); כב’ השופט אליאס מציין מפורשות, כי מצא להצטרף לעמדה ולנימוקיה של כב’ השופטת קודלר-עייאש, בהינתן הזהות הנסיבתית בין המקרים; ובנוסף מצא להדגיש מספר נימוקים וביניהם – ייעול וקיצור ההליך המשפטי בעניין פונדקאות כלל ופונדקאות חו”ל בפרט, אשר בה נתקלים ההורים לעיתים בקושי בהוצאת התינוק שנולד בארץ זרה והבאתו ארצה בלא פסק-דין; טובת הקטין עולה בקנה אחד עם רישומה המהיר של אמו בהתאם לתוצאות חוות הדעת הגנטית לרבות בהינתן להשלכות הכרוכות מאי הרישום, כגון בענייני אפוטרופסות וירושה היכולות להיות הרות גורל. משום כך אף במקרה זה מצא בית המשפט להעתר לסעד המבוקש וליתן פסק-דין הצהרתי בדבר האימהות באותו האופן שבו ניתן פסק-הדין בעניין האבהות.
גם במקרה זה ציינה המשיבה, כי הגישה ערעור על פסק-הדין לבית המשפט המחוזי (מרכז); אשר למיטב הידיעה נכון לכתיבת שורות אלה טרם הוכרע ולמצער בפס”ד שפורסם.
ביום 24.11.2024 ניתן פסק-דין נוסף מאת ביהמ”ש למשפחה בת”א, כב’ השופטת לורן אקוקה, בנסיבות דומות של הליך פונדקאות שנערך בגיאורגיה שבסופו נולדה תינוקת מביצית המבקשת שהופרתה בזרעו של המבקש; דבר שהוכח אף בבדיקות הגנטיות שבוצעו. ביהמ”ש מצא ליתן פסק-דין הצהרתי משלים הקובע את אמהותה של המבקשת לאחר שנקבעה ובאותה הדרך אבהותו של המבקש. בין יתר טעמיו מדגיש ביהמ”ש את עקרון השוויון הנדרש להחלה לא רק במישור היחסים שבין אב לאם, אלא גם בין האמהות שנדרשו להליכי פונדקאות במהלך התקופה שבה נהג הנוהל ולאחר פקיעתו, בפרט שעה שלא חל שינוי במצב החוקי: “באשר לאדן השוויון, אני סבורה כי הורותה של המבקשת 2 צריכה להיות זהה לזו של המבקש 1 באשר הקטינה נושאת את המטען הגנטי של שניהם. […] עם זאת לא מצאתי להסתפק רק בהשוואת מעמדה של המבקשת 2 למבקש 1. למעשה יש להשוות מעמדה של המבקשת 2 למעמדן של אימהות אחרות אשר עברו את המסלול הדומה למבקשת 2 בדרך להפוך לאם ולהחזיק תינוק הנושא את המטען הגנטי שלה […] ואשר המשיבה הסכימה עד לפקיעת תוקפה של הוראת המעבר ביום 1.4.2024 להכיר באימהותן במסגרת פסק דין הצהרתי. בהקשר לאמור יש לזכור כי הן הנוהל והן הוראת השעה לא שינו את המצב המשפטי שכן עסקינן בעמדה של המשיבה אשר לא הייתה מבוססת על הוראה חוקית ונועדה לספק מענה עד שהמחוקק הישראלי יידרש לסוגיה” (תמ”ש 55647-04-24 ג’ ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה ואח’ (פורסם במאגרים המשפטיים, 24.11.2024).
בפסק דין נוסף, מיום 28.11.2024, שאף עניינו בני זוג שהביאו לעולם ילד, הנושא את מטענם הגנטי, באמצעות הליכי פונדקאות בגיאורגיה, כאשר הדבר אף עולה מתוצאת הבדיקות הגנטיות שערכו, קבע בית המשפט, כב’ השופטת שירלי שי, כי הוא מקבל את עתירת המבקשים וקובע את אימהותה של המבקשת כלפי הקטין על דרך מתן פסק-דין הצהרתי. מדגיש ביהמ”ש את ההבדל “שאינו אך סמנטי” בין מתן צו הורות על יסוד קשר גנטי לבין מתן צו הורות פסיקתי, זאת דרך פריזמה של שלושה היבטים: “הראשון שבהם – אפליה מגדרית. השוני בין אבהות לאימהות. משגם לתובע וגם לתובעת קשר גנטי לקטין, קביעת הורותו של התובע על פי קשר זה, אל מול קביעת הורותה של האם בדרך אחרת – על פי צו פסיקתי, מהווה אפליה מגדרית. השני שבהם – הגדרה משפטית אל מול מציאות עובדתית. אין מחלוקת כי קשר גנטי הוא קשר משפחתי. […] הכרזת התובעת, שיש לה קשר גנטי לקטין, כאימו בצו הורות פסיקתי, במקום הכרזתה על פי הקשר הגנטי, מהווה פער גדול בין האמת העובדתית לאמת המשפטית, פער שניתן להימנע ממנו מראש, ולא צריך לתקנו בדיעבד. השלישי שבהם – טובת הקטין. בניגוד לטענת הנתבעת, ומבלי לקבוע מסמרות בסוגיה האם שלושה הורים משרתים את טובת הקטין או לאו, אין זה המקרה דנן. […] הלכה למעשה נותקה כל זיקה בינה לבין הקטין, כך שסוגיית שלושה הורים אינה קיימת במקרה דנן. מנגד, טובת הקטין היא הכרה בשני הוריו באותו האופן, מניעת הארכת הליכים ו/או אי יציבות משפטית” (תמ”ש 49750-04-24, מיום 28.11.2024, הותר בפרסום, סעיף 23 לפסה”ד).
בין לבין, ביום 5.11.2024 נתן ביהמ”ש, כב’ השופטת יוכבד גרינוולד-רנד החלטה בבקשה שהוגשה מטעם המשיבה לביטול חלקי של פסק-דינה שקבע הורות שני המבקשים על יסוד תוצאות בדיקת הרקמות בזיקה לתינוקת שנולדה בהליך פונדקאות בגאורגיה; הווה אומר שבמקרה זה מצא ביהמ”ש ליתן לכתחילה פסק-דין הצהרתי לקביעת אבהות ואמהות באותו האופן.
ביהמ”ש דחה את בקשת המשיבה בהחלטה; ההחלטה שהותרה בפרסום בהשמטת פרטים מזהים הובאה כלשונה ע”י ב”כ המבקשים כדלקמן: “לאחר עיון בטיעוני הצדדים – המבקשים הרו את הקטין באמצעות אם פונדקאית בגיאורגיה. אין חולק כי הזרע והביצית הם מהמבקשים. חוות דעת גנטית קבעה כי אכן המבקשים הינם הוריה הביולוגים של הקטינה. נוכח זאת, לא ברור מדוע היועמ”ש עומד על עתירה עצמאית של האם למתן צו הורות פסיקתי או צו אימוץ כלפי בתה שלה. מתן צו הורות פסיקתי, לא כל שכן צו אימוץ, כלל אינם רלוונטיים שעה שמדובר בקשר הורות ביולוגי של אם ובת, שהוכח מדעית בחוות דעת גנטית. לפיכך הבקשה לביטול פסק דין-נדחית. מסירה אישית” (תמ”ש 15339-04-24, החלטה מיום 5.11.2024; הדגשות לא במקור).
מקרה נוסף שבו מצא בית המשפט למשפחה לפסוע באותו מסלול נורמטיבי ולהעניק לאם פסק-דין הצהרתי בדבר אימהות, ללא צורך בהליך נוסף כצו הורות עבור יילוד שנולד בהליך פונדקאות בחו”ל – מצוי בהכרעת כב’ סגן הנשיאה, השופט טל פפרני מיום 10.11.2024.
ברם, כאן, בהבדל מהמקרים הקודמים, הנסיבות שונות; כאשר מדובר באם יחידנית שביצעה הליך פונדקאות בארה”ב, על דרך הפריית ביצית שלה בזרע מתרומת זרע אנונימית; כאשר במקרה זה מציין ביהמ”ש, כי אין חשש לקיומה של הורות משולשת, ואף עולה צורך וביתר שאת במתן פסה”ד המכיר באם. בין יתר טעמיו, מדגיש ביהמ”ש כי “בלב הכרעה עומד עקרון טובת הילד המנחה מרכזי בדיני המשפחה בישראל, ובפרט בסוגיות הנוגעות להורות ולקביעת מעמדם של ילדים. בהקשר של פונדקאות חו”ל וקביעת הורות, עקרון זה בא לידי ביטוי במספר היבטים: הכרה בהורות הגנטית והמשפטית, ללא צורך בהליכים מורכבים או ממושכים; יציבות משפטית, קביעת ההורות באופן ברור ומהיר מעניקה לילד יציבות ובטחון משפטי; זכות הילד לזהות; שוויון בין ההורים” (הדגשות במקור; תמ”ש 23772-05-24 אלמונית נ’ משרד המשפטים/הממונה על קשרי משפחה ואח’ (פורסם במאגרים המשפטיים, 10.11.2024). בנוסף, מדגיש ביהמ”ש את עקרון השוויון בין ההורים הביולוגיים בזיקה לאופן קביעת ההורות בהליכי פונדקאות חו”ל, לרבות על דרך סקירת פסיקה העוסקת בכך (שם, סעיף 20 לפסה”ד).
מנגד, למיטב הידיעה ולמצער ככל שפורסם או הוצג לפניי על ידי מי מהצדדים,
קיים נכון לנקודת זמן זו, פסק דין אחד המקבל את עמדת המשיבה וקובע את הצורך בקיומו של הליך משפטי נוסף לקביעת אמהות בנוגע ליילוד הבא לעולם בהליכי פונדקאות חו”ל.
במקרה זה עסקינן, כבמקרה שלפנינו, בתינוקת הנושאת את המטען הגנטי של האב והאם ונולדה לאחר הליך פונדקאות בגיאורגיה, כאשר לאחר עריכת בדיקות גנטיות לשני ההורים וחרף קביעותיהן המבססות את הקשר הגנטי – החליט ביהמ”ש לענייני משפחה בירושלים, כב’ השופטת אורית אביגיל יהלומי, ליתן פסק-דין הצהרתי לאב בלבד ואילו בנוגע לאם –קבע, כי יש לנקוט בהליך נפרד למתן “צו הורות פסיקתי” או “צו אימוץ לצורך כינונה של אמהות התובעת ביחס לקטינה. במסגרת הנימוקים התקבלה עמדת המדינה על טעמיה וחששותיה בנוגע לזכויות הפונדקאית כמו גם טובת הקטינה ומניעת מצב של שלושה הורים; בנוסף, הטענה לקיומה של הפליה בין אב לאם באופן הסדרה זה (כקביעת כב’ השופט שילה, לעיל)) נדחתה על ידי ביהמ”ש שקבע בזיקה לכך, כי “פסיקה זו אינה מהווה תקדים או הלכה המחייבים את בית משפט זה וכי מאז אותו פסק דין, עבר למעלה מעשור וסוגיית פונדקאות חו”ל נדונה בפסקי דין נוספים ובוועדות שונות, כאמור בתגובת ב”כ היועמ”ש, והוסדרו נהלים ספציפיים לעניין זה כאמור לעיל” (תמ”ש (ירושלים) 69083-01-24 פלוני נ’ פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי) (פורסם במאגרים המשפטיים, 22.9.2024, סעיף 70 לפסה”ד).
וליישום בנסיבות דנא
לאחר שעיינתי בכלל המונח בפני והבאתי בחשבון את מכלול הטענות והשיקולים, מצאתי תחת נסיבותיו של מקרה זה להיעתר לבקשת המבקשים; ולהלן נימוקיי.
אין חולק וכך עולה בבירור מבדיקת הרקמות שערכו המבקשים – כי הקטין נולד כתוצאת הליך הפונדקאות על בסיס הפרייה ביצית המבקשת בזרעו של המבקש; קרי מתקיימת זיקה גנטית בין הקטין למבקש, כמו גם בינו לבין המבקשת.
אשר לניתוק הקשר שבין הפונדקאית לקטין – יצוין, כי במועד שבו החלו הצדדים בתהליך הפונדקאות, שבמסגרתו הגיע לעולם הקטין, אפשר הנוהל הנוהג בישראל את קביעת אימהותה של המבקשת באותו האופן שבו תוצהר אבהותו של המבקש; קרי על דרך ביצועה של בדיקת רקמות, הצגת מסמכים נדרשים, לרבות המעידים על ניתוק קשר הפונדקאית ומתן פסק-דין הצהרתי בהתאם הקובע קשרי הורות.
יותר מכך, בגדרי ההליך דנא הוצג לפניי תצהיר הפונדקאית על ויתור זכויות בנציגות ישראל בטביליסי ביום x.x.2024, קרי שנחתם לאחר הולדת הקטין, ממנו עולה בבירור, דבר העדר זיקה או קשר לרבות ניתוק בינה לבין היילוד; זאת כאשר המבקשים ציינו בהודעתם המשלימה בנדון, כי התצהיר נוסח בעבר בהתייעצות עם מי מנציגי המשיבה (ר’ תשובת המבקשים מיום 1.12.2024 על נספחיה).
עובדה זו יש להביא אף בראי הדין הנוהג בגיאורגיה; שהיא מדינה שבה קובע החוק העדר זיקה בין הפונדקאית ליילוד, כעולה, בין היתר, אף מפסיקת ביהמ”ש בנדון: “על פי חוות דעת של הדין הזר שהוגשה לבית המשפט, ההסכם נעשה בהתאם לחוק בגיאורגיה שלפיו, לאחר לידת התינוק, אין לאם הפונדקאית כל זיקה לתינוק שנולד והתובעים הם האפוטרופסים הבלעדיים של התינוק” (ר’ תמ”ש (ת”א) 21170-07-12, לעיל, סעיף 1 לפסה”ד של כב’ השופט נ’ שילה; הדגשה לא במקור).
עוד יצוין, כי הגם פקיעת הנוהל נכון לנקודת זמן זו – לא שונה דבר ביחס לאופן קביעת אבהות אף מצידה של המשיבה; משכך, גם כיום אין כל מניעה לקביעת אבהותו של המבקש כלפי הרך הנולד, לרבות תחת נסיבותיו של ההליך לפניי; ובהתאם ניתן ביום 21.10.2024 פסק-דין חלקי, בהסכמתה המשיבה המצהיר והקובע בהתאם.
על רקע האמור, אומר ובזהירות ובמלוא הכבוד המתחייבים, כי מתגלע קושי מובן למתן משקל לטעמיה של המשיבה בנקודת זמן שרירותית לכאורה זו, למצער לחלקם, כאשר אין לדידה בטעמים אלה כדי לגרוע מהיתכנות למתן פסק-דין הצהרתי לקביעת אבהות.
שהרי לכאורה אותם חששות, למשל בנוגע למעמד וזכויות הפונדקאית רלבנטיים – הן כאשר מדובר בקביעת אבהות, הן כאשר מדובר בקביעת אמהות; והגם שכך אין כל התנגדות מצד המשיבה כאמור לקביעת האבהות תחת אותו מצב עובדתי נתון. ואדגיש וביתר שאת, כי אין באמירה זו כדי חלילה למעט מחשיבותן של טענות אלה שראוי שיקבלו מענה הולם; ברם דומה, כי המענה הראוי להן מקומו, למשל, במסגרת אמנות בינלאומיות, כעולה אף מדיוני והמלצות ועדת מור-יוסף בנדון.
דומה, כי קושי זה מתחדד פי כמה על רקע העובדה – שלאחר שכבר ניתנו המלצות הצוות המקצועי בשנת 2021 על יסוד אותם טעמים – עדיין הוארך אותו נוהל מעת לעת,
ולבסוף אף נקבע מתחם זמנים נרחב , בן מספר שנים, עד למועד שנקבע לפקיעתו של אותו נוהל; קרי בין יום ה- 21.10.2021 ועד ליום 1.4.2024. והדברים משתקפים נכוחה בהמלצות הצוות המקצועי: “בהתאם להמלצות הצוות, נדרש כינון הורות לבעלת הביצית, גם במצבים שבהם הוכח קשר גנטי לשני בני הזוג שהביאו ילד בפונדקאות מחוץ לישראל. נקבעה הוראת מעבר, אשר הוארכה מעת לעת, ולפיה נדחתה כניסתה לתוקף של המלצה זו, כך שהדרישה לכינון הורות במצבים אלו נכנסה לתוקף ביחס ללידות שאירעו החל מיום 1.4.2024” (ר’ נספח 1 לתגובת המשיבה, עמ’ 1).
והינה היום על יסוד אותם טעמים שהיו ידועים אף לעת קביעת וקיום הנוהל במשך שנים, מבקשת המשיבה מבית המשפט לנהוג אחרת, בהינתן פקיעתו של הנוהל; כאשר פקיעה זו בהבדל מאקט של ביטול, מתרחשת באותה סביבה נורמטיבית שבה לא חל כל שינוי חקיקתי מחייב.
דומה, כי בהינתן כלל האמור עד כה, מקבלים משנה תוקף דבריה הנכוחים של כב’ סגנית הנשיא, השופטת קודלר-עייאש, הקובעת, כי “לא ניתן לקבל את טענת היועמשי”ת כי אין בסיס חוקי לקביעת אימהות על יסוד זיקה גנטית בענייננו, שכן לא זו בלבד שטענה זו אינה מבוססת אלא שהיא סותרת את המצב העובדתי ששרר במדינת ישראל עד ליום 2.4.2024 המועד בו פקע (הא ותו לא) הנוהל הפנימי שהונהג ע”י היועצת המשפטית לממשלה עד אז ובמסגרתו נקבעה האימהות המשפטית בהתאם לתוצאות הבדיקה הגנטית שבוצעה. יודגש כי הנוהל הפנימי פקע ולא בוטל ולא התקבלה כל חוו”ד משפטית או הסדר חוקי שסתר אותו” (תמ”ש (ב”ש) 42196-10-23, לעיל, סעיף 21 לפסה”ד; הדגשות לא במקור).
הדבר אף עשוי לעורר שאלות לא פשוטות, כגון בדבר משמעותם של פסקי הדין שניתנו על יסוד אותו נוהל הנוהג משך שנים, והאין בכך כדי “לצבוע” פסיקות אלה לאחור באופן בעייתי; כל זאת וביתר שאת שעה שבטובתם של קטינים עסקינן; כמו גם בשיקולי יציבות וודאות משפטית.
ואשוב ואדגיש בשנית, כי אין בכלל האמור לדידי, כדי לקבוע מסמרות או כדי חלילה למעט מחשיבות טענות הצדדים בנדון, לרבות טעמי המשיבה, אלא כדי לחדד יותר מכל – את הצורך בקיומו של דיון משמעותי ומהותי שעל בסיסו תוסדר נורמטיבית ובאופן בהיר הסוגיה דנא; כאשר עד אז דומה, שקשה להלום קביעה שרירותית לכאורה, לפיה החל מנקודת זמן כזו או אחרת – אין זה ראוי עוד להמשיך ולפסוק באופן זה.
אשר על כן ולאור המקובץ לעיל, מצאתי לקבל את בקשת המבקשים בעניין אופן קביעת אימהותה של מבקשת כלפי הקטין, על בסיס אותו מסד שעל יסודו נקבעה זה מכבר אבהותו של המבקש בגדרי ההליך דנא; ובהתאם ליתן בזאת פסק-דין הצהרתי הקובע, כי המבקשת היא אמו של הקטין; המבקשים יגישו פסיקתא לחתימה בהתאם.
בנסיבות העניין, נוכח התוצאה אליה הגעתי ותוך שהבאתי בחשבון את בקשת הצדדים למתן הכרעה על יסוד המצוי בתיק, מצאתי להורות, כי המשיבה תשלם הוצאות למבקשים, אך ברף הנמוך, בסך של 2,500 ₪.
המזכירות תמציא הפסק לידי הצדדים ותסגור את התיק.
פסק הדין יהא מותר בפרסום לאחר השלמת התממה להשמטת פרטים מזהים ותיקוני הגהה.
ניתן היום, א’ כסלו תשפ”ה, 02 דצמבר 2024, בהעדר הצדדים.
