בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג”ץ 78693-01-25
לפני:
כבוד השופט דוד מינץ
כבוד השופטת יעל וילנר
כבוד השופט חאלד כבוב
העותרת:
משמר הדמוקרטיה הישראלית (ע”ר)
נגד
המשיבים:
1. ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי
2. ממשלת ישראל
3. ראש הממשלה ח”כ בנימין נתניהו
עתירה למתן צו על תנאי; תגובת המשיבים מיום 12.02.2025
בשם העותרת:
עו”ד יובל יועז
בשם המשיבים:
עו”ד דניאל מארקס; עו”ד שרון הואש-איגר
פסק-דין
השופטת יעל וילנר:
כחמש מאות ימים חלפו מיום חג שמחת תורה תשפ”ג (7.10.2023), יום הדמים שבו “שָׁבַת מְשׂוֹשׂ לִבֵּנוּ, נֶהְפַּךְ לְאֵבֶל מְחֹלֵנוּ” (איכה ה, טו). שבעים ושלושה מאחינו ואחיותינו – עודם מוחזקים בידי האויב האכזר. במסגרת המאמץ להשיב בנים לגבולם, אישרה ממשלת ישראל ביום 17.1.2025 את החלטה מס’ 2689 “מתווה לשחרור חטופים ישראלים”. בעתירה שלפנינו, מבקשת העותרת כי נורה למשיבים לפרסם את “מלוא מסמכי ההסכם” שנחתם בין מדינת ישראל לבין ארגון הטרור חמאס בנושא שחרור החטופים הישראלים בעזה, ובפרט – את המסמכים שנכללים במסגרת “נספח ב'” של המתווה שאישרה ממשלת ישראל בנושא.
רקע
ביום 17.1.2025 אישרה כאמור ממשלת ישראל את ה-“מתווה לשחרור חטופים ישראלים” (להלן גם: המתווה). בפתח ההחלטה נכתב כי הוחלט לאשר “מתווה לשחרור חטופים ישראלים, חיים וחללים, אשר כולל תנאים נוספים המפורטים בנספח ב’ השמור במזכירות הממשלה ומורכב ממסמך תנאים כלליים, רשימת חטופים שמשתחררים בשלב א’, רשימת אסירים ביטחוניים מגורשים, שלושה נספחים וקובץ מפות, שעיקריו הוצגו לממשלה והוא הונח על שולחן הממשלה” (ההדגשה הוספה).
המתווה שאושר על-ידי הממשלה, פרי משא-ומתן מדיני בן מספר חודשים, כולל שלושה שלבים. הראשון שבהם, שלב א’, החל ביום 19.1.2025 במקביל להפוגה במלחמה. בהתאם לפירוט שבהחלטת הממשלה, שלב זה עתיד להימשך ששה שבועות, שבמהלכם אמורים לחזור לחיק משפחותיהם, במספר פעימות, 33 מהחטופים המוחזקים בשבי – חלקם בחיים וחלקם חללים. בתמורה לכך, התחייבה ישראל לשחרר 737 אסירים ועצורים ביטחוניים, נוסף על 1,167 תושבי רצועת עזה שלא נטלו חלק באירועי הדמים של השבעה באוקטובר.
היקף האסירים שישוחררו בשלב א’ ומאפייניהם נקבעו במפתח שפורט במתווה, אשר מפנה לתנאים נוספים שמצויים בנספח ב’, השמור כאמור במזכירות הממשלה ולא פורסם לציבור. נציין כי עד כה שבו לישראל במסגרת שלב א’ של המתווה 19 חטופים ישראלים, וכן 5 אזרחים תאילנדים. כמו כן, במתווה נקבע כי הצדדים יחלו במשא ומתן עקיף ביחס לשלב ב’ “בהתאם לנספח ב'”. גם בנוגע לשלב ג’, נקבע כי הוא “ימומש בהתאם להוראות נספח ב'”.
טענות הצדדים
העותרת טוענת כי עומדת לאזרחי ישראל הזכות לדעת מהן ההסכמות שנחתמו בין ממשלת ישראל לבין ארגון הטרור חמאס; וכי “זכות זו גוברת על כל חשש המתעורר עקב פרסום מלוא פרטי ההסכם”. לטענתה, המשך הסתרת המידע המבוקש לא יכול להישען על נימוק ביטחוני, “באשר ראשי ארגון הטרור חמאס מכירים את ההסכם המלא לפרטי-פרטיו”. עוד טוענת העותרת כי פרסום מלוא פרטי ההסכם יסייע למניעת תופעות של דיסאינפורמציה, ויגביר את יכולת הציבור לגבש עמדה מושכלת בנוגע אליו. באשר לבסיס המשפטי לבקשתה, העותרת טוענת כי היא אינה מסתמכת על הוראות חוק חופש המידע, התשנ”ח-1998, אלא מבקשת לשאוב מהרציונל שביסוד חוק זה, שעניינו בזכות לקבלת מידע לצורך בקרה על תקינות פעולת השלטון. כמו כן, מבקשת העותרת לשאוב “השראה או היקש” מהמנהג החוקתי, שלפיו הסכמים בינלאומיים חשובים מובאים לאישור הכנסת, ובכך זוכים לפומביות; וכן מחוק-יסוד: משאל עם, שדורש את קבלת אישור הציבור להסכמים מדיניים הנוגעים להפסקת תחולת המשפט הישראלי על שטח מסוים שבו הוא חל.
מנגד, המשיבים טוענים כי פרסום המסמכים הנזכרים בעתירה עלול לפגוע במימוש המתווה לשחרור החטופים, וכתוצאה מכך – בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. בהקשר זה, מפנים המשיבים לסעיף 73 לתקנון לעבודת הממשלה, שמצטט את הוראות סעיף 35 לחוק-יסוד: הממשלה, שכותרתו “סודיות”. סעיף זה קובע, בין היתר, כי הדיונים וההחלטות של הממשלה בעניינים של ביטחון המדינה ויחסי החוץ שלה, הם סודיים וגילויים ופרסומם – אסור. המשיבים מדגישים, כי עמדת הממשלה בנוגע לאי-פרסום נספח ב’, נבחנה ואושררה על ידי גורמי ביטחון, שהעריכו כי פרסום המסמכים הכלולים בנספח זה, עלול לפגוע במימוש המתווה לשחרור החטופים. בתוך כך, טוענים המשיבים כי בהתאם לפסיקת בית משפט זה, זכות הציבור לקבל מידע מרשויות השלטון אינה מוחלטת אלא יחסית, ועל כן עשויה לסגת מפני אינטרסים ציבוריים חשובים, דוגמת אלו הנוגעים ליחסי החוץ והביטחון של המדינה. המשיבים מוסיפים, כי המתווה הנדון אינו בגדר “אמנות בין-לאומיות”, שיש להביא לאישור הכנסת בנסיבות המנויות בסעיף 10 לתקנון הממשלה; וכי הטענה לקיומו של מנהג חוקתי בנושא נדחתה בפסיקת בית משפט זה. לבסוף, המשיבים טוענים כי החלטתם לשמור את נספח ב’ במזכירות הממשלה היא חלק אינהרנטי מהחלטת הממשלה לאשר את המתווה עצמו, ומפנים בהקשר זה לפסק דינו של בית משפט זה בבג”ץ 44322-01-25 בחרנו בחיים נ’ מדינת ישראל (19.1.2025), שבו נדחתה עתירה שתקפה את החלטת הממשלה לגופה.
דיון והכרעה
לאחר עיון בעתירה ובתגובה לה, באנו לכלל מסקנה כי דינה להידחות בהיעדר עילה להתערבותנו.
8. נפתח במובן מאליו, כי הבקשה לשפוך אור על כלל רכיבי המתווה לשחרור החטופים, נובעת מדאגה עמוקה וכנה לשלומם של אחינו ואחיותינו הנתונים בצרה ובשביה, בידיו של ארגון טרור אכזר. ניכר כי הרצון העז לחזות בשיבת כלל החטופים לחיק משפחותיהם בהקדם, ואף לפעול לשם כך, הוא אשר ניצב ביסוד העתירה שלפנינו. אולם מהטעמים שיפורטו, אין בידינו להיעתר לה.
9. אין חולק, כי עקרונות הנוגעים לשקיפות פעולות השלטון ולזכות הציבור לקבל מידע בעניינן, הם מאבני היסוד של משטר דמוקרטי. ואכן, עקרונות אלו מעוגנים בדין הישראלי, הן בדברי חקיקה מפורשים, הן בפסיקה ענפה של בית משפט זה (ראו, למשל, הוראות חוק חופש המידע; כן ראו, מני רבים: עע”מ 9135/03 המועצה להשכלה גבוהה נ’ הוצאת עיתון הארץ, פ”ד ס(4) 217, 231-230 (2006)).
יחד עם זאת, מושכלות יסוד הן שעקרונות אלו עשויים לסגת בנסיבות מסוימות מפני עקרונות אחרים, חשובים אף הם. עקרונות השקיפות וחופש המידע אינם מוחלטים אפוא כי אם יחסיים, וכפופים, בין היתר, להוראות חקיקה מפורשות אשר אוסרות על פרסום מידע בעניינים מסוימים (ראו, למשל: סעיפים 9(א)(1)-(2), 9(א)(4) ו-17(ד) לחוק חופש המידע; סעיף 10(ג)(2) לחוק הארכיונים, התשט”ו-1955; כן ראו , עע”מ 615/15 אורון נ’ ראש אגף הפיקוח על ייצוא ביטחוני, פס’ 11-7 (11.4.2016); עע”מ 452/21 התנועה לחופש המידע נ’ משרד ראש הממשלה, פס’ 22-13, 60-52 (7.9.2022)).
10. בענייננו, עקרונות השקיפות וחופש המידע נסוגים מפני הוראות חוק מפורשות המאפשרות לממשלה שלא לפרסם את החלטותיה. כך, סעיף 35 לחוק-יסוד: הממשלה (להלן: חוק היסוד), שכותרתו “סודיות”, קובע כדלקמן:
35. (א) הדיונים וההחלטות של הממשלה ושל ועדות השרים בעניינים אלה הם סודיים וגילוים ופרסומם אסור:
(1) ביטחון המדינה;
(2) יחסי חוץ של המדינה;
(3) סוג ענינים אחר שהממשלה ראתה את סודיותו כחיונית למדינה, והכריזה עליו בצו, לענין סעיף זה;
(4) ענין שהממשלה החליטה לשמרו בסוד, ובלבד שגילויו ופרסומו של ענין כאמור אינו אסור אלא על מי שידע על ההחלטה.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על דברים שהממשלה או ראש הממשלה, או מי שהממשלה או ראש הממשלה הסמיכוהו לכך, התירו את פרסומם, או על דברים שפרסומם נדרש על פי דין.
11. לא יכולה להיות מחלוקת כי החלטת הממשלה בעניין מתווה שחרור החטופים, אשר נספח ב’ הוא חלק ממנו, היא החלטה שעניינה במובהק בביטחון המדינה ויחסי החוץ שלה. לפיכך, ברי כי לנוכח הוראת סעיף 35(א) לחוק היסוד, המתווה הנ”ל על חלקיו השונים הוא סודי ואסור בפרסום. יודגש בהקשר זה, כי בהתאם ללשון הסעיף, על מנת שהחלטת ממשלה תהא סודית ואסורה בפרסום, לא נדרש שפרסומה יביא לפגיעה בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה; אלא די בכך שהחלטה כאמור תהיה בעניינים של חוץ וביטחון.
12. כמובא לעיל, המכונן הוסיף וקבע בסעיף 35(ב) לחוק היסוד כי הממשלה, ראש הממשלה או מי שהם הסמיכו לכך רשאים להתיר פרסום החלטות שאחרת היו אסורות בפרסום לפי סעיף 35(א) לחוק היסוד, וכן כי סעיף אחרון זה לא יחול על דברים שפרסומם נדרש על פי דין. בענייננו, הגורמים המוסמכים לפי סעיף 35(ב) הנ”ל בחרו שלא לעשות שימוש בסמכותם זו ביחס לנספח ב’ למתווה. בהקשר זה, אציין כי המשיבים מדגישים כי עמדתם – כמו גם עמדתם של גורמי הביטחון שנדרשו לעניין – היא שפרסום נספח ב’, על מסמכיו השונים, עלול להזיק ליישום המתווה לשחרור החטופים, ולפיכך עלול לפגוע בביטחון המדינה וביחסי החוץ שלה. עמדה זו נוגעת אפוא ליחסי חוץ וביטחון, ומצויה בליבת שיקול הדעת של הגורמים המוסמכים והמומחים בנושאים אלו. בעניין זה, אין לי אלא לחזור על דברים שהדגשנו זה לא מכבר בפסק דין בעתירה שעסקה בגוף המתווה:
“החלטת הממשלה מושא העתירות דנן היא בעלת אופי מדיני וביטחוני מובהק. היא נוגעת ליחסי החוץ והביטחון של ישראל, בהיבטים הקשורים להחזרת החטופים מזה ולשחרורם של אסירים ביטחוניים מזה. היא מבטאת שיקול דעת מהותי והכרעה בין עקרונות מתנגשים במישור הערכי, המוסרי, והציבורי כאחד. ככזו, היא מצויה בגרעין הקשה של סמכויות הממשלה, האמונה על היבטים אלו. אין זה מקומנו או מנהגנו להתערב בעניינים מסוג זה, אשר מתחם הביקורת השיפוטית בהם הוא צר ביותר” (בג”צ 44322-01-25 בחרנו בחיים משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה נ’ מדינת ישראל, פס’ 14 (19.1.2025)).
13. לנוכח כל זאת, אין בטענותיה של העותרת כדי להצדיק את התערבותנו בהחלטות הגורמים המוסמכים שלא לפרסם את נספח ב’. העותרת טוענת כאמור, כי החלטת המשיבים אינה יכולה “להסתתר מאחורי הטענה בדבר נימוק ביטחוני”, שעה שפרטי המתווה ידועים לאויב; ואולם, העובדה שההסכם נערך עם האויב אינה מוציאה את הסוגיה שלפנינו מגדר ענייני ביטחון ויחסי חוץ של המדינה, כלשון סעיף 35(א) לחוק היסוד. לפיכך, ברירת המחדל בענייננו היא אי-פרסום נספח ב’, כאמור לעיל. זאת ועוד: מטבע הדברים, קיימים מגוון שיקולים מדיניים וביטחוניים, מעבר להכרת האויב את ההסכם, אשר עשויים לעמוד בבסיס האיסור לפרסם חלקים ממנו, וביסוד העמדה להותיר איסור זה על כנו. בתוך כך, המשיבים וגורמי הביטחון הם בעלי הידע, המומחיות ושיקול הדעת בדבר ההשלכות הביטחוניות והמדיניות של פרסום נספח ב’; כפי שכבר נזכר, מתחם הביקורת השיפוטית בסוגיות כגון דא הוא צר ביותר, ואין זה ממנהגו של בית משפט זה להיכנס בנעליהם של בעלי הסמכות בעניינן.
עוד יודגש, כי לא עלה ביד העותרת להצביע על מקור בדין שמכוחו “נדרש” פרסום נספח ב’ למתווה, באופן שעשוי להחריגו מגדר תחולת סעיף 35(א) לחוק היסוד (ראו סעיף 35(ב) הנ”ל); ולעניין זה, לא ניתן להסתפק בפסיקה אשר מדגישה את חשיבות עקרונות השקיפות וחופש המידע ביחס לפעולות השלטון, עקרונות שעל חשיבותם אין חולק, אך הם אינם חזות הכול, כאמור.
סוף דבר
14. כפי שצוין בפתח הדברים, ניכר שהעתירה שלפנינו הוגשה מלב דואג לשלומם של כלל החטופים, ומתקווה לראות בחזרתם במהרה. נחתום אפוא בתפילה המשותפת, כי נזכה לשיבתם של אחינו ואחיותינו לבתיהם ולחיק משפחותיהם בריאים ושלמים, בגוף ובנפש.
העתירה נדחית.
אין צו להוצאות.
ניתן היום, י”ח שבט תשפ”ה (16 פברואר 2025).
דוד מינץ
שופט
יעל וילנר
שופטת
37274515240
חאלד כבוב
שופט
