לפני
כבוד השופט אריאל ממן
התובע
מ. ל.
ע”י ב”כ עוה”ד שאול נפתלין
נגד
הנתבעת
ר. ל.
ע”י ב”כ עוה”ד אברהם אטיאס
פסק דין
לפני תביעת התובע (להלן: “התובע” או “האב”) לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), תשנ”א-1991, (להלן: “חוק אמנת האג”), להורות על השבת ילדיו הקטינים למקום המגורים הרגיל שלהם, ב…. הנתבעת (להלן: “הנתבעת” או “האם”) עותרת להורות על דחיית התביעה וטוענת כי לא מתקיימים התנאים להחזרת הקטינים ל…, בהתאם לתנאי האמנה.
רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים
האב והאם אזרחי ישראל ו…, אשר מתגוררים מזה מס’ שנים ב… (זאת החל משנת 2016 לערך), נשואים זל”ז ולהם 5 ילדים קטינים, שהגדולה שבהם בת כ-10.5 שנים והקטן שבהם בן כ-3 שנים.
על פי כתב התביעה, ביום 03.06.2024 הגיעו הצדדים לחתונת בני משפחה בישראל והיו אמורים לשוב חזרה ל… ביום 24.06.2024.
ביום 10.06.2024 או בסמוך לכך הודיעה הנתבעת לתובע כי אין בכוונתה להשיב הקטינים ל… וכי הגישה תביעת גירושין בישראל.
ביום 30.06.2024 התגרשו הצדדים בהסכמה בבית הדין הרבני בתל אביב, תוך שבית הדין קובע בפסק דינו מאותו יום, כי הצדדים מתגרשים בהסכמה ושאר העניינים ידונו לאחר הגט (ראו: נספח 4 לכתב ההגנה).
יש לציין כי בפרוטוקול הדיון בבית הדין הרבני מאותו מועד מתועדת שיחה בין ב”כ הצדדים, כדלהלן:
…
ב”כ הבעל: כפי שכבר אמרתי הבעל צריך לחזור עוד היום לחו”ל לכן מבוקש לביטול צו עיכוב יציאה. אנחנו מבקשים שהילדים יחזרו גם לחו”ל.
ב”כ האישה: סליחה זה לא היה הסיכום.
ב”כ הבעל: אני מחזיר את הדרכונים אני לא חייב זה לא כפוף, מידי אני אחראי באופן אישי להחזיר את הדרכונים לאמא. להניח את דעתם שלא יהיה חלילה וחס חשש, אני מוכן במידה ולא יוחזרו הדרכונים היום, הבעל יחויב ב 20,000$.
ביה”ד: מוסכם על כולם?
ב”כ האישה: כן
ב”כ הבעל: כן. לא אכפת לי להתחייב גם על מיליון דולר כי אני יודע שיוחזר. כיוון שיש לו טיסה היום אני מבקש ביטול עיכוב יציאה.
ב”כ האישה: הייתה התחייבות לתת את הדרכונים לפני הגט אנחנו מסכימים להסדר שהוצג. למען הסר ספק מובהר שאין בהחזרת הדרכונים שנלקחו מהאמא משום קביעה ואו הסכמה לכל עניין מכל סוג שהוא לעניין הילדים.
…
ביום 11.08.2024 הוגשה התביעה שלפני להחזרת ילדים חטופים על פי חוק אמנת האג.
לטענת התובע מקום מגוריי הקטינים הקבוע הינו ב…, ולא הייתה כל הבנה או הסכמה להישאר לגור בישראל; מרכז חייהם של הצדדים והקטינים הינו ב… ועל כן יש להורות על החזרת הקטינים למקומם הטבעי; בנסיבות בהן פעלה האם באופן חד צדדי, תוך שהיא מותירה את הקטינים בישראל ללא הסכמת האב, יש להחיל את חוק אמנת האג ולהורות על השבת הקטינים ל….
לטענת האם, יש לדחות את התביעה, אשר הוגשה מטעמים הזרים לאמנה ומתוך ניסיון להשיג הישגים במסגרת המשא ומתן וכן מהטעם שמתקיימים החריגים הקבועים בסעיף 13(א) לאמנה בדבר הסכמה והשלמה של האב להמשך המגורים של הקטינים בישראל.
בהחלטתי מיום 11.08.2024 קבעתי כי לנוכח הדחיפות ובשעה שהתובענה הוגשה בעיצומה של פגרת בתי המשפט, הדיון בה יתקיים למחרת היום (12.08.2024) והתרתי לאם להגיש תצהיר תשובה עד למועד הדיון, תוך שהבהרתי שככל שלא יעלה בידיה לעשות כן, היא תמסור גרסתה וראיותיה במועד הדיון.
ביום 12.08.2024 התקיים דיון במעמד הצדדים (האב נוכח בדיון באמצעות היוועדות חזותית ממקום מושבו ב…) בו קבעתי מועד לשמיעת הוכחות והוריתי על מינוי מומחית מטעם ביהמ”ש (ד”ר ללי גרשנזון) בשאלה האם האב מהווה סיכון לאם ולקטינים והאם קיים חשש כי האב עלול לפגוע בקטינים, כפי טענת האם (טענות שהוכחשו ע”י האב).
כמו כן, התרתי לנתבעת להגיש כתב הגנה מטעמה בתוך 7 ימים ממועד הדיון.
ביום 20.08.2024 הגישה הנתבעת כתב הגנה מטעמה ובקשה לזימון עדים ובהחלטתי מיום 20.08.2024 נעתרתי לבקשה לזימון עדים.
ביום 17.09.2024 הוגשה חו”ד מומחית ביהמ”ש, במסגרתה הודיעה כי לא התרשמה כי קיימת סכנה לילדים או לאמם, ככל שביהמ”ש יחליט על השבת הקטינים ל… על מנת לנהל שם את התהליך המשפטי שיסדיר את תנאי הפרידה והקשר בין הילדים לאביהם.
מומחית ביהמ”ש ציינה כי לא בדקה הודעות שהציגה בפנייה האם ביחס לכך שהיא מאוימת, תוך שסברה כי אין זה מתפקידה לנהל שיחה עם אדם שמשתייך, לכאורה ועל פי נטען על ידי האם, למאפיה היהודית בניו יורק.
כפי הרשום ברישא חו”ד, המטפל של האב לא הסכים למסור מידע אודות הטיפול בו, כך שלא ניתן היה לאמת או להפריך טענות האם בעניין מסוכנות לכאורית של האב.
עוד הוסיפה המומחית כי הקטינים צמאים לקשר עם אביהם, מתגעגעים אליו וזקוקים לנוכחותו בחייהם והפגינו צורך עז שהוא יהיה חלק מחייהם.
לסיכום, המליצה המומחית כי ביהמ”ש ישקול החזרתם של הקטינים ל… שם יוכלו הצדדים להשלים את הליך הגירושין, לקבוע את האחריות ההורית וחלוקת זמני השהות וייתכן כי יהיה מקום לדון להשיבם לישראל, בין אם בהסכמה ובין אם באמצעות קביעת ביהמ”ש שם.
בהחלטתי מיום 06.10.2024, התרתי לתובע להשתתף בדיון ההוכחות באמצעות היוועדות חזותית ודחיתי עמדת הנתבעת בעניין זה, זאת לנוכח המצב הביטחוני השורר במדינה והספק האם יעלה בידיו של האב למצוא טיסה לישראל. כמו כן, הבהרתי כי לנוכח הדחיפות הקיימת בבירור התובענה, לא ניתן להורות על דחיית מועד הדיון וכי בנסיבות הקיימות, אין מנוס מהתרת ההשתתפות בהיוועדות חזותית.
הצדדים לא חלקו על מסקנות חו”ד בעניין טובת הקטינים, אולם והגם שהתובעת לא עמדה על בירור החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה, הרי שמצאתי להעיר כי קיימות לכאורה סוגיות שלא נבדקו ע”י המומחית ודומה כי לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי האם יש ממש בטענת האם, לפיה קיים חשש שהחזרתם של הקטינים תחשוף אותם לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותם במצב סיכון אחר.
עדויות הצדדים ועדיהם
ביום 08.10.2024 התקיים דיון הוכחות ובו נחקרו הצדדים על טענותיהם. כמו כן, נשמעו עדויות העדים, טוען רבני מרדכי שיינין והרב י. א..
מעדותו של האב נלמד כי הוא זה שיזם פניה לאנשים מטעמה של האם על מנת לנסות להגיע להסדר כולל (עמוד 12, שורה 16).
למרות האמור ולמרות שהתברר כי עו”ד מטעמו עמד על הקדמת מועד הדיון לסידור גט (ראו נספח 2 לכתב ההגנה) וסירב לבקשה הצד שכנגד לדחייתו בשל אירוע משפחתי של ב”כ הנתבעת, ולמרות שהאב סבר כי בדרך קבע, יש להסדיר את כל העניינים הכרוכים בגירושין בטרם סידור הגט (ראו: עמ’ 15, ש’ 10), הכחיש הסכמות כלשהן בעניין מקום מגוריהם הקבוע של הקטינים ועדותו בעניין זה העלתה תמיהות רבות, כפי שיפורט להלן:
תחילה הכחיש האב קיומו של משא ומתן כלשהו (עמ’ 12, ש’ 19-20 וכן עדותו מיום 12.8.2024), אולם התברר בהמשך עדותו, כי לכאורה אף הוחלפה בין הצדדים טיוטת הסכם (עמ’ 13, ש’ 26), אך לשיטתו של האב, באופן תמוה והגם שלהבנתו מדובר היה בהסכם כולל, הסכם זה לא כלל הוראות ביחס למקום מגוריהם של הקטינים (שם, ש’ 27-28), זאת כאשר אך שורות ספורות קודם לכן העיד האב כי שני הצדדים סברו שעליהם לנהל את כל ענייניהם, מלבד הגירושין, ב… (שם, ש’ 1).
ניכר היה כי האב בעדותו ניסה להסתיר קיומן של הסכמות בעניין הקטינים, כאשר בכל פעם שנשאל שאלה שלא הייתה נוחה לו, השיב תשובות מתחמקות. לכשנשאל האב על ידי בית המשפט האם חזר בו מההסכם, אישר כי סגר את כל הפרטים הכרוכים בגירושין, אולם טען כי הוא לא זוכר מהם הפרטים שנכללו בהסכם ועל מה בדיוק הסכים (עמוד 14, ש’ 32-33), זאת למרות שמיד לאחר מכן ובאופן מפתיע זכר האב כי בהסכם נרשמו הוראות לעניין המזונות, הביקורים והרכוש (שם, ש’ 34).
כך גם ביקש האב לשכנע את ביהמ”ש כי למרות שמדובר במשא ומתן שהתנהל אך לפני חודשים ספורים (כפי שהתברר מעדותו שלו עד לסמוך להגשת התביעה דנן – ראו: עדות האב עמ’ 17, ש’ 5-6), ביקש האב לטעון כי הוא לא זוכר “מה היה כתוב שם” (עמוד 14, ש’ 31-32).
למרות האמור, האב אישר כי עו”ד מטעמו ערך הסכם “הגיוני ושיויוני” (עמ’ 15, ש’ 1), אולם שוב ביקש לשכנע את ביהמ”ש כי דווקא בסוגיית הקטינים הוא אינו זוכר מה נרשם בהסכם זה (שם, ש’ 2).
האב ניסה להרחיק עצמו מפעולות שביצע בא כוחו (עורך דין אשר עדיין מופיע כמייצג בתיק בית הדין הרבני, כפי שהתברר מעדותו של טוען רבני שיינין, שתובא להלן) תוך שהוא טוען כי מדובר היה ביוזמה פרטית של עוה”ד שאינה על דעתו (עמ’ 15, ש’ 4), זאת למרות שאישר כי עו”ד סלומון אכן ייצג אותו בהליך הגירושין ושאל אותו מה רצונו (עמ’ 13, ש’ 14 וש’ 20).
כך ניסה האב להרחיק עצמו מאדם שניהל בשמו משא ומתן (הרב ר’ – ראו: עמ’ 18, ש’ 13) וזאת למרות שבתחילת הדיון אישר כי הוא זה שפנה אליו וביקש ממנו לנהל משא ומתן עם הצד שכנגד (עמ’ 16, ש’ 30-31).
למרות האמור, אישר האב כי הוא יודע שאותו רב שניהל את המשא ומתן בשמו, הציע שהקטינים יישארו בישראל, תוך קביעת סכום המזונות ואופן הביקורים שלו את הקטינים (עמ’ 17, ש’ 1), וכי בהצעה שהוחלפה בין המתווכים, הקטינים היו אמורים להתגורר בישראל (שם, ש’ 22) אך לדבריו, הדבר נעשה שלא על דעתו.
כפי שניתן ללמוד מעדותו של האב עצמו, בעיצומו של שיח שהתנהל בין הצדדים באמצעות מתווכים מטעמם, הוא פעל באופן חד צדדי והגיש את התובענה לביהמ”ש (עמ’ 17, ש’ 5-6), זאת למרות שבמשך חודש וחצי לערך, ממועד עזיבתו את הארץ לאחר סידור הגט, שקט על שמריו ולא הביע כל התנגדות לכך שהקטינים ימשיכו להתגורר בישראל (שם, ש’ 7-11).
לכשנשאל האב אודות שיחה שהתקיימה ביום 11.08.2024 בין שני המתווכים, במסגרתה שאל נציג האם את נציג האב, האם ההסכמות הן על דעתו של התובע וכי המתווך מטעם האב אישר כי מדובר בהסכמה מפורשת של האב שהקטינים ימשיכו להתגורר בישראל, השיב האב “אני לא יודע מה הבין הרב ר’…זה לא היה בהסכמתי והוא דיבר מדעתו” (עמ’ 18, ש’ 12-13).
עם זאת, אישר האב כי הוא לא חושב שהמתווך מטעמו (הרב ר’) “חלם” ואישר כי הוא והמתווך מטעמו דיברו על הסכמות והסתפקו האם להגיש תביעה לפי אמנת האג, אם לאו (שם, ש’ 22).
האב התקשה להסביר מדוע בשיחה שהתקיימה בין ב”כ הנוכחי של האב לבין המתווכים ביום 11.08.2024 (בסמוך להגשת התביעה דנן), הביעו המתווכים בפני ב”כ חשש אודות ניהול ההליך לפי אמנת האג (ראו: דברי ב”כ האב, עמ’ 8, ש’ 9-10 לפרוטוקול הדיון מיום 12.08.2024) ואישר כי חששם של המתווכים היה מכך שביהמ”ש יחייב את הילדים להגיע ל… (עמ’ 19, ש’ 8-9 לפרוטוקול מיום 08.10.2024) ולשאלה מדוע המתווך מטעמו לא שמח על כך שביהמ”ש ישיב את הקטינים ל… כפי עמדתו המוצהרת של האב בהליך זה, השיב האב “השאלה למה הרב ר’ לא שמח אני לא יודע” (שם, ש’ 11).
לבסוף, לכשנשאל האב האם ככל שביהמ”ש יחייב את הקטינים לחזור ל… אך האם תבחר להתגורר בעצמה בישראל, ביקש האב כי ביהמ”ש יחייב גם את האם לחזור ל… וככל שפס”ד לא יחייב אותה לעשות כן ורק הילדים יצטרכו לשוב ל…, השיב האב “זו שאלה מצוינת ואני לא יודע את התשובה” (שם, ש’ 12-16). יצוין בעניין זה, כי לאחר שמיעת ההוכחות (ביום 9.10.2024) הוגשה הודעה מטעם ב”כ האב ולפיה לאחר התייעצות “עם גדולי ישראל” ככל שהאם לא תשוב עם הקטינים ל…, האב ייטול את מלוא האחריות ההורית על ילדיו.
בעדותו, הכחיש האב כי חלק מההסכמות היו שדירת הצדדים שנרכשה מכספי ירושה של האם, תחולק בחלקים שווים באופן שהאב ירכוש את חלקה של האם בדירה, והיא תוכל לרכוש בכספים אלה דירה בישראל (שם, ש’ 17-21), אולם כפי שנלמד מעדותה של האם ומעדותו של הרב א’, שלא נסתרו, הסכמות הצדדים כללו הסכמה הכוללת רכישת חלקה של האם בדירת הצדדים, באופן שיאפשר לאם לרכוש דירה חלופית בישראל (ראו: עדויות האם והרב א’ להלן).
עדות האם ועדיה אף קיבלה אישור מעדותו של האב מיום 12.08.2024 שבה אישר כי ההסכמה כללה רכישת חלקה של האם בדירה המשותפת על ידו, על מנת שהאם תוכל לרכוש דירה בישראל (ראו: עמ’ 3, ש’ 34) באופן המטיל ספק בגרסתו בדיון ההוכחות.
מהימנותו של האב כולה עמדה בספק, לנוכח עדותו הספונטנית ביום 12.08.2024 שבה הכחיש קיומו של משא ומתן כלשהו, כל מעורבות של האדמו”ר, והסכמה כלשהי ואילו מעדותו במועד שמיעת ההוכחות נלמד כי אכן התקיים משא ומתן, אכן הייתה מעורבות של האדמו”ר ושל המתווכים וכי אכן בחלק מהנושאים (כך לשיטתו) אף עלה בידי הצדדים להגיע להסכמות.
מעדותה של האם, אשר לא נסתרה, נלמדו העניינים הבאים:
הגעת הצדדים לישראל, נועדה להיות זמנית, שכן הצדדים הגיעו לביקור משפחתי, אולם בסמוך לכך הודיעה האם לאב כי היא מעוניינת להתגרש ולשיטתה, כבר מהרגע הראשון הוסכם כי היא והקטינים ימשיכו להתגורר בישראל (עמ’ 20, ש’ 18-19, עמ’ 21, ש’ 21) וכי המשך ניהול משא ומתן התבסס על נקודת הנחה זו.
מעדותה של האם עלה כי הוסכם תחילה שהצדדים יגיעו להסדר כולל בבית הדין הרבני ולא ב… וזאת תוך מתן סמכות לבית הדין ליתן פס”ד בעניין יתר העניינים הכרוכים בגירושין והכחישה טענת ב”כ האב כי ההסכם שעליו דיברו כלל אך ורק את נושא המזונות ולא הסכמה להמשך מגוריה שלה ושל הקטינים בישראל (עמ’ 20, ש’ 29-36).
לכשנשאלה האם האם יכול להיות שהוסכם שהיא תחזור ל… וכי ענייני הרכוש יתבצעו שם, השיבה בשאלה כיצד ניתן לדבר על טובת הקטינים בהשבתם לחו”ל בעת שההסכמות היו שהאב ימשיך להתגורר בדירה המשותפת ובעת שכל חפציהם של הקטינים נמצאים בדירה זו, תוך שהיא מבהירה כי להבנתה דרישתו של האב להשיב הקטינים ל… מנוגדת לטובתם בנסיבות בהן הצדדים מתגרשים וכאשר הוסכם שהאב ירכוש את חלקה בדירה המשותפת (עמ’ 21, ש’ 4-10).
האם ציינה כי הפניה להקפאת כרטיסי הטיסה חזור ל… הייתה יוזמה של ב”כ האב והכל מתוך הבנה שהאם והקטינים נשארים בישראל (עמ’ 21, ש’ 15-17).
האם הבהירה בעדותה כי הפעם היחידה שבה נאמר לה (לפני הגשת התובענה שבכותרת) כי יש צורך להשיב את הקטינים ל… הייתה בדיון בבית הדין הרבני ביום 30.06.2024 והדבר נאמר לראשונה מפיו של ב”כ הנוכחי של האב זאת כאשר ב”כ האב עד לאותו מועד (עו”ד סולומון) נתן הסכמה מפורשת לכך שהקטינים ימשיכו להתגורר בישראל (עמ’ 21, ש’ 21-25).
האם העידה כי בשיחה שקיים האב עם הקטינים, הוא הודיע להם שיגיע לבקר אותם ויביא להם מתנות (שם, ש’ 25). טענה זו אף קיבלה ביטוי בעדותו של האב מיום 12.08.2024 במסגרתה אישר כי אכן התקיימה שיחה כזו שבה אף הודיעו לו הקטינים שהם עברו להתגורר בדירה חדשה בישראל והוא לא הביע בפניהם עמדה לפיה הוא עומד על כך שישובו ל… (עמ’ 4, ש’ 22-28).
האם ציינה את הפתעתה הגמורה מעצם הגשת התביעה שבכותרת שכן עד לאותו רגע ההתנהלות הייתה מתוך הסכמה, כאשר ברור שהקטינים ימשיכו להתגורר בישראל (עמ’ 21, ש’ 27-32).
ביחס לפרוטוקול הדיון בבית הדין הרבני (ראו סעיף 5 לעיל) הבהירה האם כי דברי טוען רבני שיינין, שייצג אותה בבית הדין הרבני, שאין כל הסכמה בעניין הקטינים, מתייחסים לאמירתו החדשה של ב”כ האב בדיון בבד”ר כי על הקטינים לשוב להתגורר בחו”ל, כאשר ב”כ האם השיב באופן מידי בעניין זה כי מדובר בחריגה מסיכום קודם וכי דברי ב”כ בעניין חוסר ההסכמה לעניין הקטינים, נועדו על מנת להבהיר שההסכמה להעברת הדרכונים של הקטינים לידי האם, אינה כוללת הסכמה להשבת הקטינים לחו”ל (עמ’ 22, שורה 1-3).
למרות ניסיונו של ב”כ האב להציג את דבריה של האם כסותרים את עדותה מיום 12.08.2024, האם השיבה באופן קוהרנטי והבהירה שעדותה הקודמת התייחסה לנסיבות שמלמדות לשיטתה על הסכמה של האב (השיחה עם הקטינים, כפי המתועד בעמ’ 6, שורה 29) ואילו בעדותה במועד שמיעת ההוכחות היא התייחסה להסכמה רחבה יותר שבאה לידי ביטוי גם במסגרת דברים מפורשים שנאמרו ע”י המתווכים ושלא ציינה אותם בעדותה בדיון הראשון (עמ’ 22, ש’ 4-21).
האם ציינה עוד בעדותה, שהצדדים התגוררו בחו”ל במשך 8 שנים מטעמים הקשורים באב וזאת למרות שכל משפחתם מתגוררת בישראל, ועובדה זו לדבריה הייתה הבסיס להבנה ברורה כי היא והקטינים נשארים להתגורר בישראל (עמ’ 23, ש’ 12-14).
האם ציינה גם כן, כי הסיבה שעד כה לא הוגשו תביעות מטעמה נובעת מהעובדה שהצדדים ניהלו משא ומתן ומכך שהייתה סבורה שיגיעו להסכם ללא צורך בבירור משפטי (עמ’ 23, ש’ 25-26).
בנוסף לעדויות הצדדים, נשמעה עדותו של טוען רבני מרדכי שיינין, אשר ייצג את הנתבעת בהליך בבית הדין הרבני ומעדותו נלמדו העניינים הבאים:
להבנתו של העד, כבר בשלב השיחה הראשונית של האם עם האב ביום 10.06.2024 הייתה הסכמה שהקטינים ימשיכו להתגורר בישראל (עמ’ 26, ש’ 18).
העד ציין כי ייצג בהליך בבית הדין הרבני מתחילתו, כי רק בשלב מאוחר יותר הוגשה הודעה על ייצוג מטעם עו”ד סולומון וכי הוא ועו”ד סולומון ניהלו משא ומתן, כאשר גם במהלך המשא ומתן הייתה הבנה ברורה שהאם והקטינים נשארים להתגורר בישראל וכי בפרטי המשא ומתן שבין הצדדים נכללו גם הסכמות לעניין מזונות, הרכוש וענייני הקטינים (שם, ש’ 15-27).
אלא שלדברי העד על אף הסכמות מוקדמות בינו לבין עו”ד סולומון, לפתע הצטרף לתיק ב”כ הנוכחי של התובע אשר התנהל במנותק מעו”ד סולומון ועל כן פנה העד לעו”ד סולומון וביקש ממנו שהוא וב”כ הנוכחי של התובע יתאמו עמדות, שכן בעוד הם שוקדים על עריכת הסכם, ב”כ הנוכחי של האב עומד על סידור הגט בדחיפות לנוכח רצונו של האב לחזור ל…, וזאת במנותק מהכוונה המוקדמת לערוך הסכם כולל (שם, ש’ 30-34).
לדברי העד, ניהול המשא ומתן התקיים אל מול עו”ד סולומון ואילו ב”כ של האב פנה אליו אך ורק בעניין סידור הגט (עמ’ 27, ש’ 1-2).
העד הבהיר שוב ושוב כי מבלי להיכנס לפרטי המשא ומתן, הייתה הבנה ברורה שהצדדים עורכים הסכם הכולל הסכמה להישארות האם והקטינים בישראל (עמ’ 27, ש’ 5-6, וכן שם, ש’ 36 ועמ’ 28, ש’ 1-3).
העד ציין כי המתין לקבלת טיוטת הסכם מעו”ד סולומון על יסוד ההסכמות בעל פה (שם, ש’ 8), וזאת כפי שהדברים באים לידי ביטוי גם בדוא”ל ששלח עו”ד סולומון לעד ביום 24.06.2024 ובו נכתב כי הוא “שוקד על בניית הסכם” (ראו נספח 2 לכתב ההגנה).
לשאלת בית המשפט, הבהיר העד כי עו”ד סולומון הציג לו ייפוי כוח שנתחם ע”י האב כבר ביום 14.06.2024 ונשלח לו ביום 17.06.2024 ועל יסוד כך נוהל המשא ומתן בין ב”כ הצדדים (שם, ש’ 12-14).
כפי שנלמד גם כן מעדותו של העד, ייפוי הכוח הנוסף שהוכנס לתיק בית הדין ע”י ב”כ הנוכחי של האב, נחתם ביום 24.06.2024 ונסרק לתיק ביום 25.06.2024 כאשר לא הוגשה לתיק כל בקשה להפסקת ייצוגו של עו”ד סולומון (עמ’ 28, ש’ 27-30).
העד הכחיש את הטענה כי לא הייתה כל הסכמה בעניין הקטינים והבהיר שדבריו בפרוטוקול הדיון בבית הדין הרבני לעניין חוסר ההסכמה (ראו סעיף 5 לעיל), התייחסו לדרישה החדשה של ב”כ הנוכחי של האב כי הקטינים ישובו לחו”ל ולדבריו מדובר היה ב “עז” שהוכנסה למשא ומתן ע”י ב”כ הנוכחי של האב רגע לפני סידור הגט, ומשכך הבהיר כי אין כל הסכמה בעניין זה (עמ’ 29, ש’ 5-8).
בסיום עדותו הבהיר העד כי עשה מס’ ניסיונות להשיג את הרב ר’ (המתווך מטעם האב), זאת ממספר מספרי טלפון, על מנת להודיע לו כי הוא מוזמן להעיד, אך ללא הצלחה (עמ’ 29, ש’ 30-31).
מצאתי את עדותו של טו”ר שיינין מהימנה וקוהרנטית ולא מצאתי ממש בניסיונו של ב”כ האב להטיל דופי בעדותו.
לבסוף, נשמעה גם עדותו של הרב י. א. אשר שימש כמתווך מטעם האם וניהל המשא ומתן אל מול מתווך מטעם האב (הרב ר’) ומעדותו נלמדו העניינים הבאים:
בסמוך להגשת התביעה, פנה אליו הרב ר’ וביקש לקבוע פגישה משותפת בנוכחות האדמו”ר ובנוכחות אדם נוסף, זאת על מנת להגיע להסדר כולל בכל העניינים הכרוכים בגירושין ולאחר שהובהר לו כי הרב ר’ מייצג את האב (עמ’ 30, ש’ 3-5; שם, ש’ 20 וכן עמ’ 31, ש’ 1).
לדברי העד המתווך מטעם הרב הבהיר לו שלנוכח כך שהאם עתידה להישאר בישראל, האב מבקש למכור את הדירה ולחלק את תמורתה בחלקים שווים וזאת על מנת שהאם תוכל לרכוש דירה בישראל (שם, ש’ 6-8) וכן ציין כי המתווך מטעם האב הודיע לו שהישארותה של האם בישראל תהיה פרקטית יותר וזולה יותר (עמ’ 31, ש’ 4-5). עדותו של הרב א’ בעניין זה סתרה באופן מוחלט את טענת האב שטען כי מדובר היה ביוזמה של המתווך מטעם האם ולא של המתווך מטעמו.
עוד הוסיף העד כי דווקא המתווך מטעם האב הבהיר שעל מנת שלא יבואו אליו בטענות חדשות בכל פעם שהוא פוגש בקטינים, הרי שכאשר הוא מגיע לבקר בישראל, הוא מעדיף לפגוש את הקטינים תחת פיקוח (שם, ש’ 8-11).
העד הוסיף והבהיר שהוא והמתווך הנוסף הסכימו כי ישכרו את שירותיו של עו”ד משותף שינסח את כל ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים באמצעות המתווכים בעל פה, וכי כוונתם הייתה שהסכם זה יובא לאישורו של ביהמ”ש (שם, ש’ 15-16).
עוד הבהיר העד, כי הוסכם גם גובה המזונות, זאת לפי המקובל ב… ולא לפי ערך גבוה יותר הנהוג בישראל, וזאת תוך הסכמה שהקטינים ילמדו בישראל ובכך יחסכו שני הצדדים כסף בגין שכר הלימוד, אשר נמוך יותר בישראל (שם, ש’ 17-19).
עוד תיאר העד את ההפתעה המוחלטת של האם, אשר התקשרה אליו ב”היסטריה” כהגדרתו, ביום שהוגשה התובענה בבית משפט זה (שם, ש’ 22-23).
העד הבהיר כי הוא גם כן הופתע מפתיחת ההליך בבית המשפט, אך נאמר לו בסמוך להגשת התביעה כי מדובר ב “משהו טכני, אף אחד לא הולך להחזיר אותה ל…” וכי הדבר נאמר לו 4 פעמים שאף אחד לא מתכוון להחזיר את האם ל…, אלא שמדובר בניסיון “לקבל קצת יותר” (עמ’ 31, ש’ 10-15).
העד הבהיר שהוא שאל את המתווך (הרב ר’) האם הדברים נאמרים על דעת האב והמתווך הודיע לו שהוא מדבר בשם האב וכי “שוקי” (ב”כ הנוכחי של האב) לא מדבר בשמו (שם, ש’ 17-18). יש לציין כי העד הבהיר כי שיחה זו מוקלטת ולא יתנגד להשמיע ההקלטה (עמ’ 33, שו’ 1-3), אולם ב”כ האב התנגד להסרת החיסיון מהקלטה זו, הכוללת פרטי משא ומתן שהוחלפו בין הצדדים (שם, ש’ 21-26).
ניסיונו של ב”כ האב להטיל דופי באמינותו של העד, לא צלחה, העד הבהיר כי אין לו כל אינטרס בהליך זה (עמ’ 32, ש’ 27-28), הכחיש כל קשר כלכלי לאם (שם, ש’ 29-30) ובאופן כללי עדותו הייתה מהימנה על ביהמ”ש ולא נסתרה, זאת במיוחד כאשר העד הבהיר שהוא מוכן להשמיע בביהמ”ש את הקלטת השיחה שלו עם הרב ר’.
בתום שמיעת העדויות ולשאלת ב”כ האם, השיב ב”כ האב כי הוא אינו מעוניין כי תשמע עדותו של הרב ר’ וביקש לטעון כי הוא לא יודע את מי הרב ר’ מייצג, ציין כי הוא חושש משמיעת עדותו, זאת בטענה שהרב א’ “אולי שילם גם לו כסף” (עמ’ 33, ש’ 9).
עוד יש לציין כי ב”כ האם ביקש מביהמ”ש כי יסייע לצדדים להגיע להסכמות, אולם ב”כ האב עמד בנחרצות על עמדתו והודיע “אני אומר לך שהם חוזרים לאמריקה, אין סיבה שביהמ”ש יביא להסכמות”. אציין גם כן בעניין זה, כי גם לאחר שמיעת סיכומי ב”כ הצדדים ניהל ביהמ”ש עם הצדדים וב”כ שיח מחוץ לפרוטוקול במטרה להביא הצדדים להסכמות, אולם זאת ללא הצלחה, ובנסיבות אלה אין מנוס מהכרעה בתובענה.
בתום שמיעת העדויות ולאחר הפסקה נשמעו סיכומי ב”כ הצדדים, ולהלן עיקרי טענותיהם:
טענות האב:
האב לא נתן מעולם הסכמה להשארת הקטינים בישראל, כך גם לא הייתה השלמה של האב לכך.
ב”כ הקודם של האב (עו”ד סולומון) אשר על פי הנטען הגיע להסכמות עם הצד שכנגד, ייצג את האב במשך ימים ספורים בלבד, כאשר האב חתם לו על ייפוי כוח ביום 14.06.2024 והחל מיום 24.06.2024, האב מיוצג ע”י ב”כ הנוכחי, ומשכך אין לייחס חשיבות למשא ומתן שנוהל ע”י עו”ד סולומון.
גם במסגרת ניסיונותיהם של הצדדים להגיע להסכמות, הוסכם שהילדים יחזרו ל… ולא הוצגה כל ראיה או טיוטת הסכם שממנה ניתן ללמוד כי הוסכם אחרת.
האב מעולם לא הסכים למה שהציע עו”ד סולומון ולמעלה מכך, כפי שניתן ללמוד מפרוטוקול הדיון בבית הדין הרבני, לא הייתה הסכמה כלשהי בעניין הקטינים.
לשאלת בית המשפט מדוע לא הוזמן עו”ד סולומון להעיד, השיב ב”כ האב כי עו”ד סולומון היה “דמות אזוטרית”, ואף אחד לא הקדיש חשיבות לקיומו (כך במקור) ובוודאי לא לדברים שאמר, אי לכך, בפרט כשקיימת אמירה מפורשת של הטו”ר בפרוטוקול הדיון בעניין היעדר ההסכמה בעניין הקטינים (ראו: ציטוט מפרוטוקול הדיון שהובא בסעיף 5 לעיל) ומשכך לא סבר ב”כ האב כי היה צורך להביא ראיות נוספות, או לשמוע את עדותו של עו”ד סולומון.
עוד נטען כי כתב ההגנה הינו ניסיון לתקן דברים שנאמרו בפרוטוקול הדיון מיום 12.08.2024 וכל הנטען בכתב ההגנה, הינו “גרסה מבושלת” של טענות האם.
לטענת ב”כ האב “שני אנשים” עצמאיים (תוך התייחסות לרב א’ ולרב ר’) ניהלו משא ומתן מטעם עצמם, ולדידו משא ומתן זה אינו מחייב את האב. “יש פה שני עסקנים שאחד חבר לשני”, “אף אחד לא ביקש ממנו לנהל משא ומתן”, ולדבריו, קל וחומר שלא היו הסכמות.
לכשנשאל ב”כ האב ע”י ביהמ”ש מדוע לא זימן את הרב ר’ לעדות, השיב שלא התבקש לעשות כן וכי הרב א’ “הוא עסקן גדול שחובק עולם, מגיע לכל מקום, אין לי מושג מה אני יכול לעשות עם הרב ר’…אני פחדתי להיפגש איתו…אני פחדתי שיקנו אותו בכסף”.
עוד הוסיף ב”כ האב כי מדובר היה למעשה ב “שני עסקנים ואדמו”ר שמנסים להחליט עבור הצדדים והם הכתיבו את הגט בצורה לא הדרגתית ופגעו בילדים” [עניין זה תמוה עד מאד טענת ב”כ האב שכן וכפי המתועד בתום הפרוטוקול, גם במועד כתיבת שורות אלה (ראו: הודעה שהוגשה ביום 09.10.2024 ע”י ב”כ האב), ממשיך האב להתייעץ מיוזמתו עם האדמו”ר, וב”כ האב אף ביקש להודיע עד ליום 09.10.2024 האם האב מוכן לקחת את הילדים ל…, ככל שהאם תחליט שלא לנסוע עמם ויעשה כן לאחר שהאב יתייעץ בשנית עם האדמו”ר (ראו עמ’ 35, ש’ 29 ועמ’ 40,ש’ 28-29)].
עוד הוסיף ב”כ האב כי גם בשלבי המשא ומתן התנגד האב שהילדים יישארו בישראל ולא נתן הסכמתו להסכמות בין הרב ר’ לרב א’ בעניין זה.
עוד הוסיף ב”כ האב, כי בעניין שלפנינו אף לא נערכה טיוטת הסכם (כפי שהדבר בא לידי ביטוי בעדותה של האם) ומשכך אין להשוות את נסיבותיו של הליך זה לבע”מ 741/11, שם נערכה טיוטת הסכם ואילו בנסיבות שבפנינו, התקיים משא ומתן בלבד.
אשר על כן, הפנה ב”כ האב לעניין זה לבע”מ 9624/17 שם קבע ביהמ”ש העליון כי לא ניתן להסיק “השלמה” ממשא ומתן שלא הבשיל לכדי הסכם.
לבסוף, ביקש ב”כ האב להפנות לחו”ד של המומחית שמונתה ע”י ביהמ”ש, ממנה עולה כי טובת הקטינים לחזור להתגורר ב….
נטל ההוכחה מוטל על כתפי האם, להוכיח שהייתה הסכמה וכי מצויים אנו בגדרי החריגים שבאמנת האג.
טענות האם:
לשיטת האם יש לדחות את התובענה על הסף, הן בשל כך שהאב אינו מבין מה הסעד המבוקש, שכן לא ניתן לחייב את האם לחזור להתגורר ב… וכי האב אף אינו רוצה שהקטינים יהיו תחת אחריותו, אלא בקשתו לחייב את הנתבעת לחזור ל… ולטפל שם בילדים.
לדברי ב”כ האם דווקא האמור לעיל מחזק את טענת האם כי מתקיימים החריגים הקבועים באמנה בדבר הסכמה או השלמה, שכן בשעה שהאב לא יכול לכפות על האם לחזור ל… ובשעה שהוא לא מעוניין לטפל בקטינים בעצמו, הרי שדי בכך על מנת להיכנס לגדרם של החריגים הקבועים באמנה.
כמו כן, טוענת האם כי בקשת האב נגועה בחוסר תום לב ומהווה שימוש פסול בהליכי אמנת האג ומשכך יש לדחות את התובענה גם מטעם זה, שכן בקשת האב נועדה לשרת מטרה הזרה לאמנה, שכן כפי שנלמד מהעדויות, התובענה הוגשה על מנת להשיג הישגים במסגרת המשא ומתן ולא בהכרח על מנת להשיב את הקטינים ל….
בענייננו מתקיימים החריגים שבאמנה, הן רכיב ההשלמה והן רכיב ההסכמה, שבגינם ביהמ”ש לא יורה על השבת הקטינים למקום המגורים הרגיל שלהם, ולשיטת הנתבעת ניתן להוכיח הסכמה והשלמה גם בפרקי זמן קצרים מאד, אם ביהמ”ש מתרשם ממערך הנסיבות המוצג לפניו שהייתה הסכמה או השלמה וכך יש להסיק מהנסיבות שבפנינו.
ב”כ האם הפנה לפסיקה שממנה הוא מבקש להוכיח כי גם במקרים שלא נחתמה טיוטת הסכם, ראה ביהמ”ש בהסכמות שהתגבשו בע”פ כהסכמה או השלמה העומדים בגדרי החריגים הקבועים באמנה.
לעניין טענות האב כי אין ללמוד על הסכמה או השלמה שהתגבשה במסגרת משא ומתן (בע”מ 9624/17), הרי שדווקא בפס”ד אליו הפנה ב”כ האב קובע ביהמ”ש העליון, שככל שביהמ”ש מתרשם מרצף של אירועים, הוא בהחלט יכול להגיע למסקנה שהתגבשה הסכמה או השלמה.
כפי שניתן ללמוד מעדותו של הרב א’, התובענה הוגשה לביהמ”ש מתוך מניעים זרים ומתוך ניסיון להפעיל לחץ על הנתבעת ועל מנת להגיע להישגים במסגרת המשא ומתן וזאת כשהאב עומד על הצורך להשיב הקטינים ל…, רק למראית עין.
לא ניתן לקבל טענת האב כי שלח אנשים לנהל משא ומתן מטעמו, אך אינו יודע מה כלל אותו משא אומן, מה הוא רוצה, ו/או מה הוסכם בפועל ומשכך יש לדחות טענת האב כי לא הסכים שהקטינים יישארו בישראל.
כפי שניתן ללמוד מעדותה של האם, שלא נסתרה, כבר בשיחה הראשונה בין הצדדים, התגבשה הסכמה שהאם והקטינים יגורו בישראל וכחלק מהסכמה זו, הוסכם שהאב יקנה את חלקה של האם בדירה ובתמורה שתתקבל, תרכוש האם דירה בעיר …, כאשר בסוגיה זו, התגבשה בין הצדדים הסכמה מובהקת, אשר מלמדת אף היא על הסכמתו של האב שהקטינים ימשיכו להתגורר בישראל.
כמו כן, כל הנסיבות, לרבות העובדה כי מתנהל משא ומתן בישראל על כל העניינים הכרוכים בגירושין (כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהחלטת בית הדין הרבני ובדואר אלקטרוני שנשלח ע”י ב”כ האב), מלמדות על הסכמת הצדדים כי הקטינים ימשיכו להתגורר בישראל ועל כן ביקשו להסדיר את כל העניינים הכרוכים בגירושין דווקא בישראל (והדבר סותר את טענת האב כי מלכתחילה הייתה הסכמה שמיד לאחר הגט, ישובו הצדדים ל… על מנת לברר את יתר העניינים שבמחלוקת).
העובדה שהתובע בחר שלא להעיד את עו”ד סולומון ואת הרב ר’ אשר ייצגו אותו, ניהלו משא ומתן בשמו ואף הגיעו להסכמות בשמו, מלמדת על כך שככל שעדויותיהם היו נשמעות, הרי שהללו היו משמשות לחובת האב והיו מפריכות את גרסתו.
לא ניתן להתעלם מהסכמותיו של עו”ד סולומון, שהיה שליח של האב וייצג אותו בהליך בבית הדין הרבני, או להקטין את משמעותן המשפטית ומשכך יש לראות בהסכמות שהתגבשו אל מול עו”ד סלומון ככאלה המלמדות על הסכמה ו/או השלמה של האב להישארותם של הקטינים בישראל.
גרסת האם מקבלת חיזוק מעדותו של הרב א’, אשר העיד אודות ההסכמות שגובשו בינו לבין הרב ר’ שכללו את הישארות הקטינים בישראל (כשנאמר לו בזמן אמת כי אין ממש בהצהרה לפיה האב מעוניין בהשבת הקטינים ל… וכי התביעה שביהמ”ש דן בה כעת הוגשה ממניעים טקטיים בלבד) ובשעה שעדותו של הרב א’ לא נסתרה והתובע אף לא טרח להביא את המתווך מטעמו (הרב ר’) יש לקבל עדות זו ולראות בה כעדות מרכזית ומהותית.
העובדה כי התובע סירב להשמיע בביהמ”ש את ההקלטה של השיחה בין הרב ר’ לרב א’, שם נשמע, לדבריו, באופן מפורש כי כל ההסכמות היו על דעת האב, מחזקת אף היא את גרסת האם.
העובדה כי בדיון מחודש 08.2024 הודה האב כי אישר בפני הקטינים שיבוא לפגוש אותם בישראל ושיביא להם את חפציהם מ…, מחזקת אף היא את טענות האם. לכך יש להוסיף את דברי ב”כ האב מאותו דיון, בדבר השיחה שקיים עם הרב א’ והרב ר’ שחששו מאד מכך שביהמ”ש בישראל יקבע כי על הקטינים לשוב ל…, וזאת תוך שהדבר מבסס הסכמה מוקדמת להמשך מגורים של הקטינים בישראל וכן מלמד על כך שההליך נועד לשרת מניעים הזרים לאמנה.
דיון והכרעה:
בפתח פרק זה אעיר, כי בדיון מיום 12.8.2024 הציג ב”כ האב תמונה של המשפחה (האב האם וכל ילדיהם, כשהם מחייכים ולבושים בבגדי חג). תמונה זו אינה משה משולחני ומראשי, מאז ועד עתה, תוך שביהמ”ש שם ליבו למצוקת הקטינים, למשבר החריף במשפחה, לעובדת היותם של הקטינים רחוקים מאביהם, כאשר אין לביהמ”ש ספק כי הקטינים עצמם, היו מעדיפים שהוריהם ימשיכו להתגורר תחת קורת גג אחת ולא יתגרשו זה מזו. אלא שלא בכך עסקינן, שכן תהא הכרעת ביהמ”ש אשר תהא- לדאבון הלב, את הקרע במשפחה זו אין בידי ביהמ”ש לאחות.
ולגופו של עניין- חוק אמנת האג נועד להתמודד עם מצב של חטיפות ילדים ממדינה למדינה, כאשר הנחת המוצא היא, שהעברת ילדים ממדינה למדינה על ידי אחד ההורים טומנת בחובה סכנות רבות. לא פחות חושב מכך, העברת ילד ממדינה למדינה, ללא הסכמת ההורה האחר, מנוגדת אף לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962, הקובע כי שני ההורים הם אפוטרופוסים על ילדיהם, והאפוטרופסות כוללת גם את הזכות והחובה להכריע בשאלת מקום מגוריו של הקטין (ראו ספרם של ש’ מורן, א’ עמירן, ה’ בר, הגירה וחטיפות ילדים – היבטים משפטיים ופסיכולוגיים, עמ’ 26 (2003)).
אמנת האג נועדה להבטיח חזרה מידית של ילדים שהורחקו שלא כדין ממדינתם, תוך מתן סעד מהיר ויעיל להחזרת הילד החטוף למדינה ממנה נחטף, כאשר שאלות האחריות ההורית (המוגדרת גם כזכות המשמורת), החזקת הקטינים וחלוקת זמני השהות שלהם בין הוריהם, תתבררנה בבית המשפט המוסמך באותה מדינה. ההנחה הרווחת היא כי טובת הקטין מחייבת, שלא יוברח על ידי אחד ההורים ומחייבת החזרתו למדינה ממנה נחטף.
אמנת האג מכירה בחריגים המעוגנים בסעיפים 12, 13 ו- 20 לאמנה, אשר בהתקיימם, נתון לבית המשפט שיקול הדעת האם להורות על החזרת הקטין למקום מגוריו.
לחריגים אלו ניתנה פרשנות מצמצמת בפסיקה, תוך קביעה כי השימוש בהם ייעשה במקרים נדירים וקיצוניים בלבד, מהחשש שהאמנה תרוקן מתוכנה ושלא יהפוך החריג לכלל [ראו: ע”א 7206/93 גבאי נ’ גבאי פ”ד נא(2) (להלן: “עניין גבאי”); בע”מ 1855/08 פלונית נ’ פלוני (מאגרים משפטיים, 8.4.2008)].
נטל ההוכחה להתקיימות החריגים רובץ על ההורה החוטף והטוען להתקיימות החריגים [ראו: בע”מ 2338/09 פלונית נ’ פלוני, 2009 (מאגרים משפטיים)].
סעיף 3 לאמנה קובע:
הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר –
(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת… על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן
(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.
זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה.
כפי עולה מהוראות הסעיף, תנאי מקדמי לתחולת כלל ההחזרה, הוא הפרת זכויות משמורת לפי הדין במקום מגוריו הרגיל של הקטין.
במקרה שלפני, מתעוררות שתי שאלות. הראשונה היא האם ביצעה הנתבעת מעשה של אי החזרה שלא כדין, כמוגדר בסעיף 3 לאמנה, בכך שלא החזירה את הקטינים ל… במועד המתוכנן. באם התשובה חיובית, עולה השאלה השנייה – האם ניתן להסיק מנסיבות המקרה כי חל אחד החריגים לחובת ההחזרה המיידית הקבועה באמנה.
יש להבחין בין שני סוגי “חטיפה” החוסים תחת סעיף 3 לאמנה. האחד הינו מעשה של “חטיפה אקטיבית”, קרי הרחקה ממקום המגורים הרגיל של הקטין, אל מדינה אחרת והשני (כפי ענייננו) הינו מעשה “חטיפה במחדל”, קרי אי-החזרת הקטין ממדינה מתקשרת אל מדינת מגוריו הרגילים של הקטין (ראו: בע”מ 9802/09 פלונית נ’ פלוני [(מאגרים משפטיים, 17.12.09) להלן: “פרשת פלונית”].
בענייננו, אין מחלוקת כי מקום מגוריהם הרגיל של הקטינים הינו ב…, שכן מקום המגורים מבטא מציאות חיים נמשכת, נקודת המבט היא של הקטין והמקום בו הוא מתגורר, תוך שנבחנים חיי היום-יום בעבר ולא בתוכניות העתיד (ראו: עניין גבאי) ואף לא נטען אחרת.
חלק מהקטינים נולדו אמנם בישראל, אך כולם גדלו והתגוררו בשנים האחרונות ב… וזאת משנת 2016 לערך ועד למועד ההרחקה.
כך גם אין מחלוקת כי בעת אי-החזרת הקטינים, המשמורת הייתה נתונה לשני ההורים במשותף, שכן עד למועד הנסיעה לישראל, התגוררו אלה תחת קורת גג אחת עם ילדיהם.
לפיכך, הימנעות האם מלהשיב הקטינים ל… בתום הביקור בישראל, עולה כדי הפרת זכויות המשמורת של האב.
על פי דין, אי קבלת הסכמת ההורה השני להוצאת הקטין לחו”ל או להשארתו במדינה שאינה מקום מגוריו הרגיל, ללא קבלת רשות בית המשפט, הופכת את ההוצאה של הילד ממקום מגוריו להרחקה שלא כדין [ראו: בש”א 1648/92 טורנה נ’ משולם, פ”ד מו(3) 38 בעמ’ 46-47 (1992)].
“מדובר בהגדרה רחבה של זכויות משמורת. ודוק, די שנדרשת הסכמת ההורה על פי הדין הזר להוצאת הקטינים או אי החזרתם מארץ אחרת, והוא לא הסכים, כדי ללמד שקיימת זכות למשמורת אשר הופרה” [ראו: ע”א 5271/92 פוקסמן נ’ פוקסמן (מאגרים משפטיים, 1992)].
בשעה שקבעתי כי בוצעה הרחקה שלא כדין, יש לבחון האם מתקיים אחד מהחריגים המנויים באמנה, המאפשרים השארת הקטינים בישראל. מטרת החריגים לחובת ההחזרה הינה איזון בין אינטרס הגשמת תכלית האמנה לבין הצורך לתת משקל מיוחד במצבים מתאימים לצרכיו של הילד ולהיבטים שונים הקשורים בטובתו. ראו: לעניין זה דבריה של כב’ השופטת פרוקצ’יה בבע”מ 672/06 אבו עראר נ’ רגוזו (2006, מאגרים משפטיים):
“באיזון שבין שני הערכים הללו, יש לתת, דרך כלל, משקל מכריע לאינטרס שבהחזרת הילד למשמורת ההורה ממנו נחטף, שהוא גרעינה הקשה של האמנה שתכליתה העיקרית להגן על שלטון החוק ועל כיבוד רב צדדי של משפטיהן של אומות בנות תרבות. באינטרס זה טמונה גם ההנחה כי החזרת הילד מקדמת את טובתו.”
לטענת הנתבעת, מתקיימים במקרה דנן שני חריגים לחובת ההשבה: “הסכמה והשלמה” (יש לציין כי מלכתחילה טענה הנתבעת כי מתקיים גם החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה ולפיו קיים חשש חמור שהחזרת הקטינים ל… תחשוף אותם לנזק פיזי או פסיכולוגי ותעמיד אותם במעמד בלתי נסבל, אולם הנתבעת לא עמדה על טענה זו, לנוכח מסקנות חוות הדעת מומחית ביהמ”ש).
סעיף 13(א) לאמנה קובע:
על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו… המתנגדים להחזרתו כי האדם… שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה (ההדגשה אינה במקור. א.מ.).
פירושו של חריג ההשלמה הוא כי מכלול הנסיבות מלמדות על השלמת ההורה הנחטף עם מעשה החטיפה לאחר מעשה החטיפה ומעבר הקטינים לארץ אחרת. ראו: דברי כב’ השופט הנדל בבע”מ 7784/12 פלונית נ’ פלוני (מאגרים משפטיים):
“לעניין הפרשנות שיש ליתן למונח “השלמה” נפסק כי השלמה תיתכן בין במעשה, בין במחדל. כן נאמר כי היא יכולה למצוא את ביטויה בהתנהגות חד פעמית – כגון בחתימה על הסכם עם ההורה “החוטף”, אך יכולה להיות גם משתמעת ממכלול עובדתי מסוים על פני רצף התפתחותי של אירועים. חריג ההשלמה, כך נפסק, מבוסס על רצונו הסובייקטיבי של בעל הזכויות במשמורת, המוצא את ביטויו בהתנהגות חיצונית הנמדדת בכלים אובייקטיביים. הזרקור מופנה אם כן להורה המסויים, ולא להורה הסביר בבחינה עובדתית ולא נורמטיבית. … במרכז הדיון ניצבת העמדה הסובייקטיבית של ההורה ממנו “נחטף” הילד”.
לעניין האופן בו מתגבש רכיב ההשלמה, קבע כב’ השופט מ’ אלון כב’ השופט מ’ אלון בע”א 473/93 ליבוביץ נ’ ליבוביץ, פ”ד מז (3) (72) שככלל, הזמן שחלף ממועד החטיפה ועד למועד בו גילה דעתו ההורה הנחטף כי הוא מתנגד לה הוא משתנה משמעותי, אך אין זה המשתנה יחיד:
“אם לא פעל ההורה כנגד מעשה ההרחקה במשך תקופה ניכרת שבה נמצא הילד במקום שונה ממקום מגוריו הרגיל, יובא חשבון אלמנט הזמן כאחת מכלל הנסיבות הנוגעות לעניין, כדי להסיק גם מכך שהתנהגותו של ההורה במשך התקופה הניכרת של ההרחקה אינה עולה בקנה אחד עם דרישתו המאוחרת להחזרת הקטין. כללו של דבר, חשיבות משך הזמן שחלף מעת הרחקת הילד היא על-פי נסיבות כל עניין ועניין. הדבר הראוי להדגשה הוא, כי השאלה נבחנת על-פי כל נסיבות העניין” (ההדגשה במקור. א.מ.).
לעניין חריג ההסכמה, נפסק כי אלמנט הזמן משמעותי פחות וייתכן כי יחלוף פרק זמן קצר או ארוך מרגע החטיפה ועד ליום הגשת התביעה, אך במרבית המקרים לא תהיה לכך נפקות, שהרי ההסכמה מעצם טיבה ניתנת מראש, לפני מעשה החטיפה. לפיכך, תחת חריג זה, השאלה המרכזית הינה מהן הנסיבות המלמדות על ההסכמה, ועד כמה מעידות הן באופן מפורש על הסכמת ההורה “הנחטף” כי ויתר על “העזרה הראשונה” הניתנת בחסות האמנה (מתוך דברי כב’ השופטת ע’ ארבל בבע”מ 741/11, המובא להלן).
מהותם של החריגים, האמורים בסעיף 13(א) לאמנה, ע”פ המשנה לנשיא, כב’ השופט מ’ אלון בע”א 473/93 ליבוביץ נ’ ליבוביץ, פ”ד מז (3) בעמ’ 71-70:
“ההנמקה לסייג זה היא, כי אם וכאשר ההורה, שממשמורתו הורחק הקטין, הסכים למעשה ההרחקה או השלים עמו, שוב אין צורך ב’עזרה ראשונה’ ובפעולה דחופה ומיידית של ‘כיבוי דלקה’. משמצויות הסכמה או השלמה כאלה, ניתן להסיק מהן, שההורה שילדו הורחק ממקום מגוריו מעדיף לטפל בעניין בדרך שונה מהחזרה מיידית למקום המגורים הרגיל. העדפת דרך טיפול זו יכול שסיבתה תהא משום שהוא עצמו מבקש שלא לשוב ולטלטל את הקטין, או שנוח לו, מסיבות אלה או אחרות, לנהל את דיוני המשמורת וההליכים הכרוכים בכך דווקא במדינה שאליה הורחק הקטין, כגון כאשר מדינה זו היא מולדתו המקורית, או כאשר היא משמשת לו כבית שני נוסף על “מדינת ההרחקה”, וכיוצא באלה נימוקים מנימוקים שונים. הורה שהשלים עם מעשה ההרחקה מבטא בכך שאין במציאות שנוצרה כתוצאה מהרחקת הקטין ממקום מגוריו הרגיל משום דחיפות ובהילות, המחייבות את הפעלת האמנה דווקא, לאלתר וללא דחייה, וכי ניתן למצוא דרכים אלטרנטיביות לפתרון הסכסוך ביחס לזכויות המשמורת של הקטין במסגרת המציאות החדשה שנוצרה עם מעשה ההרחקה” (ההדגשות אינן במקור. א.מ.) [כך קבע גם כב’ הנשיא ברק בפרשת גבאי (שם, בעמ’ 256)].
בפרשת גבאי, איבחן כב’ הנשיא ברק בין חריג ההסכמה לחריג ההשלמה (שם, בעמ’ 257):
“סעיף 13(א) לאמנת האג מבחין בין הסכמה להשלמה. השוני בין שני אלה הוא במישור הזמן. הסכמה ניתנת מראש. השלמה נעשית בדיעבד. הסכמה והשלמה יכול שיהיו במעשה או במחדל. הן יכולות להיעשות בכל צורה (בכתב, בעל-פה ובהתנהגות). הסכמה והשלמה הן אפקטיביות רק אם הן נעשות מתוך מודעות לנתונים הענייניים. אובייקט ההסכמה או ההשלמה היא זכות המשמורת או הביקור. הורה ‘מסכים’ להרחקת ילד או ‘משלים’ עם אי החזרתו כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו (במובן הרחב) כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת או הביקור, הנתונה לו על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל בסמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו” (ההגדשה אינה במקור. א.מ.). השופטת ביניש בפרשת דגן (רע”א 7994/98 דגן נ’ דגן, פ”ד נג(3) 254) מאמצת גישה זו.
על פי הקבוע בפרשת פלונית, לשני החריגים לחובת ההחזרה המיידית (חריג ההסכמה וחריג ההשלמה) שתי תכליות מרכזיות. האחת, נועדה לתת מענה הולם למצב בו ההורה “הנחטף” הסכים או השלים עם מעשה החטיפה, באופן המייתר את הצורך בהחזרת המצב לקדמותו באופן בהול ומיידי והשנייה, נועדה למנוע שימוש ציני בסעד ההחזרה המיידי המוענק במסגרת האמנה, באופן שיהפוך את האמנה לכלי מיקוח בידי ההורה הנחטף.
כך נפסק גם כן, מפי כב’ השופטת ע’ ארבל, כי בהתאם לכוונת ההורים תיבחן ההסכמה או ההשלמה עם מעשה ההרחקה או אי-ההחזרה, כאשר בהתקיימם “אין לצוות על החזרת הקטין למדינת מקום המגורים הרגיל באופן מיידי. חובת ההחזרה המיידית אינה עוד בגדר חובה, והיא הופכת נתונה לשיקול דעת בית המשפט הדן בדבר”. כך קבעה כב’ השופטת ארבל ברוב דעות, בהתייחסה להסכמות שהתגבשו במסגרת משא ומתן בין הורים, שלא השתכלל לכדי חוזה מחייב, ועל אף שלא נחתם הסכם לבסוף [ראו: בע”מ 741/11 פלונית נ’ פלוני (מאגרים משפטיים, 17.5.2011)].
עוד קבעה כב’ השופטת ע’ ארבל (במסגרת בע”מ 741/11 המובא לעיל) תוך שהיא מסכמת את ההלכה בעניין זה, כי ההיגיון מחייב שמקרים בהם עולה שאלת תחולתם של החריגים יתבררו לגופם, כל מקרה ונסיבותיו הוא. מפאת חשיבות הדברים, אביא אותם להלן, על אף אריכותם:
“לפיכך, אין לקבוע אמות מידה צרות לבחינת שאלת ההסכמה או ההשלמה… שלושה מאפיינים עיקריים, מסייעים בבחינת תחולתם של החריגים ובהבנת הגבולות להתפרסותם: אופייה וטיבה של ההסכמה או ההשלמה; תחולת דיני החוזים; והמשקל שיש ליתן לסיבות ההסכמה או ההשלמה ולמשך הזמן שחלף… כל אלו יסייעו בידינו להשיב לשאלה, האם ההורה המבקש ויתר על הסעד של החזרת הקטין לאלתר, בכך שהסכים מלכתחילה למעשה או השלים עימו בדיעבד….
נקבע, כי אין הכרח כי אלו תהיינה מפורשות או תעשינה בדרך של מעשה אקטיבי. ניתן ללמוד על הסכמה למעשה החטיפה או על השלמה עימו, גם מהתנהגות שבמחדל או מהתנהגות משתמעת. יחד עם זאת, אין בכוחו של כל צעד של מי מהצדדים כדי להעיד על הסכמה או וויתור. מדובר בבחינה מהותית של התנהגות ההורה הנחטף במובנה הרחב – עלינו להסיק ממכלול הנסיבות ומהסתכלות על תמונת המציאות הכוללת, כי ההורה וויתר על הגשמתן הדחופה של זכויות המשמורת או הביקור שהיו נתונות לו מכוח דינה של מדינת מקום המגורים הרגיל עובר למעשה ההרחקה או אי-ההחזרה…. בחינה זו הינה אובייקטיבית בעיקרה. הלך רוחו הסובייקטיבי של ההורה הנחטף ייבחן רק ככל שהוא יבוא לידי ביטוי בהתנהגותו החיצונית האובייקטיבית….
הסכמה או השלמה, הן חוזיות במהותן, שהרי זוהי פעולה חד צדדית הנעשית על ידי אחד ההורים, משתכללת אצל ההורה השני, ויוצרת אצלו אינטרס הסתמכות באשר לשינוי הסטאטוס קוו. לפיכך, נקבע כי על חריגי ההסכמה וההשלמה חלים דיני החוזים, על כל המשתמע מהם…. אם כי מן הראוי שהתחשבות באינטרס ההסתמכות כאמור תעשה בזהירות, פן ייהנה ההורה החוטף מפירות העוולה שיצר….
יהיו סיבותיו אשר יהיו, באם התנהגות ההורה מלמדת על הסכמה או השלמה עם מעשה החטיפה, יש להסיק מכך כי הוא וויתר על הסעד המהיר והמיידי המוענק באמנה, ונכון לפתור את הסכסוך בדרכים אלטרנטיביות (ההדגשות אינן במקור. א.מ.).
בשעה שההסכמה וההשלמה, הן חוזיות במהותן, יש לבחון אותן בראי דיני החוזים ומשכך, עם חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג – 1973, חדר לעולמנו המשפטי – חקיקתי המושג “תום לב” (סעיפים 12 ו-39 לחוק) והתפתח בפסיקות ביהמ”ש העליון, שקבע כי עקרון תום הלב יחול על כל פעילות משפטית הנעשית תוך שימוש ב”יכולת” או ב”כוח”, המצויים בידי בעל הזכות [ראו: בג”צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים בבאר שבע בע”מ נ’ בית הדין הארצי לעבודה, פ”ד לה (1), 828, מפי כב’ השופט – כתוארו אז – א’ ברק)].
בשלב מאוחר יותר קבע ביהמ”ש העליון שגם שימוש בזכות דיונית כפופה לעקרון תום הלב [ראו: בר”ע 305/80 שילה נ’ רצקובסקי, פ”ד לה (3), 449)].
כב’ השופט מ’ דרורי החיל עיקרון זה על יישום אמנת האג, זאת במסגרת ע”מ (מחוזי ירושלים) 621/04 ד’ י’ נ’ ד’ ר’ (מאגרים משפטיים, 18.11.2004) כדלהלן:
“סבור אני, כי גם כאשר עוסקים אנו ביישום אמנה בינלאומית, אשר הגיעה אלינו באמצעות חקיקה של הכנסת (ראה: חוק אמנת האג, המוזכר בפסקה 1 של פסק דין זה), חייבים אנו ליישמה על פי עקרונות השיטה הישראלית….
הוא הדין במקרה שלפנינו. נראה לי כי השיטה הישראלית קלטה לתוכה את עקרון תום הלב באופן כה רחב ואינטנסיבי, שיהא זה בלתי סביר אם נבחר סוגיה משפטית מיוחדת ונוציא אותה מכלל תחולת עקרון זה. נהפוך הוא, דווקא הצורך לראות בעולם המשפט מבנה קוהרנטי והרמוני, מחייב את המסקנה כי יש להפעיל את עקרון תום הלב גם כאשר העותר רוצה ליישם אמנה בינלאומית, אף שזו אינה כוללת בתוכה עקרון זה” (ההדגשה אינה במקור. א.מ.).
ומן הדין אל הנדון: בבית המשפט העידו התובע ועד נוסף מטעם הנתבעת (באמצעות VC) וכן הנתבעת ועד נוסף מטעמה, כמפורט בפרק עדויות הצדדים.
מכלול העדויות הביאוני לכדי למסקנה כי האב, בין אם בהתנהגותו ובין אם בהצהרותיו (באופן עצמאי ובאמצעות שליחים מטעמו), בין אם בהסכמה אקטיבית במועד בו הודיעה לו האם כי אין בכוונתה לשוב למקום מגוריהם הרגיל של הקטינים ובין אם בהשלמה, במחדל או במעשה, לאחר מכן, ויתר על הסעד המהיר והמיידי המוענק בחסות האמנה (“העזרה הראשונה” כלשונה של כב’ השופטת ארבל) והוא נכון לפתור את הסכסוך בדרכים אלטרנטיביות.
כפי שהבאתי לעיל באריכות, גרסתו של האב בדבר גיבוש או גיבוש ההסכמות העלתה תמיהות רבות, ובעוד האב מנסה להרחיק עצמו מהסכמה כלשהי, בוודאי כזאת הקשורה בקטינים ובמקום מגוריהם הקבוע, התבררה אט אט תמונה הפוכה בתכלית, ולפיה בין הצדדים גובשו הסכמות, שכללו הסכמה ברורה כי האב ירכוש את חלקה של האם בדירה ב… ובתמורה תרכוש האם דירה בישראל, בה תגור עם הקטינים.
מצאתי אם כן, כי כוונת ההורים שלפני מלמדת על ההסכמה ו/או ההשלמה עם מעשה אי-ההחזרה ובשעה שנפסק שההסכמה וההשלמה הן חוזיות במהותן, בהיותן פעולות חד צדדיות הנעשות על ידי אחד ההורים, השתכללה אצל האם, ונוצר אצלה אינטרס הסתמכות באשר לשינוי הסטאטוס קוו ולפיו היא והקטינים ימשיכו להתגורר בישראל.
בשעה שעסקינן בחריגים חוזיים במהותם, מצאתי להביא לכך גם סימוכין מן המשפט העברי, אשר נותן משקל לבחינת אומד דעתם של צדדים, בעת בחינת מסגרת הסכמותיהם, ומצאתי כי ההסכמה על מכירת דירת הצדדים (לצד יתר הנסיבות והעדויות המובאות לעיל) מדברת בפני עצמה ומלמדת גם על כוונתם בדבר הישארות האם והקטינים בישראל.
חביבים הדברים שהובאו בדברי מר זקני (חבר ביה”ד הרבני הגדול לערעורים הדיין הרב יהושע מאמאן זצ”ל) בספרו עמק יהושע, חלק ב’, חו”מ, ד’, עמ’ קנא בשם מו”ז בספרו יד רמ”ה, חו”מ סימן ז’ בעניין זה:
“בענין דזבן נכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל, ולא פירש בשעת המכר דאדעתא דהכי הוא מוכר, אך יש כמה אומדנות דמוכחי הכי (תרגום: בעניין מי שמכר נכס על דעת לעלות לארץ ישראל, אולם לא פירש בשעת המכירה שעל דעת כך הוא מוכר, אולם יש מספר אומדנות שמוכיחות כך). והעלה בסוף דבריו וכתב וזה לשונו: נמצא שבנידון דידן שגוף המעשה שהוא המכר מבורר לפנינו, אלא שאנחנו מסופקין בדעת המוכר אם אדעתא דהכי מכר אם לאו, בזה ודאי הדבר ברור דאזלינן בתר אומדנא שהיא טובה ובריאה, ונתבטל המקח, וזכה המוכר הנזכר בביתו ובחומותיו עכד”ק.”
קרי, גם על פי הדין העברי, ניתן להסיק אודות גדרי הסכמות הצדדים בהתאם לאומד דעתם. אשר על כן, ובדומה לכך שהמוכר נכס על דעת לעלות לארץ ישראל (כפי הנדון שם וכאן) סובר הדין העברי שיש לבחון נסיבות ההסכמה למכור את הנכס וכי יש לנסיבות אלה כדי להסיק שכלולו של חוזה בין הצדדים או ביטולו, הרי שגם בענייננו, אחר בחינת אומד דעתם של הצדדים מתוך הנסיבות בפועל, לצד אינדיקציות נוספות ועדויות של צדדי ג’ הגעתי לכלל מסקנה כי במעשיו או במחדלו נתן האב הסכמה להישארות הקטינים בישראל.
כפי שנלמד מעדותו של האב, סבר האחרון, כי ללא חתימה פיזית המאשר הסכמתו, הוא יוכל לחזור בו מהסכמתו או מהשלמתו, אך טעות בידו. הסכמתו של האב הייתה ברורה ובאה לידי ביטוי בעל פה, במעשה או במחדל, באופן מובהק, עד כדי שהעדרה של חתימה על הסכם, אינה יכולה להקהות את הסכמתו זו.
עוד למדתי מהעדויות כי שליחיו של האב נתנו בשמו הסכמה מפורשת בדבר הישארותם של הקטינים בישראל, ועל הסכמה זו התבססו יתר ההסכמות הכרוכות בגירושין, לרבות דמי המזונות המופחתים, על פי המקובל בארה”ב, לצד הוצאות חינוך פחותות מאלה המשולמות בארה”ב, שכן הסכמותיהם כללו הסכמה מפורשת כי הקטינים יתחנכו בישראל.
הנה וכפי שקבע המשנה לנשיא, כב’ השופט מ’ אלון בעניין ליבוביץ (ראו: ציטוט לעיל) האב, שילדיו הורחקו ממקום מגוריהם הרגיל, הודה בין בעצמו ובין באמצעות בא כוחו כי הוא מעדיף לטפל בעניין בדרך שונה מהחזרתם המיידית של הקטינים למקום המגורים הרגיל, תוך העדפה כי העניינים הכרוכים בגירושין יתבררו בישראל, וכפי שאמר ב”כ בדיון “תגמרו את נושא המזונות (בישראל. א.מ.) כי באמריקה נושא המזונות מאוד יקר” (עמ’ 20, ש’ 30 לפרוטוקול מיום 8.10.2024), ובכך השלים עם מעשה ההרחקה תוך שהוא מבטא בכך שאין במציאות שנוצרה כתוצאה מהרחקת הקטינים משום דחיפות ובהילות, המחייבות את הפעלת האמנה דווקא, לאלתר וללא דחייה.
לא מצאתי סבירות בטענה כי הצדדים ביקשו לנהל ענייניהם קרעים קרעים ובעוד דמי המזונות וחלוקת הדירה הוסכמו, לא הוסכם עניין מקום מגוריהם הקבוע של הקטינים (ובמיוחד וכפי שקבעתי לעיל, ההסכמה בעניין רכישת חלקה של האם בדירה ורכישת דירה חלופית לאם בישראל, מלמדת על הסכמה בעניין מקום מגוריהם של הקטינים בישראל).
ניסיונו של האב להרחיק עצמו מההסכמות שניתנו בשמו, בין אם על ידי המתווך ב… (הרב ר’) ובין אם באמצעות ב”כ הקודם (עו”ד סולומון) אינו יכול להתקבל, זאת לנוכח הוראות חוק השליחות, תשכ”ה-1965, הקובעות כי “שלוחו של אדם כמותו” [ראו: דברי הר”ן, בבלי, נדרים, עב: “מצינו בכל התורה שלוחו של אדם כמותו. וכדילפינן בפ’ האיש מקדש (קדושין מב.)”] ולנוכח הוראות חוק לשכת עורכי הדין, תשכ”א-1961, ולא מצאתי לקבל טענת האב לפיה מצויים אנו בגדרו של סעיף 6(א) לחוק השליחות.
ההפך הוא הנכון, העובדה כי האב נמנע מהביא לעדות את מי שהצד שכנגד תפס כשליחיו, “מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד. אי-הבאת עד כזה יוצרת הנחה לרעת הצד שאמור היה להזמינו, לפיה עדותו הייתה עלולה לחזק את עמדת הצד שכנגד” ע”א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע”מ נ’ סלימה מתתיהו, מה(4) 651 (1991). האב לא סתר הנחה זו ועל כן מצאתי להסיק כי עדויותיהם של הרב ר’ או עו”ד סולומון, היו מאמתים טענות האם בעניין גדרי ההסכמות, שכללו גם הסכמה בעניין הישארות הקטינים בישראל.
כפי שנלמד מעדותו של צד ג’, שאינו נוגע בדבר (הרב א’) כל ההסכמות היו על דעת האב ואף הוכח (לדברי האב עצמו) כי הוא זה שיזם את הפניה לצד שכנגד (ראו עדותו שצוטטה לעיל) והוא זה שבשמו הוצגו הסכמות שכללו המשך מגורי האם והקטינים בישראל.
כך גם מצאתי לקבל גרסת האם ומייצגה בבית הדין הרבני, כי הזדעקות הטוען הרבני בפתח הדיון כי לא כך היה הסיכום (בנוגע לאמירת ב”כ האב כי על הקטינים לשוב ולהתגורר ב…) הייתה אמירה אותנטית, המלמדת על הפתעה של האם וב”כ בזמן אמת, לנוכח החזרה מסיכום קודם, ולפיו הקטינים ימשיכו להתגורר בישראל.
העובדה כי ממועד סידור הגט (ביום 30.6.2024) ועד למועד פתיחת ההליך דנן, לא נעשתה כל פניה מצדו של האב ובא כוחו ממנה ניתן היה ללמוד על חוסר הסכמה להמשך מגורי הקטינים בישראל (ראו עדות האב בעניין המו”מ והעובדה כי זה נוהל במקביל להתלבטות אודות פתיחת הליך זה וכן עדותו של הרב א’, שתיאר את פניית האם אליו כפניה היסטרית הנובעת כפי הנראה מהפתעה גמורה) מלמדת אף היא על הסכמתו של האב או על השלמתו עם המעבר של הקטינים לישראל.
גם אם חזר בו האב מהסכמתו זו, הרי שבהתאם לפסיקה (ראו: בין היתר, בע”מ 741/11 פלונית נ’ פלוני, שהובא לעיל) כי הכלל הוא שלא ניתן לחזור מהסכמה או מהשלמה ולבטלה למפרע. גם אם אין בהמשך המגורים כדי לשקף בהכרח את טובת הקטינים, לעניין גדרי אמנת האג, כבר נפסק כי משניתנה הסכמה או השלמה אין לברר עוד המחלוקת בין הצדדים כסעד מיידי הניתן במסגרת האמנה, אלא יש לבררה בהליך מתאים ולא כסעד מהיר ומיידי המוענק באמנה, ונכון לפתור את הסכסוך בדרכים אלטרנטיביות.
סבורני גם כן, כי יש לקבל טענת האם כי התובענה הוגשה כמנוף לחץ וככלי מיקוח על מנת להשיג הישגים הזרים לעקרונות האמנה, ואם כן, על פי הפסיקה, אין לביהמ”ש לקבל התנהלות זו ויש לדחות את התביעה גם מטעם זה, שכן כפי שנקבע בפרשת פלונית, אחת התכליות של החריגים הקבועים בסעיף 13(א) לאמנה, הינה לתת למנוע שימוש ציני בסעד ההחזרה המיידי המוענק במסגרת האמנה, באופן שיהפוך את האמנה לכלי מיקוח בידי ההורה הנחטף.
מסקנתי זו התגבשה ממכלול הנסיבות, שכללו את עדותו של הרב א’ אשר העיד כי פנה לצד שכנגד ונאמר לו כי מדובר ב “משהו טכני (בהתייחסו לתובענה לפי אמנת האג. א.מ.), אף אחד לא הולך להחזיר אותה ל…” ובניסיון “לקבל קצת יותר” (ראו: פרוטוקול הדיון בעמ’ 31, ש’ 10-15) ודברים אלה קיבלו חיזוק מדברי ב”כ האב עצמו בדיון מיום 12.8.2024 (ראו הפניה לעיל לעמ’ 8, ש’ 9-10 לפרוטוקול הדיון הראשון). אי לכך, מצאתי שלא להעניק לאב סעד מכוח האמנה, גם לנוכח הפרת חובת תום הלב וכפי מסקנת השו’ דרורי שהובאה לעיל.
“יש לזכור כי אין לאפשר מצב בו הורה הקטין הנחטף עושה שימוש באמנה ככלי מיקוח בסכסוך הכולל בין ההורים …” [כדברי כב’ השופט מ’ מזוז בבע”מ 9624/17 פלוני נ’ פלונית (מאגרים משפטיים, 24.12.2017)] ובעת שסברתי כי התנהלותו של האב מלמדת שהוא מבקש לעשות את האמנה כ”קרדום לחפור בה” לא מצאתי לקבל תביעתו, גם מטעם זה.
לאור כל האמור ומכל הנימוקים המפורטים לעיל, אני דוחה את תביעת האב להשבת הקטינים לארה”ב מכוח הוראות האמנה.
משהגעתי לכלל מסקנה זו ותוך שהבאתי לידי ביטוי גם את העובדה כי הצדדים נשאו זה מכבר בעלויות עריכת חוות דעת מומחית ביהמ”ש (בעקבות טענת האם שנזנחה) אני מחייב התובע לשלם הוצאות משפט מופחתות בסך 10,000 ₪ (הכוללים גם שכ”ט עו”ד), אשר ישולמו לנתבעת בתוך 30 יום, כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה כדין ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.
מתיר העברה למאגרים משפטיים, בהשמטת פרטים מזהים ושמות הצדדים.
בכך מסתיים בירור ההליך. המזכירות תסגור התיק.
ניתן היום, י”א תשרי תשפ”ה, 13 אוקטובר 2024, בהעדר הצדדים.
אריאל ממן, שופט
