ס.ד. זידאן לאבן בע”מ,באמצעות בא כוחה עו”ד זאהי טאהא, נתבעת/תובעת שכנגד, פסק דין

בפני

בפני כב’ השופט הבכיר, רמזי חדיד

תובעת

ס.ד. זידאן לאבן בע”מ

באמצעות בא כוחה עו”ד זאהי טאהא

נגד

נתבעת/תובעת שכנגד

שתית בע”מ

באמצעות בא כוחה עו”ד אלעד שחם

נגד

הנתבעים שכנגד

1. ס.ד. זידאן לאבן בע”מ

2. סביח דורגאם

באמצעות בא כוחם עו”ד זאהי טאהא

פסק דין

מבוא ועובדות מוסכמות:

בפניי תביעה ותביעה שכנגד, לפיהן כל צד מבקש לחייב את משנהו בסעד כספי, וזאת בטענה להפרת התחייבויותיו בהתאם להסכמים שנערכו ונחתמו ביניהם.

התובעת/נתבעת שכנגד – ס.ד. זידאן לאבן בע”מ – הינה חברה הרשומה כדין בישראל, והיא עוסקת בעבודות אבן למבנים (להלן לצורך הנוחות: “התובעת”). הנתבע שכנגד – מר דורגאם סביח – הוא המנהל של התובעת (להלן: “הנתבע שכנגד).

הנתבעת/התובעת שכנגד, שתית בע”מ, אף היא חברה הרשומה כדין בישראל והיא עוסקת ביזמות, ביצוע וניהול פרויקטים לבנייה (להלן לצורך הנוחות: “הנתבעת”).

במועדים הרלוונטיים לתביעה עסקה הנתבעת בהקמת מספר בניינים ברחוב חביבה רייך בחיפה (להלן: “הפרויקט”). לצורך ביצוע עבודות חיפוי אבן, כוחלה וקופינג בפרויקט, התקשרה הנתבעת עם התובעת בשני הסכמים מיום 10.5.2017, האחד ביחס לבניינים מס’ 42, 44 ו-46, והשני ביחס לבניינים מס’ 62, 64 ו-66 (להלן: “ההסכם הראשון” ו-“ההסכם השני” בהתאם. שניהם יחד ייקראו להלן: “ההסכמים”).

הוראות ההסכמים דומים, אם לא זהים, ולכל אחד מהם צורפו שני נספחים עליהם חתמו הצדדים, האחד, נספח המפרט את המחירים ושלבי ביצוע העבודה, והשני נספח המפרט הוראות ביחס לאופן ביצוע העבודה (להלן: “נספח המחירים” ו-“נספח העבודות” בהתאם. שניהם יחד יקראו: “נספחי ההסכם”).

וגם זאת, בחלק האחרון של ההסכמים, תחת כותרת מודגשת “הצהרת הקבלן”, נרשם בכתב יד שמו ומספר תעודת זהותו של הנתבע שכנגד, ומתחתיהם, בחלק המודפס, נרשם כדלקמן: “אני אישית ערב לביצוע כל הוראות חוזה זה והוראות החוק”.

בסעיף א’ להסכמים, תחת הכותרת “הגדרות”, נרשם כי התובעת הינה קבלן רשום. כמו כן, בנספח המחירים נקבע כי התעריף עבור חיפוי אבן כולל כוחלה וניקיון, הינו 150 ₪ למ”ר ועבור הרכבת קופינג וספי חלונות הינו 70 ₪ למ”א. כן הוסכם בין הצדדים כי עבור ביצוע עבודות חריגות שלא נכללו בהסכם, הנתבעת תשלם לתובעת סך של 500 ₪ עבור יומית לעובד (להלן: “העבודות החריגות”). כל התעריפים לעיל הינם לפני מע”מ.

וגם זאת, בנספח המחירים בשני ההסכמים נקבע כי תחילת ביצוע העבודה הינו ביום 14.05.2017, סיומן בהתאם להסכם הראשון הינו ביום 31.07.2017, ובהתאם להסכם השני הינו ביום 15.10.2017.

כל הוראות ההסכמים, על נספחיהם, מודפסות, זאת למעט מספר תניות שהוספו בכתב יד בנספחי המחירים, ואלה הן:

בפרק שכותרתו “הערות” נרשם “הקבלן מקבל את הקירות לאחר הרבצת בטון אוטם. הקירות נבדקו ונמצאו אטומים והקבלן אחראי למסור אותם לאחר ביצוע האבן כשהם אטומים ולא מחדירים מים” ובהמשך הפרק נרשם “כל פגיעה בצנרת תהיה באחריות הקבלן”.

בטבלת המחירים המפרטת את שיעור התשלום המגיע לתובעת בהתאם לשלבי הביצוע נרשם בכתב יד “המדידה בפריסה נטו על הקיר”.

כבר כעת יובהר כי בין הצדדים מחלוקת ביחס לנסיבות הוספת המלל בכתב יד כמצוטט לעיל ותוקפו המחייב, ועל כך יפורט בהמשך.

התובעת החלה בביצוע העבודות בהתאם להסכמים ומנגד שילמה לה הנתבעת במספר הזדמנויות סכום כולל של כ-1,300,000 ₪, וזאת בהתאם לחשבונות חלקיים שאושרו על ידה (להלן: ”החשבונות החלקיים”).

בין הצדדים התגלעה מחלוקת ביחס ליתרת התמורה המגיעה לתובעת, אם בכלל. בנדון טענה התובעת כי היא זכאית לקבל מהתובעת סך של 529,866 ₪, זאת מעבר לתמורה ששולמה כאמור לעיל, ומנגד טענה הנתבעת כי היא שילמה תמורה ביתר וכי התובעת הפרה את התחייבויותיה בהתאם להסכמים, ולפיכך עליה לשלם לה סך של 547,252 ₪. מכאן התביעה והתביעה שכנגד.

להשלמת התמונה, יצוינו שניים אלה:

מנהל הפרויקט ומנהל העבודה מטעם הנתבעת היו ה”ה נדב אשל ו-עיסא חג’יר (להלן: “מנהל הפרויקט” ו-“מנהל העבודה” בהתאם).

ועד הבית ודיירי הבניינים ברחוב חביבה רייך 62, 64 ו-66, אליהם מתייחס ההסכם השני, הגישו לבית משפט המחוזי בחיפה תביעה ב-ת”א 50539-12-20 נגד הנתבעת כאן, וזאת בטענה לליקויי בנייה (להלן: “תביעת הדיירים”). התביעה הנ”ל נתמכת בחוות דעתו של המהנדס ד”ר אברהם בן עזרא ובמסגרת אותו הליך שלחה הנתבעת הודעת צד ג’ נגד התובעת כאן.

טענות הצדדים בתמצית:

לטענת התובעת והנתבע שכנגד, בעקבות משא ומתן שהתנהל בין הצדדים, ערכה הנתבעת את ההסכמים ומסרה אותם לחתימתם. אותה עת לא הופיעו בנספחי המחירים התניות בכתב יד וכל הוראותיהם היו מודפסות. לאור זאת התובעת הסכימה להתקשר עם הנתבעת, הנתבע שכנגד חתם עליהם ועל נספחיהם כנציג התובעת ולא כערב אישי ומסר אותם לנתבעת לצורך חתימתם, זאת לאחר שהעתק מהם נשמר בידי התובעת. הנתבעת לא מסרה לתובעת את ההסכמים עליהם חתמה בזמן אמת, אלא רק עובר להגשת התביעה. רק לאחר הגשת התביעה הבחין הנתבע שכנגד בהוספת תניות בכתב יד בנספחי המחירים, כל זאת ללא ידיעת או הסכמת התובעת. לפיכך, אותן תניות לא מהוות חלק מההסכמים ואין להן כל תוקף מחייב.

הוסיפו התובעת והנתבע שכנגד וטענו כי מנהל הפרויקט היה הרוח החיה מטעם הנתבעת, הוא מסר לתובעת הוראות, פיקח על ביצוע העבודה, בדק את טיבה, כמו גם את החשבונות החלקיים שאושרו ושולמו על יד הנתבעת. יתרה מכך, בשלבים הראשונים להתקשרות בין הצדדים, הוברר וסוכם כי התובעת זכאית לקבל תמורה עבור חיפוי אבן בקירות גם כן עבור שטח הפתחים, כל זאת כנהוג וכמקובל בשוק העבודה. לפיכך חתם מנהל הפרויקט ביום 07.06.2017 על התחייבות בכתב לפיה אושרה אותה הסכמה, בזו הלשון: “חברת שתית מתחייבת לשלם עבור הפתחים לפי מדידת האבן בחזית” (להלן: “מכתב ההתחייבות”). על אף זאת הנתבעת מתכחשת להתחייבותה הנ”ל והיא שילמה לתובעת תמורה עבור חיפוי אבן ללא שטח פתחים.

הוסיפו התובעת והנתבע שכנגד וטענו כי הראשונה ביצעה את העבודות בפרויקט במיומנות, מקצועיות וללא כל פגם. כמו כן, מנהל הפרויקט ומנהל העבודה מטעם הנתבעת מדדו יחד עם הנתבע שכנגד את העבודות הנ”ל, ערכו חישובים אשר הוזנו במערכת של הנתבעת והופיעו בחשבונות החלקיים. יתרה מכך, אותם נציגים מטעם הנתבעת ערכו את החשבונות הסופיים ביחס לשני ההסכמים, חשבונות שהנתבעת נמנעה לשלמם (להלן: “החשבונות הסופיים”).

כן טענה התובעת כי בשל מצוקת זמנים של הנתבעת והתחייבותה למסור את הפרויקט לצדדי ג’ במועדים שסוכמו ביניהם, היא התחייבה לשלם לתובעת בונוס בסך של 100,000 ₪, זאת מעבר לתמורה שנקבעה בהסכמים (להלן: “הבונוס”). לאור הסיכום הנ”ל, השקיעה התובעת מאמצים רבים להשלמת העבודות בפרויקט, לרבות ביצוע העבודה בשעות נוספות ותשלום מענקים לעובדיה. אולם, ועל אף שהנתבעת הייתה שבעת רצון מהעבודות שבוצעו, היא התכחשה להתחייבותה לתשלום הבונוס ודחתה את דרישת התובעת בנידון.

וגם זאת, לטענת התובעת, בהתאם להזמנת הנתבעת היא ביצעה בפרויקט עבודות חריגות שכללו עבודות חיפוי אבן, הרכבת קופינג, ניקיון, תיקונים ועוד בהיקף של 223 ימי עבודה שאושרו בחתימת נציגי הנתבעת, אולם ועל אף זאת היא לא שילמה את מלוא התמורה בגינם.

במסגרת התביעה העיקרית התובעת מבקשת לחייב את הנתבעת במלוא הסכומים, כלהלן:

סך של 714,636 ₪ עבור חיפוי אבן לקירות בהתאם להסכם הראשון. סכום זה מחושב לפי שטח של 3,767 מ”ר קירות בניינים ( ללא פתחים), 45 מ”ר קירות חדר אשפה, 240 מ”ר קירות פיתוח ו-20 מ”ר אדניות, ובסה”כ 4,072 מ”ר בתעריף של 150 ₪ מ”ר.

סך של 662,502 ₪ עבור חיפוי אבן לקירות בהתאם להסכם השני. סכום זה מחושב לפי שטח של 3,410 מ”ר קירות בניינים ( ללא פתחים), 70 מ”ר קירות חדר אשפה, 175 מ”ר קירות פיתוח ו-120 מ”ר קירות חזית, ובסה”כ 3,775 מ”ר בתעריף של 150 ₪ למ”ר.

סך של 200,308.68 ש”ח עבור פתחים בקירות הבניינים. בנדון נטען כי שטח הפתחים בהתאם להסכם הראשון הינו 666.9 מ”ר ושטח הפתחים בהתאם להסכם השני הינו 474.5 מ”ר, ובסה”כ 1,141.36 מ”ר ובתעריף של 150 ש”ח למ”ר.

סך של 25,389 ש”ח עבור הרכבת 310 מ”א קופינג בתעריף של 70 ש”ח למ”א.

סך של 130,455 ש”ח עבור ביצוע עבודות חריגות בהיקף שך 223 יום בתעריף מוסכם של 500 ש”ח ליום.

סך של 100,000 ש”ח עבור הבונוס.

ובסה”כ 1,833,290 ש”ח (כולל מע”מ). מהסכום הנ”ל הפחיתה התובעת את התמורה שקיבלה מהנתבעת, לטענתה בסך של 1,315,687 ₪. מכאן הדרישה לתשלום היתרה אותה העמידה התובעת על סך של 529,866 ₪ (אף כי הסכום המתקבל צ”ל 517,603 ₪).

ביחס לחישובי התובעת כמפורט לעיל, אעיר שניים אלו:

לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע שכנגד, מוצג ת/1, צורפה כנספח 4 כרטסת של התובעת אצל הנתבעת, ממנה עולה כי הנתבעת שילמה לתובעת סך של 1,339,479 ₪, ולא 1,315,687 ₪, כטענת התובעת לעיל.

הנתבעת קיזזה מהתמורה המגיעה לתובעת סכומים שונים שהינם במחלוקת בין הצדדים (לטענת התובעת הסכום הינו 46,846 ₪ מע”מ עליו, בעוד כי לטענת הנתבעת הסכום הינו 43,640 ₪ ומע”מ עליו).

לטענת הנתבעת, ההסכמים, לרבות התניות שהוספו בכתב יד בנספחי המחירים, משקפים נאמנה את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים וכי טענות הצד שכנגד ביחס לנסיבות הוספתן חסרות כל אחיזה במציאות, מה גם והתגלו סתירות שונות באותן טענות. בנסיבות העניין, אין כל בסיס לטענת התובעת כאילו בחישוב התמורה עבור חיפוי האבן לקירות, יש לכלול את שטח הפתחים. כן נטען כי טענת התובעת לנוהג הקיים בשוק לעניין זה לא הוכחה כדבעי.

הוסיפה הנתבעת וטענה כי מורשה החתימה מטעמה הוא הבעלים, מר שלום שטרית, בעוד כי מנהל הפרויקט (שאינו מועסק עוד אצלה) אינו מורשה חתימה, עובדה שהייתה ידועה לצד שכנגד. יוצא אפוא כי אין למכתב ההתחייבות כל תוקף ונפקות כלפי הנתבעת, מה גם והתובעת לא חתומה עליו. לחיזוק טענתה בנדון, הנתבעת מפנה לס”ק ז(8) להסכמים, לפיו הוא תקף רק לאחר חתימתו על ידי מורשה החתימה מטעם הנתבעת, ס”ק ז(3) להסכמים, לפיו שינוי בתוכניות ההסכם יהיה תקף רק לאחר אישור המפקח ומנהל הפרויקט, וכן לס”ק ז(6) להסכמים, לפיו הוא עדיף על כל הסכם או נספח אחר שנחתם בין הצדדים. כן הפנתה הנתבעת לס”ק ה(2) להסכמים בו נקבע כי התמורה המגיעה לתובעת הינה לפי מדידה בפועל, והרי בהעדר תוכניות מדידה או חוות דעת מומחה, לא הוכח הבסיס לתביעה העיקרית. כן הפנתה הנתבעת לסעיף 1 בעמוד האחרון בנספח העבודות, לפיו “מדידת השטחים המצופים באבן תהיה נטו…”, משמע בניכוי שטח פתחים.

הוסיפה הנתבעת וטענה כי התובעת לא עמדה בהוראות ההסכמים, שכן בניגוד להצהרתה היא אינה קבלן רשום וכן היא לא עמדה בלוחות הזמנים שנקבעו בהם.

באשר לסכומים ששילמה הנתבעת לתובעת בהתאם לחשבונות החלקיים, הנתבעת מפנה לכך כי התובעת לא הגישה את החשבונות שהיא הגישה אותן ואשר לפיהן נערכו החשבונות החלקיים כפי שלא הגישה את המדידות שבהסתמך עליהן נערכו אותן חשבונות, אף כי הנתבע העיד בחקירתו כי בוצעו מדידות כאמור. כן נאחזת הנתבעת בס”ק 5(א) להסכמים בו נקבע כי חשבונות חלקיים ששולמו “…. לא יהיו אישור ביצוע או התחשבנות, אלא יהיו רק לצורך תשלום על החשבון”. ואכן, כך לטענת הנתבעת, לאחר חישוב ומדידות שערכה בפרויקט, הוברר כי היא לא חייבת מאומה לתובעת, אלא היפוכו של דבר, שולמו לתובעת סכומים ביתר.

כן טענה הנתבעת כי התובעת נמנעה מהזמנת עדים במשפט – מנהל הפרויקט ומנהל העבודה – ומהגשת ראיות שברשותה, כגון המדידות שביצעה בשטח, דבר האומר דרשני ומקים את החזקה שנקבעה בהלכה הפסוקה, לפיה, לו נשמעו אותן עדויות והוגשו אותן ראיות, הן היו תומכות בגרסת הנתבעת כנגד גרסת התובעת.

הנתבעת מכחישה את טענות התובעת ביחס לבונוס המובטח, ומוסיפה כי טענותיה בנדון לא הוכחו במשפט, מה גם ולאור הפרת התחייבויות התובעת, היא לא זכאית לקבלת הבונוס.

לאור מכלול הטענות לעיל, כמו גם יתר הטענות כמפורט בהמשך, להלן חישוב הסכומים אשר לטענת הנתבעת כל צד זכאי לקבל ממשנהו בעקבות ההתקשרות נשוא התביעה:

סך של 604,948.5 ₪ (כולל מע”מ) עבור חיפוי אבן בהתאם להסכם הראשון. סכום זה חושב לפי שטח של 3,767 מ”ר קירות בניינים, 45 מ”ר קירות חדר אשפה, 240 מ”ר קירות פיתוח, 20 מ”ר אדניות ובניכוי פתחים בשטח של 667 מ”ר, סה”כ 3,405 מ”ר בתעריף של 150 ש”ח ומע”מ עליו למ”ר. כן חישבה הנתבעת 90 מ”א הרכבת קופינג בתעריף של 70 ש”ח ומע”מ עליו למ”א.

סך של 350,402.5 ₪ (כולל מע”מ) עבור חיפוי אבן בהתאם להסכם השני. סכום זה מתקבל מחישוב שטח של 2,808.2 מ”ר (כולל קירות חדר אשפה וקירות פיתוח), בניכוי פתחים בשטח של 569.45 מ”ר, ובסה”כ 2,233.35 מ”ר בתעריף של 150 ש”ח ומע”מ עליו למ”ר. כן חישבה הנתבעת 220 מ”א הרכבת קופינג בתעריף של 70 ש”ח ומע”מ עליו למ”א.

יצוין כי בחישוב לעיל נפלה טעות, שכן בהתאם לכמויות להן טענה הנתבעת, התמורה המגיעה לתובעת הינה בסך של 409,970 ש”ח, פער של כ-60,000 ש”ח לטובת התובעת.

קיזוז סך של 33,345 ש”ח (כולל מע”מ) אשר שילמה הנתבעת, לטענתה, ביתר עבור עבודות חריגות. בנדון נטען כי לאחר בדיקה עלה כי התובעת ביצעה 44 ימי עבודה, אף כי הנתבעת שילמה לה עבור 103 ימים. מכאן הדרישה להשבת התמורה ששולמה עבור 57 ימים בתעריף של 500 ש”ח ומע”מ עליו ליום (גם כאן נפלה טעות, שכן בהתאם לנתוני הנתבעת, התשלום ביתר הוא, כביכול, עבור 59 ימי עבודה, ולא 57 ימים). כן טענה הנתבעת כי מראיות התובעת, המוכחשות, עולה כי היא ביצעה 119 ימי עבודה חריגה, ומכל מקום היא לא קיבלה אישורים בכתב ומראש לביצוע אותן עבודות.

התביעה שכנגד הוגשה בטענה כי התובעת הפרה את התחייבויותיה בהתאם להסכמים ונספחיהם וכתוצאה מכך נגרמו נזקים לנתבעת. בנדון הפנתה הנתבעת לתביעת הדיירים ולחוות הדעת שהוגשה במסגרתה והיא טענה כי התובעת ביצעה עבודה לקויה, רשלנית ולא ביצעה את התיקונים שנדרשו ממנה. הנתבעת נאלצה אפוא לשכור את שירותיהם של קבלני משנה אחרים להשלמת החסר, ועל כן בדין קיזזה מחשבונות הביניים עבור חיובי ספקים וקבלנים כאמור. הוסיפה הנתבעת וטענה כי יש לחייב את התובעת בפיצוי המוסכם שנקבע בס”ק ז(4) להסכמים בשיעור של 20% מהיקף העבודה, סכום העומד על סך של 750,010 ₪.

כן טענה הנתבעת כי התובעת לא השלימה את העבודות במועדים שנקבעו בהסכמים, שכן העבודות בהתאם להסכם הראשון הושלמו רק בחודש ינואר 2018, והעבודות בהתאם להסכם השני הושלמו בחודש יוני 2018, איחור של כ-6 חודשים וכ-8 חודשים בהתאם. בנסיבות העניין, חל עיכוב במסירת הדירות לדיירים ונגרם נזק לנתבעת. בהקשר זה הוסיפה הנתבעת והפנתה לס”ק ג(2) להסכמים, לפיו היא זכאית לפיצוי מוסכם עבור כל יום איחור בהשלמת העבודה בשיעור של 0.5% מערך הפרויקט, פיצוי המסתכם בסך של כ-965,000 ₪. כן מבקשת הנתבעת לחייב את התובעת בפיצוי עבור פגיעה בשם טוב ומוניטין בסך של 100,000 ₪.

יובהר כי התביעה נגד הנתבע שכנגד מבוססת על חתימתו על שני ההסכמים כערב להתחייבויות התובעת וכי על אף הסכומים הנטענים לעיל, סכום התביעה שכנגד הינו 547,252 ₪.

הליכי ביניים:

במסגרת הדיון בתביעה הוריתי על הגשת תצהירי עדות ראשית מטעם הצדדים. בהתאם לכך הוגש מטעם התובעת והנתבע שכנגד תצהירו של האחרון בעוד כי מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של סמנכ”ל הכספים, מר יהודה נחום (להלן: “עד הנתבעת”). לתצהירו של עד הנתבעת, מוצג נ/1, צורף כנספח י”א מכתב של המהנדס והמודד מר חוסאם ח’מיסי מיום 08.11.2022 המופנה לנתבעת, בו צוין כי הוא מדד את שטח החיפוי בהתאם להסכם השני וסיכום נתוני המדידה קובצו בטבלה באותו מכתב אליו צורפו שרטוטים שונים (המכתב, על נספחיו, ייקראו להלן, ביחד: “מכתב המודד”).

בפתח ישיבת ההוכחות שהתקיימה בתביעה, ולשאלת ב”כ הנתבעת, עו”ד אליעד שחם, הודיע ב”כ הצד שכנגד כי הוא מבקש לחקור את עורך מכתב המודד, אולם לאחר שבית המשפט ביקש ממנו לעיין באותו מכתב, הוא ביקש להוציאו מתיק בית המשפט וזאת בנימוק כי אין מדובר בחוות דעת. לאחר שנשמעה עמדת ב”כ הנתבעת בנדון, ניתנה החלטתי בה נקבע, בין היתר, כי מכתב המודד לא מהווה חוות דעת ומשלא הגישה הנתבעת חוות דעת ערוכה כדין על אף השהות שניתנה לה, הוא הוצא מתיק בית המשפט (להלן: “ההחלטה”).

חלק נכבד מסיכומי הנתבעת מוקדש להעלאת טענות מטענות שונות כנגד ההחלטה ובקשה להותיר את מכתב המודד כחלק מראיותיה במשפט, או, לחילופין, לקיים דיון נוסף במעמד הצדדים לחקירת עורכו והגשתו כחלק מהראיות בתביעה. יתרה מכך, ב”כ הנתבעת לא המתין להחלטת בית משפט בבקשה הנ”ל, ותחת זאת הוא ביסס בסיכומיו את טיעוניו וחישוביו, בין היתר, על מכתב המודד, משל הייתה ההחלטה בגדר המלצה גרידא, ירצה יקיים אותה, ירצה יתעלם ממנה כאילו לא ניתנה.

בנדון, הפנה ב”כ הנתבעת לעובדה כי מכתב המודד ותצהיר עד הנתבעת הוגשו לבית המשפט מספר חודשים לפני מועד מתן ההחלטה, וזאת מבלי שהצד שכנגד העלה כל טענה בנדון ומבלי שבית המשפט העיר או הסתייג ממכתב המודד. הוסיף ב”כ הנתבעת וטען כי בקשת בית המשפט מבא-כוח הצד שכנגד לעיין במכתב המודד לאחר שהוא הודיע על רצונו לחקור את עורכו, הינה בבחינת נקיטת עמדה ע”י בית המשפט, התערבות, הנחייה ומתן ייעוץ משפטי לאותו צד. לחיזוק טענותיו בנדון הפנה ב”כ הנתבעת, עו”ד אליעד שחם, לעקרונות השיטה האדברסרית הנהוגה בדין הישראלי, והוא הוסיף וטען כי מדובר בעניין פרוצדורלי, והרי פרוצדורה אינה מיטת סדום. לפיכך, היה על בית המשפט לאפשר לנתבעת לתקן עניין זה, מה גם ומדובר בראייה מהותית.

ההתייחסות לטענותיו לעיל של ב”כ הנתבעת תהיה בשלושה מישורים שונים, כדלקמן:

מעמדו של עורך דין כלפי בית המשפט כ-officer of the court.

ההבחנה בין פגם פרוצדורלי לבין פגם מהותי בחוות דעת מומחה.

סמכותו של בית המשפט במסגרת ניהול ההליך.

אדון בשלושת המישורים לעיל ויישומן בנסיבות מקרה דנן, ראשון ראשון, ואחרון אחרון, אף כי תחילה יפורטו ההליכים וההחלטות שהיו בתביעה הרלוונטיים לענייננו.

תביעה דנן התנהלה בעצלתיים מהטעם כי שני הצדדים לא הצטיינו, בלשון המעטה, בקיום החלטות בית המשפט. לעניין זה הערתי בהחלטה שניתנה בדיון המקדמי מיום 07.04.2022, ובה נקבע, בין היתר, שככל והנתבעת עומדת על טענות שבמומחיות, עליה להגיש חוות דעת מומחה עד ליום 08.06.2022 וכי בית המשפט לא יתייחס עוד בסלחנות לאי קיום החלטותיו. והנה, עולם כמנהגו נוהג ושני הצדדים לא פעלו בהתאם להחלטה הנ”ל. רק בעקבות התראות של בית המשפט, טרחו הצדדים והודיעו כי הם הגיעו להסכמה דיונית אשר קיבלה תוקף של החלטה מיום 17.08.2022, לפיה הוקצב מועד להגשת תצהירי עדותם הראשית כמו גם חוות דעת מומחה מטעם הנתבעת. בהמשך, הגישה התובעת והנתבע שכנגד תצהירי עדותם הראשית אשר כללו, נוסף לתצהירו של הנתבע שכנגד, שני תצהירים של מודד שאינם אלא חוות דעת מוסוות. בנסיבות העניין, לבקשת הנתבעת, הוריתי בהחלטה מיום 26.03.2023 על הוצאת שני התצהירים הנ”ל מתיק בית המשפט והתובעת חוייבה בהוצאות משפט.

והנה, ביום 29.06.23 הגיש ב”כ הנתבעת עו”ד אליעד שחם הודעה אשר כותרתה “הודעה מטעם הנתבעת/תובעת שכנגד על הגשת תצהיר עדות ראשית וחוו”ד מודד מומחה”, ובסעיף 1 להודעה נרשם כי הנתבעת “מתכבדת בזה להגיש תצהיר עדות ראשית וחוו”ד מומחה מטעמה” (להלן: “הודעת הנתבעת”). זאת יודגש, בניגוד לאמור בהודעת הנ”ל, לא צורפה אליה כל חוו”ד, אלא רק מכתב המודד וגם זאת כנספח י”א לתצהיר עד הנתבעת.

בסעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ”א-1961, נקבע כדלקמן:

“במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית המשפט לעשות משפט” (ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).

רבות נפסק על מעמדו של עו”ד וחובתו כלפי בית המשפט. כך לדוגמא, ב-בג”ץ 338/87 עו”ד דן מרגליות נ’ שר המשפטים ואח’, פ”ד מב(1) 112 (להלן: “פס”ד מרגליות”), נקבע כדלקמן: “כאשר עורך דין מופיע לפני בית המשפט בתור המייצג את מרשו, הרי יש לו מעמד מיוחד של officer of the court. יכול בית המשפט לחלוק על דעתו של עורך דין ולדחות את טיעוניו, אולם כאשר עורך דין, בתוקף תפקידו, מביא לידיעת בית המשפט עובדות מסוימות, המתיימרות לנבוע מידיעתו האישית, הרי בית המשפט נוהג לקבל עובדות אלה ללא היסוס וללא פקפוק” (שם, עמ’ 116-117 לפסק הדין). כמו כן, ב- על”ע 1032/02 בולוס נ’ לשכת עורכי הדין ואח’, פ”ד נח(5) 695, נפסק בנדון כדלקמן:

“לעורך הדין מעמד מיוחד גם בעיני בית המשפט, והוא מוחזק על ידיו כ’קצין בית המשפט’ וכמי שתפקידו לסייע ‘…לבית המשפט לעשות משפט (סעיף 54 לחוק). עורך הדין מייצג את שלטון החוק והוא נתפס כחלק מן המערכת המשפטית, לפיכך עליו להיות נאמן לחוקי המדינה ובעל רמה מקצועית ואתית ההולמת את המקצוע ואת האמון שהלקוח, בתי המשפט והציבור נותנים בו…'”(שם, סע’ 10 לפסק הדין).

גם ב-ע”א 7123/19 זיו ואח’ נ’ בנק לאומי לישראל בע”מ (פורסם בנבו), נפסק בנדון כדלקמן:

“בהקשר זה יוער כי עורכי הדין בישראל כפופים לשורה של חובות מקצועיות ואתיות מכוח חוק לשכת עורכי דין, התשכ”א-1961 ומכוח כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ”ו-1986, והם מוחזקים כ’officer of the court’ ונהנים מהחזקה לפיה ניתן לתת אמון מלא ביושרם ומהימנותם…”(שם, סע’ 19 לפסה”ד).

ניתן להשקיף על חובותיו של עו”ד כלפי בית המשפט בייצגו את מרשו ממקור אחר בדין. סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973, מטילים את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במסגרת משא ומתן לקראת כריתת החוזה ובמהלך קיומו. בס”ק 61(א) לחוק הנ”ל נקבע כי “הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון”, והרי מכוח ההוראה הנ”ל, בית המשפט החיל את חובת תום הלב גם כן על ניהול הליכי משפט (ר’ ע”א 207/83 ועד הנאמנים לנכסי ההקדש המוסלמי בתל אביב יפו נ’ יוסי חברה להשקעות בע”מ, פ”ד מב(2) 369, 375-376, בר”ע 305/80 שילה נ’ רצקובסקי, פ”ד לה(3) 449, 461-462, ע”א 8553/19 אלכסנדר אורן בע”מ נ’ יהודית כהן (פורסם בנבו) (פסקה 32 לפסק הדין) וכן ע”א 7660/21 די.סי.אס חיזוק מבנים בע”מ נ’ יוסף כוכבה (פורסם בנבו) (פסקה 2 לפסק דינו של כב’ השופט ד’ מינץ)).

כן ראוי להפנות בהקשר זה למאמרה של ד”ר לימור זר גוטמן “חובת עורך הדין לא להטעות את בית המשפט”, עיוני משפט כ”ד 2, דצמבר 2000, 413, שם נאמר כדלקמן:

“…. החובה (לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב בניהול המשפט – ר.ח.) פונה אל הלקוח שהוא בעל הדין, אך לאור דיני השליחות יש להחיל את החובה על פעולות שעושה עורך הדין במסגרת שליחותו, היות שהן נחזות כפעולות של הלקוח עצמו. בדרך זו העלאת טענה לא נכונה על-ידי עורך הדין במהלך הדיון, תיראה כהפרה של חובת תום הלב ותוביל לאי-הכרה בפעולה המשפטית שנעשתה בחוסר תום לב” (שם, עמ’ 458)(ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).

וגם זאת, אחד הביטויים לחובת תום הלב בניהול משפט הוא האיסור לעשות שימוש לרעה בהליכי משפט, איסור שתכליתו כפולה, האחת, במישור הציבורי – שמירה על תקינות וטוהר ההליך השיפוטי, והשניה, במישור הפרטי – מניעת תוצאה בלתי הוגנת בין בעלי הדין המתדיינים בפני בית המשפט (ר’ ע”א 513/89 Interlego A/S נ’Exin-lines Bros. S.A. ואח’, פ”ד מח(4) 133, 199-200 וכן בש”א 6479/06 בנק דיסקונט לישראל בע”מ נ’ שנפ, פורסם בנבו, פסקה 5).

ואם לא די בכל המקורות לעיל, ולטעמי די והותר, הרי תקנה 3(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע”ט – 2018, מעגנת את חובתם של בעלי הדין ובאי כוחם לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית, ולפיה: ”חובת בעלי הדין ובאי כוחם היא לסייע לבית המשפט בקיום המוטל עליו לפי תקנות אלה, וכן לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית תוך שהם מסייעים במימוש התכלית הדיונית, ובכלל זה העמדת הפלוגתות האמיתיות שבמחלוקת בין בעלי הדין, מיקודן, בירורן והכרעה בהן”.

מן הכלל אל הפרט.

כאמור, במקרה דנן ניתנה לנתבעת שהות להגשת חוות דעת מומחה וזאת בהתאם להסכמה דיונית אליה הגיעו הצדדים ואשר קיבלה תוקף של החלטה. והנה, בהודעת ב”כ הנתבעת עו”ד אליעד שחם בדבר הגשת ראיות מרשתו במשפט, נמסר מידע לא נכון כאילו מצורפת חוות דעת מומחה כאשר המדובר במכתב המודד המצורף כנספח יא’ לתצהיר עד הנתבעת. קשה מאוד להלום כי עו”ד ותיק כעו”ד שחם, אינו יודע להבחין בין מכתב גרידא לבין חוות דעת מומחה ולפיכך, ולמצער, אין אלא להסיק כי הוא מסר לבית המשפט במודע מידע לא נכון. למותר לציין כי בכך הפר עו”ד שחם את חובתו לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית ולא פעל כ-officer of the court.

הטרוניה המועלית על כך שבית המשפט לא העיר ולא הסתייג מהעובדה כי מכתב המודד אינו ערוך כחוות דעת עד לפתח ישיבת ההוכחות, אינה בדין יסודה, ושני טעמים לכך:

כפי שנקבע בפס”ד מרגליות לעיל, כאשר עו”ד מביא בפני בית המשפט מידע מידיעתו האישית, בית המשפט נוהג לקבל את המידע כנכון עובדתית, ללא היסוס או פקפוק. הדבר אך מתחייב לאור האמון שבית המשפט נותן בהודעת עו”ד בעניין שבידיעתו האישית ומבלי להתחקות אחר נכונות דבריו.

בס”ק 2(ה) להחלטה מיום 17.08.2022, בה נקבע סדר הגשת תצהירי עדותם הראשית של הצדדים, נרשם כדלקמן: “צד הסבור כי בתצהירי הצד שכנגד נכללו הצהרות או צורפו מסמכים בניגוד לדיני הראיות, יהיה רשאי להשמיע התנגדויותיו בפתח ישיבת ההוכחות שתקבע”. הנה אם כן, העדר התייחסות בית המשפט במועד הגשת ראיות הנתבעת לעובדה כי בניגוד למצג שהוצג, מכתב המודד לא מהווה חוות דעת, אינה ערובה לקבלתו כחלק מראיותיה במשפט.

ההוראות ביחס לעריכת והגשת חוות דעת מומחה נקבעו בסעיף 20 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל”א-1971, לפיו “בית המשפט רשאי, אם אין הוא רואה חשש לעיוות דין, לקבל כראיה, בכתב, חוות דעתו של מומחה בשאלה שבמדע, שבמחקר, שבאמנות או שבידיעה מקצועית (להלן- חוות דעת), ותעודה של רופא על מצב בריאותו של אדם (להלן – תעודת רופא)”. בס”ק 24(א) לפקודה נקבע כי חוות דעת מומחה תערך בהתאם לטופס שבתוספת הראשונה או בדומה לה, בס”ק 25(א) לפקודה נקבע כי “חוות דעת, תעודת רופא ותעודת עובד הציבור שהוגשו כראיה לבית המשפט – דינן כדין עדות בשבועה לעניין סעיף 117 לפקודת החוק הפלילי, 1936 (סעיף 237 לחוק העונשין, התשל”ז-1977 – ר.ח.)” , ובס”ק 25(ג) לפקודה נקבע כי “כל חוות דעת וכל תעודת רופא יכילו הצהרת המומחה או הרופא כי הוראות סעיף זה ידועות לו”. כמו כן, בהתאם לתוספת הראשונה של פקודת הראיות, יש לפרט בפתיח חוות הדעת את שמו ומספר תעודת זהותו של המומחה, הצהרה לעניין זהות שולחו ואזהרה עצמית מפני עדות שקר. כמו כן, בהתאם לתוספת הנ”ל, יש לכלול בחוות הדעת את פרטי השכלתו וניסיונו של המומחה.

בספרות ובהלכה הפסוקה נקבע לא אחת כי הדרישות הצורניות שיש לפרט בחוות הדעת, כאמור לעיל, אינן עניין טכני אלא עניין מהותי המהווה תנאי לקבילות הראיה. להלן דוגמאות:

בספרו של השופט (בדימ’) י.קדמי, “על הראיות”, חלק שני (מהדורה 2009), נאמר כדלקמן: “בהתאם להוראות סעיף 24 לפקודה, נקבעו בתוספת הראשונה לפקודה ‘טפסים’ לכל אחת מהתעודות הנדונות כאן, וחובה לערוך את התעודות בנוסח זהה או דומה ‘ככל האפשר’ לנוסח הטפסים האמורים. עמידה בנוסח הבסיסי האמור הינה תנאי לקבילותה של התעודה” (שם, עמ’ 951).

ב-ת”א (מחוזי ת”א) 5394-06-14 רשות הטבע והגנים הלאומיים נ’ מצדה פרנצ’יסז בע”מ ואח’ (פורסם בנבו), נפסק כדלקמן: “לא מדובר בפן טכני בלבד אלא בפן מהותי מאחר ודין חוות דעתו של מומחה כדין עדות שבשבועה, שהרי על המומחה להצהיר זאת בחוות דעתו ואם לא עשה כן לא ניתן להגיש המסמך כראיה לבית המשפט, כפי שלא ניתן יהיה להגיש עדות של עד בתצהיר מבלי שיוזהר בנוסח האזהרה כנדרש, כיוון שאחרת אין כל משמעות לתצהיר…” (שם, פסקה 26).

ב-ת”א (מחוזי נצרת) 58232-02-21 פלוני נ’ בית חולים א.מ.מ.ס. הסקוטי ואח’ (פורסם בנבו), נפסק ביחס למכלול הדרישות הצורניות של חוות הדעת – פרטי השכלתו וניסיונו של המומחה והצהרתו בפתח חוות הדעת, כדלקמן:

“בהתאם להלכה הפסוקה, דרישות צורניות אלה אינן דרישות טכניות אלא מדובר בדרישות מהותיות אשר מבדילות את חוות הדעת מסתם מסמך והופכות את המסמך לחוות דעת שניתן להסתמך עליה במשפט וניתן לבסס עליה ממצאי עובדה. האזהרה שעל המומחה לכלול בחוות הדעת מלמדת כי המומחה התייחס ברצינות לממצאים ולמסקנות שהוא כלל בחוות הדעת, יוצרת מעין מחויבות של המומחה כלפי בית המשפט ומחייבת את המומחה לכלול בחוות הדעת לא רק ממצאים ומסקנות שהוא מאמין בתקינות ואמיתות תוכנן. אף הדרישות לעניין השכלתו וניסיונו של המומחה נועדו לאפשר לצד שכנגד ולבית המשפט לבחון את זיקתו של המומחה לנושא חוות הדעת והאם הוא אכן בעל מומחיות לדבר. החסרת רכיבים אלה מתוך חוות הדעת הופכת את ‘חוות הדעת’ למסמך שאין לו ערך ראייתי…” (שם, פסקה 7).

לאותה הלכה כמצוטט לעיל ר’ ע”א 2750/94 עציוני ובניו בע”מ נ’ מוסא, ת”א (ב”ש) 3086/98 בנק הפועלים נ’ מנהל מקרקעי ישראל, ת”צ (חי’) 4535-10-09 לזרוב נ’ בית יצחק – משק יצחק אזרד בע”מ וכן ת”א (ת”א) 2512/00 קליין נ’ רמתי (פורסמו בנבו)).

מן הכלל אל הפרט.

במקרה דנן עסקינן במכתב של מודד המופנה לנתבעת אליו צורפו שרטוטים שונים. במכתב הנ”ל לא מופיע מספר תעודת זהותו של המודד, נוסח האזהרה הקבועה בדין או פרטי ניסיונו והשכלתו. המדובר אפוא במסמך שאין בו כל סממן של חוות דעת. לפיכך מסמך זה לא יחשב כחוות דעת והוא אף אינו קביל כראיה. יתירה מכך, אין מדובר בעניין שבפרוצדורה, כפי שנטען בסיכומי הנתבעת, אלא בעניין מהותי.

עיינתי עיון היטב בפסיקה אליה הפנה ב”כ הנתבעת בסיכומיו, ולא מצאתי כי המשל דומה לנמשל. שם נדונו מקרים בהם בחוות הדעת התגלה חוסר או אי התאמה בעניין זה או אחר בדרישות הצורניות שנקבעו בפקודת הראיות, ולא העדר מוחלט של אותן דרישות, כבמקרה דנן. כך לדוגמא, ב-ע”א (מרכז) 24670-01-19 כהן נ’ איי.די.בי חברה לביטוח בע”מ וב-ת”א (שלום ירושלים) 18940-02-14 מרקוביץ’ נ’ רחוב העסקים בע”מ (פורסמו בנבו) דובר על העדר שרבוט חתימה של המומחה בחוות הדעת.

יש לדחות אפוא את הטענה כי עניין לנו בפגם פרוצדוראלי שנפל “בחוות הדעת” של הנתבעת אלא בעניין מהותי המאיין את המשקל הראייתי של מכתב המודד ואף מונע את קבילותו.

ב-ע”א 6185/00 עו”ד חנא נ’ מדינת ישראל ואח’, פ”ד נו(1) 366, תיאר בית המשפט את תפקידו של שופט היושב בדין, באומרו:

“שופט היושב על כס נדמה בעיניי לקברניט של אנייה או לקברניט של מטוס, וכמותם של אלה – כל אחד מהם במקומו – כך הוא שופט, שהאחריות לתקינות ההליכים ולהשלטת סדר ומשמעת בבית המשפט מוטלת על שכמו. האחריות מוטלת על שכמו, ואחריות תלויה בסמכות להשליט מרות ולעשות את הניתן והראוי לתקינות ההליכים” (שם, עמ’ 383).

ההלכה הפסוקה לעיל מעוגנת גם כן בתק’ 3(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע”ט-2018, ולפיה “בית המשפט אחראי על ניהול ההליך השיפוטי לשם הגשמת המטרות שביסוד תקנות אלה; לשם כך עליו ליזום אם נדרש, ולהחליט כל החלטה לפי תקנות אלה במטרה לקדם את התנהלותו של הליך ראוי והוגן” (ההדגשה אינה במקור – ר.ח.). תק’ 2 לתקנות מגדירה הליך שיפוטי ראוי והוגן כדלקמן: “הליך שיפוטי ראוי והוגן מתקיים במערכת שיפוטית עצמאית ובלתי תלויה שהוקמה לפי דין, נגישה לציבור, מקיימת דיון לפי כללי הצדק הטבעי, מכריעה בתוך זמן סביר על יסוד הטענות ההדדיות המובאות לפניה, מנהלת את ההליך ופוסקת בו באופן שוויוני, מידתי ויעיל ומנמקת את החלטותיה”(ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).

דוגמא ליישום התקנות לעיל והפעלת סמכותו של בית המשפט בניהול ההליך מצאתי ב-ע”א 3975/21 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ’ אי.סיג בע”מ (פורסם בנבו), בו נפסק כדלקמן:

“…לאור עקרונות היסוד של התקנות החדשות אשר מוסרות לשופט את רסן ניהול המשפט, ולאור השיקול של האינטרס הציבורי, דומה כי הגישה הראויה היא זו שנקבעה בפסיקה המוקדמת. לדידי, רשאי בית המשפט להתנות מיוזמתו את הפסקת התובענה בתנאים, גם ללא בקשה מטעם הנתבע. אין לנו אלא לחזור לעקרונות היסוד, שהם עמוד האש שהולך לפני התקנות החדשות, בבחינת המפתח וה’צפנת פענח’ לכל שאלה וסוגיה הנוגעת לתקנות החדשות – תקנה 3(א) הקובעת כי ‘בית המשפט אחראי על ניהול ההליך השיפוטי […] לשם כך עליו ליזום, אם נדרש, ולהחליט כל החלטה לפי תקנות אלה במטרה לקדם את התנהלותו של הליך ראוי והוגן'” (שם, פסקה 11 לפסק הדין).

כמו כן ב-רע”א 496/23 מ.ר.ר.ג יזמות בע”מ ואח’ נ’ מ.ע.ג.ן יעוץ וניהול נכסים בע”מ ואח’ (פורסם בנבו), נפסק כלהלן:

“…כידוע, אחת המטרות המרכזיות שמבקשות להשיג התקסד”א היא לאפשר לבית המשפט לנהל … הליך שמתנהל מולו בצורה צודקת … בהתאם למטרות אלו קובעת תקנה 3 כי: ‘בית המשפט אחראי על ניהול ההליך השיפוטי לשם הגשמת המטרות שביסוד תקנות אלה; לשם כך עליו ליזום, אם נדרש, ולהחליט כל החלטה לפי תקנות אלה במטרה לקדם את התנהלותו של הליך ראוי והוגן’…” (שם, פסקה 17) (ההדגשה במקור – ר.ח.).

מן הכלל אל הפרט.

כזכור, במקרה דנן, הצדדים הגיעו להסכמה דיונית אשר קיבלה תוקף של החלטה בדבר הגשת תצהירי עדותם הראשית ובנוסף לכך חוות דעת מטעם הנתבעת. משהגישו התובעת והנתבע שכנגד שתי חוות דעת במסווה של תצהירי עדות ראשית, בית המשפט הורה על הוצאתם מתיק בית המשפט ואף חייב אותם בהוצאות משפט. ניהול ההליך והפסיקה בו באופן שוויוני חייב מתן ההחלטה עליה מלין ב”כ הנתבעת עו”ד אליעד שחם, לפיה הוצא מכתב המודד מתיק בית המשפט. ודוק, בית המשפט לא ייעץ לב”כ הצד שכנגד להעלות טענותיו כנגד מכתב המודד אלא רק ביקש ממנו לעיין בו, זאת ותו לא. העובדה כי בהתאם לדין ולהלכה הפסוקה, כמפורט לעיל, נפל פגם מהותי במכתב המודד ולפיכך הוא אינו בבחינת ראיה קבילה, בוודאי ובוודאי חסרת משקל, אך מחזקים את התוצאה המתחייבת בדבר הוצאתו מתיק בית המשפט.

אדרבא ואדרבא, אף ללא כל קשר לטיעוני הצד שכנגד, בנסיבות שנוצרו לא היה כל פסול לו יזם בית המשפט פנייה לב”כ הנתבעת על מנת לנמק פשר התנהלותו וניסיונו לשבש את הליכי המשפט בהודעתו בדבר הגשת חוות דעת מודד, כשבפועל אין הדבר כך. בהקשר זה ראוי להפנות לתק’ 42 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת סנקציה חמורה כנגד שימוש לרעה בהליכי משפט, ולפיה “סבר בית המשפט שבעל דין עשה שימוש לרעה בהליכי משפט רשאי הוא, מטעם זה בלבד, למחוק את כתב טענותיו, כולו או בחלקו”. הנה אם כן, הפעלת הסנקציה הקבועה בתקנה אינה מותנית בהעלאת טענות על ידי הצד שכנגד, ללמדך כי בכל מקרה בית המשפט היה מוסמך ליזום את הוצאת מכתב המודד מתיק בית המשפט.

העולה מן המקובץ, בית המשפט דוחה, ובשתי ידיים, את טענותיו של ב”כ הנתבעת, עו”ד אליעד שחם, כנגד ההחלטה בדבר הוצאת מכתב המודד מתיק בית המשפט. ראוי היה כי תחת העלאת טענות סרק חסרות כל בסיס, ב”כ הנתבעת היה טורח ומקיים אחר החלטת בית המשפט ומגיש חוות דעת מומחה ערוכה כדין במועד שנקבע לכך. משלא כך פעל ב”כ הנתבעת, הרי אין לו ולנתבעת אלא להלין על עצמם.

תשלום עבור שטח פתחים:

שני הצדדים הקדישו חלק נכבד מטיעוניהם במשפט למחלוקת בשאלת נסיבת חתימות ההסכמים והוספת המלל בכתב יד בנספח המחירים, לפיו “המדידה בפריסה נטו על הקיר”. דא עקא, סבורני כי אין למחלוקת הנ”ל חשיבות מכרעת בנסיבות מקרה דנן, זאת מהטעם הפשוט כי ממילא בסעיף 1 בעמוד האחרון של נספח העבודות נרשם (בהדפסה ולא בכתב יד) כדלקמן: “מדידת השטחים המצופים באבן תהיה נטו ותכלול את כל השטח החשוף לעין ובכלל זה גם שטח החשפים למיניהם: משקופים, מזוזות, אדנים וכדומה. כל פתח וכל שטח אחר אשר אינו מצופה האבן ינוכה מהשטח מהמדידה” (כך במקור וההדגשה אינה במקור – ר.ח.).

הנה אם כן, ללא כל קשר למלל בכתב יד בנספח המחירים, בהתאם לתנאי נספח העבודות המוסכם על הצדדים, התובעת אינה זכאית לקבל תמורה עבור חיפוי שטח הפתחים בקירות.

על אף המסקנה לעיל, יובהר כי בניגוד להכחשה הגורפת של עד הנתבעת לגרסת הצד שכנגד ביחס לנסיבות חתימת ההסכמים ונספחיהם (סעיף 10 לתצהיר עדותו הראשית, מוצג נ/1), הרי בחקירתו הנגדית הוא הודה באותה גרסה, באומרו:

“ש. מה היו הנסיבות לביצוע התיקונים?

ת. כשאני מקבל חוזה, אני מקבל חוזה חתום מהשטח אליי למשרד באמצעות מנהל הפרויקט, קורא אותו ואם אני חושב שאני רוצה להעיר איזה משהו, אני מעיר, חותם, ומחזיר את החוזה חתום לקבלן עצמו.

ש. אז אני מבין שאתה תיקנת וחתמת בלי לקבל את החתימה של הקבלן עצמו על התיקונים שבחוזה?

ת. אין דבר כזה. החוזה הזה נמסר לקבלן, הוא ראה אותו, זה קיים אצלו אין לי מושג למה, כלומר יש לי מושג למה הוא החליט להביא אותו לא חתום כי החוזה לא תקף אם הוא לא נחתם, זה החוזה היחיד שיש. יש לו את החוזה ואין מצב שאין לו חוזה.

לשאלת ביהמ”ש האם אני קיבלתי את החוזה לא חתום על ידי הקבלן, אני משיב שאני כן קיבלתי חוזה חתום על ידי הקבלן, קראתי אותו, הוספתי הערה או שתיים בכתב, החזרתי אותו לנדב שמסר אותו לקבלן.

כשאמרתי קודם שאין לי מושג מדוע הקבלן החליט להביא חוזה לא חתום על ידי שתית, הכוונה היא שהוא הגיש בתביעה רק את החוזה שחתום על ידו” (שם, עמ’ 25 שורה 17 לפרוטוקול הדיון).

בסעיף 9 לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע שכנגד, מוצג ת/1, הוא תיאר את נסיבות חתימת כתב ההתחייבות, באומרו:

“בתאריך 7.6.2017 עוד בשלבים הראשונים לביצוע העבודות, הובהר וסוכם כי הנתבעת מחויבת לשלם לתובעת את מחיר חיפוי האבן גם עבור הפתחים בבניינים, לפי מדידה בחזיתות. הנני להצהיר כי בשלב המו”מ ובחתימת החוזה כוונת הצדדים בקביעת מחיר עבודת ציפוי האבן, שהחישוב והחיוב יהיה גם עבור פתחים בחזית הבניינים, המבוצע בה עבודות ציפוי אבן, הכל כפי הנהוג בשוק עבודת ציפוי האבן לכן ולצרכי הדגשה והבהרה הוספה ערה (צ”ל הערה – ר.ח.) זו ושני הצדדים חתמו עליה”.

הנתבע שכנגד צירף כנספח ב’ לתצהירו את כתב התחייבות עליו מתנוססת חתימת מנהל הפרויקט וחותמת הנתבעת, ובו נרשם בכתב יד כדלקמן “חברת שתית מתחייבת לשלם עבור פתחים לפי מדידת האבן בחזיתות”.

טרם תידון המחלוקת ביחס לתוקפו של מכתב ההתחייבות, אתעכב קמעא על הקשר של עד הנתבעת למחלוקת נשוא התביעה והימנעות הנתבעת מהזמנת עדים והגשת ראיות מהותיות ביותר למחלוקת בתביעה.

בחקירתו הנגדית נשאל עד הנתבעת על ידי בית המשפט לקשר האישי שלו למחלוקת בתביעה, והוא השיב באומרו:

“אני סמנכ”ל ביצוע של שתית, ואני עושה פיקוח ככל יכולתי, אני מאוד עסוק בפרויקטים, אני מאשר וחותם את החשבונות שמוגשים לי אחת לחודש, לא תמיד אני בודק ולפעמים אני חותם, בלל חוסר זמן, ונוטה להאמין לחשבונות המוגשים שלי, ע”י מנהל הפרויקט. אני גם עוסק בפיקוח על עבודות, ומוודא שעומדים במסגרת של הפרויקט, לוחות זמנים ואיכות ביצעו. אני נכנס בדרך כלל, לעובי הקורה כאשר צצות בעיות, אבל כשלא צצות בעיות אז אני ברקע. כל מה שאני אמרתי תקף לגבי הקבלן הספציפי של האבן” (שם, עמ’ 19 ש’ 7 לפרוטוקול הדיון).

כמו כן, בהמשך חקירתו עד הנתבעת לא זכר באם הוא נפגש עם נציג התובעת והוסיף באומרו כי הוא ראה את העבודות שהתובעת ביצעה “באופן כללי” (שם, עמ’ 19 ש’ 28 ו-32 לפרוטוקול הדיון). כן נשאל עד הנתבעת כמה מנהלי עבודה היו באתר, והוא השיב “לפחות אחד. אני לא יודע” (שם, עמ’ 22 שורה 1 לפרוטוקול הדיון).

תאמר אפוא כי עד הנתבעת לא היה מעורב באופן אישי בקשר עם התובעת ועל פניו תפקידו היה כמעין מפקח עליון על ההתנהלות בפרויקט, ולאו דווקא ביחס לתובעת. בנסיבות העניין, מצופה היה כי הנתבעת תזמין למתן עדות במשפט הן את מנהל הפרויקט והן את מנהל העבודה שהיו בקשר הדוק בהרבה עם התובעת ונציגיה, לרבות ביחס למכתב ההתחייבות. אמנם נכון, בחקירתו הנגדית טען עד הנתבעת כאילו מנהל הפרויקט אינו מועסק יותר על ידי הנתבעת (שם, עמ’ 27 שורה 30 לפרוטוקול הדיון), אולם טענה זו לא נתמכה בכל אסמכתא. אדרבא ואדרבא, בחקירתו הנגדית אישר עד הנתבעת כי לצורך בירור טענות התובעת, הוא פנה למנהל הפרויקט ושוחח עמו, ללמדך כי הם היו בקשר ועל פניו אין כל מניעה מזימונו למתן עדות במשפט (שם, עמ’ 26 שורה 18, עמ’ 27 שורות 13 ו-30 לפרוטוקול הדיון).

יתרה מכך, בפתח חקירתו הנגדית אישר עד הנתבעת כי הנתבעת הינה חברה גדולה, בעלת ניסיון רב בחוזים, בעבודות שטח ובקשר עם ספקים וכי היא חברה מסודרת (שם, עמ’ 18 שורה 22 לפרוטוקול הדיון). כן אישר עד הנתבעת, ולו באופן מהוסס, כי הנתבעת מנהלת יומני עבודה, וזאת באומרו:

“ש. אתם חברה גדולה – יש לכם יומני עבודה?

ת. בדרך כלל, כן.

ש. מנהל הפרויקט צריך שיהיה לו יומן עבודה בה נרשמים כל ההערות?

ת. בדרך כלל.

ש. עיינת אי פעם ביומני העבודה ?

ת. לא זכור לי. כאשר מובהר שהשאלה מתייחסת לקראת המשפט, אני משיב כי לא עיינתי” (שם, עמ’ 20 שורה 3 לפרוטוקול הדיון).

לא זאת אלא זאת, עד הנתבעת אישר כי הנתבעת ערכה שני מסמכים אשר קשה להפריז בחשיבותם לבירור המחלוקת בתביעה. האחד, חשבון סופי, והשני, מדידות שערך נציג הנתבעת בשטח (ולא המודד שערך את מכתב המודד). והנה, גם שני מסמכים מהותיים אלה לא הוגשו כחלק מהראיות בתביעה. להלן אצטט:

“ש. האם ערכתם חשבון סופי?

ת. כן.

ש. לפני הגשת התביעה?

ת. כן, אבל לא במחשב, אני לא זוכר שעשינו במחשב חשבון סופי.

ש. למה לא צירפת לתצהיר שלך?

ת. החשבון שצירפתי, צירפתי אותו כי לא רציתי לעשות חשבון בערך היות שכבר הוגשה תביעה, אמרנו נעשה משהו מדויק, נביא מודד מוסמך שימדוד מה נעשה, מה שנעשה אין ויכוח כי זה קיים על הקיר ולא יכול להיעלם. לגבי החשבון ב-42 (ההסכם הראשון – ר.ח.) הסתמכתי על חשבון שהתובעת הגישה, אין לי יכולת למדוד את 42 כי התובעת עשתה רק חלק. בתצהיר שלי מפורט החשבון במלואו על מה התקבל ומה לא התקבל, כן יש טעות סופר שכתוב כולל מע”מ במקום פלוס מע”מ, אבל זו טעות סופר.

ש. לפני שנכנסנו לתביעה אתה ידעת על החשבון הזה ואתה אומר שלא אושר, האם מישהו מטעמכם הלך לשטח ומדד ואמר שמגיע פחות ממה שמבוקש?

ת. כן, עשינו חשבון כזה וראינו שהסכום גבוה ממה שמגיע, הערנו ללקוח שלך והוא רצה את הכסף ולא עניין אותו, ולכן אני לא רוצה לתת מסמכים רשמיים לשום קבלן שתובע אותי. אני נותן מסמכים רשמיים לקבלן בדיוק כמו פה.

……..

ש. מי בדק מטעמכם בשטח?

ת. המודד חוסאם שנשלח לשטח למדוד את כל האבן שעל הקיר ב-62. ב-42 קיבלנו החלטנו בגלל שאי אפשר למדוד מה אתה עשית ומה אתה לא עשית, קיבלנו את המדידה שלך, אתה הגשת את כל הפתחים ואנחנו צריכים להוריד את כל הפתחים.

ש. אני מתכוון לפני הגשת התביעה, מי מטעמכם עשה את הבדיקה בשטח?

ת. אני לא זוכר.

ש. לפני הגשת התביעה כשעשיתם את הבדיקה, אתם רשמתם משהו? כתבתם משהו לגבי החשבון מה מגיע ומה לא מגיע?

ת. לא זוכר. במע’ זיו אם הכנסת מספרים אין דרך אחורה, לכן אני לא אסכים לאף אחד להכניס מספרים. כשאתה מכניס מספרים אתה מכניס כדי להגיש חשבון לתשלום”. (שם, עמ’ 29-30 החל משורה 13 לפרוטוקול הדיון (ההדגשות אינן במקור – ר.ח.).

הנה אם כן, בניסיון למנוע את בירור האמת, ומהטעם כי התובעת אזרה אומץ והגישה תביעה נגד הנתבעת, בחרה האחרונה להסתיר ראיות מהותיות ביותר שברשותה שיכולים לשפוך אור על המחלוקת בתביעה.

בהתאם להלכה המושרשת והידועה, כשבעל דין נמנע מהזמנת עדים ומהגשת ראיות שברשותו או בשליטתו, קמה החזקה, לפיה, לו הוזמנו אותם עדים והוגשו אותן ראיות, הם היו תומכים בגרסת הצד שכנגד (ר’ רע”א 7143/21 אריה בוריסי נ’ יחזקאל קרטין, פסקה 42 לפסה”ד וכן ע”א 8382/06 כורש בוטח נ’ דוד כהן (פסקה 28 לפסה”ד, פורסמו בנבו).

ודוק, ריבוי העדויות והראיות שהנתבעת נמנעת מהבאתם במקרה דנן משליך על בירור רוב רובן של המחלוקות בתביעה, לא רק לעניין דרישת התובעת לקבלת תמורת חיפוי אבן עבור שטח הפתחים בקירות.

הנה אם כן, מחדלה של הנתבעת בנדון הינו טעם ראשון לקבלת עמדת התובעת בדבר תוקפו המחייב של כתב ההתחייבות, כמו גם טענות נוספות אליהן אתייחס בהמשך. אך לא רק זאת.

בסעיף 13 לתצהיר עדותו הראשית של עד הנתבעת, נטען כי מנהל הפרויקט לא היה מורשה לחתום על מכתב ההתחייבות, ובלשונו:

“נוסף על האמור לעיל, החתום על המסמך שאינו מועסק עוד על ידי שתית, שימש בתפקיד מנהל פרויקט בחברת שתית, הא ותו לא והוא מעולם לא שימש מורשה חתימה מטעם שתית כלל ועיקר ולכן אין חתימתו מחייבת את שתית.

מורשה החתימה מטעמה של שתית, הינו שלום שטרית, בעליה של שתית ורק חתימתו, בצירוף חותמת החברה חייבה את שתית לכל דבר ועניין, בכל הנוגע להסכמי התקשרות עליהם חתומה שתית”.

לתמיכה בטענתו לעיל צירף עד הנתבעת כנספח ד’ לתצהירו פרוטוקול אסיפת בעלי המניות של הנתבעת מיום 01.01.2017, בה הוחלט כי חתימתו של מר שלום שטרית על גבי חותמת הנתבעת ושמה המודפס תחייב אותה לכל דבר ועניין. והנה, עד הנתבעת סתר את טענתו כאילו רק חתימתו של הבעלים עם חותמת הנתבעת מחייבים אותה, והעיד באומרו:

“ש. מי חתם על ההסכם בשם שתית?

ת. מי שחתום על ההסכמים פה זה אני כסמנכ”ל ביצוע בחב’ שתית, אני הורשיתי לחתום כבר עשר שנים בכתובים לכל חוזה וחשבון עד שלושה מיליון שקלים, זה לא במסמכי התאגיד, זה במייל עם חתימת עוה”ד שירן נבו.

……

ש. אולי יש לעוד מישהו גם זכות חתימה?

ת. יכול להיות.

ש. אולי גם לנדב יש זכות חתימה?

ת. לא.

ש. איך אתה יודע?

ת. אני ושלום שטרית מקיימים ישיבות, אני סמנכ”ל הביצוע, אני מנחה את כל העובדים מי רשאי ומי לא רשאי כמו כל מנהלי הפרויקטים והאזור והעבודה, לאף אחד אין זכות חתימה. יש שותף נוסף בשם משה כהן שהוא גם מורשה חתימה בחברה ובכל מקרה אף מנהל אזור או מנהל פרויקט או מנהל עבודה לא מורשה לחתום לחברת שתית על שום תשלום או חוזה” (שם, עמ’ 24 שורה 17 לפרוטוקול הדיון)(ההדגשות אינן במקור – ר.ח.).

הנה אם כן, בניגוד לנטען בסעיף 13 לתצהיר עד הנתבעת, מחקירתו עולה כי גם הוא וגם שותף נוסף בנתבעת, מר משה כהן, מורשים לחתום בשמה והוא אף לא שלל קיומם של מורשי חתימה נוספים.

בנסיבות העניין, אין לתת כל אמון בגרסת עד הנתבעת כאילו מנהל הפרויקט לא היה מורשה לחתום על מכתב ההתחייבות.

בחקירתו הנגדית נשאל עד הנתבעת באם הוא בירר עם מנהל הפרויקט ביחס למכתב ההתחייבות, והוא השיב באומרו: “שאלתי אותו והוא אמר אני לא זוכר” (שם, עמ’ 27 שורה 12 לפרוטוקול הדיון). בהמשך נשאל עד הנתבעת באם הוא תיעד את הבירור הנ”ל בכתב, ובנדון הוא מסר תשובה לא עניינית שאין כל קשר בינה לבין השאלה עליה נשאל, באומרו:

“אני זוכר שנדב אמר שהוא לא זוכר דבר. כשעשינו את הבירור הוא כבר לא עבד בתקופה הזו בחברה. בזמן שביקשתם את החשבון הסופי שלכם וראינו שהבקשה מופרזת, לא הבאנו (צ”ל: הבנו – ר.ח.) מאיפה זה בא, אתם הגשתם מסמך שאומר שנדב חתם על תשלום על פתחים, שאלנו את נדב והוא אמר שהוא לא מכיר את המסמך הזה, באותה תקופה ששאלנו את נדב הוא לא עבד בחברה, שאלנו אותו טלפונית” (שם, עמ’ 27-28 שורה 30 לפרוטוקול הדיון).

שוב בפנינו המחשה למחדל הנתבעת אשר בחרה שלא להזמין את מנהל הפרויקט למתן עדות במשפט והאפשרות המסתמנת, ויש לומר ההגיונית לאור היותה של הנתבעת חברה מסודרת, כי הבירור שנערך עם מנהל הפרויקט ביחס למכתב ההתחייבות אכן תועד בכתב שלא הוגש כחלק מראיותיה במשפט. גם בנדון יש להפעיל את החזקה הקבועה בהלכה הפסוקה, לפיה לו נשמעה אותה עדות והוגשה אותה ראיה, הן היו תומכות בגרסת התובעת במשפט.

טענת הנתבעת כאילו בהתאם לס”ק ז(3) ו-(6) להסכמים אין תוקף מחייב למכתב ההתחייבות, אינה משכנעת בעיניי.

בס”ק ז(3) להסכם נקבע כי “באחריות הקבלן להודיע למנהל הפרויקט במקרה של סתירה בין התכניות. אין לבצע שינוי מתכניות ללא אישור בכתב של המפקח ומנהל הפרויקט”. הנה אם כן, ענייננו בשינוי בתכניות ולא בשינוי שיטת חישוב התמורה המגיעה לתובעת עבור חיפוי אבן, הוא הוא העניין שהוסדר במכתב ההתחייבות. אגב, האמור בסיפא ס”ק ז(3) להסכם כמצוטט לעיל, סותר את טענת הנתבעת כאילו רק הבעלים של החברה הוא מורשה חתימה מטעמה ביחס להסכמים או שינוי תנאיהם.

בס”ק ז(6) להסכם נקבע כי: “הסכם זה הינו עיקרי ועדיף על הסכם או נספח אחר שנחתם בין הצדדים” (ההדגשה אינה במקור – ר.ח.). אין בהוראה זו לשנות מהתוצאה המתחייבת במשפט, ומספר טעמים לכך:

הסעיף הנ”ל נוקט לשון עבר – נחתם – ולא לשון עתיד – ייחתם – והרי מכתב ההתחייבות נחתם לאחר חתימת ההסכמים, ולפיכך הוא אינו רלוונטי ביחס אליו.

אין בהסכמים כל הוראה ביחס לשינוי תנאיהם, אם בכתב, אם בעל פה או בהתנהגות. כן לא נקבע בהסכמים מי הם נציגי הנתבעת המורשים לאשר שינויים כאמור (למעט שינוי תכניות עבודה כאמור בס”ק ז(3) סיפא לעיל).

הטענה ולפיה הוראה בחוזה מונעת מהצדדים המתקשרים בו לשנות את תנאיו לאחר חתימתו אף בהסכמה הדדית, חסרת כל הגיון. צדדים המתקשרים בהסכם הם אדוניו של ההסכם, וכל עוד מוסכם ביניהם על ביטול ההסכם, הארכת תוקפו, הרחבת או צמצום תחולתו או הכנסת כל שינוי אחר בו, הרי יש לכבד את רצונם. בנדון אין אלא להפנות לסעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג – 1973, לפיו “תכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים”.

בחקירתו הנגדית נשאל עד הנתבעת לעניין עריכת ההסכמים, והוא השיב באומרו:

“ש. מי הכין את החוזה?

ת. ברובו כבסיס הוא הוכן על ידי כשהעברתי חוזים לכל מנהלי הפרויקטים שלי, חוזה בסיסי שכל אחד לוקח אותו כבסיס ומתחיל למלא את הדברים הרלוונטיים לפרויקט שלו.

ש. מי הכין?

ת. נדב.

ש. מטעם שתית?

ת. אני אדגיש, החוזה עצמו הוא סטנדרטי של חב’ שתית שרץ בכל הפרויקטים, יש נספח תחולת מחירים שהוא ממלא את הדברים המיוחדים בפרויקט הזה בנספח שהוא חלק מהחוזה” (שם, עמ’ 25-26 החל משורה 31 לפרוטוקול הדיון).

הנה אם כן, ההסכמים נערכו על ידי הנתבעת בהתאם לנוסח הסטנדרטי המשמש אותה בהתקשרות עם הקבלנים השונים. בנסיבות העניין, אף אם תאמר כי קיימת אי בהירות בס”ק ז(6) להסכמים ביחס לשינוי הוראותיו, ואין אני סבור כי כך הדבר, אזי ממילא בהתאם להלכה הפסוקה, יש לפרש אותה הוראה כנגד עורך ההסכמים, היא היא הנתבעת במקרה דנן (ר’ ע”א 7649/12 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע”מ נ’ רכבת ישראל בע”מ (פורסם בנבו) (פסקה 14 לפסק הדין) וכן ע”א 9609/01 מול הים (1978) בע”מ נ’ עו”ד שגב, פ”ד נח(4) 106, 137).

בסעיף 12 סיפא לתצהיר עדותו הראשית, הרחיק עד הנתבעת לכת וטען באומרו: “קיימת אפשרות כי הנתבע שכנגד 2 נכנס למשרד הפרויקט, המצוי באתר ועשה שימוש בחותמת המוטבעת בתחתית נספח 2 לתצהיר התובעת (מכתב ההתחייבות – ר.ח.), או במקרה הגרוע, זויפה החותמת ואולי אף החתימה”. גם בחקירתו הנגדית העלה עד הנתבעת רמיזות ביחס לנסיבות חתימת מכתב ההתחייבות באומרו: “אני לא מקבל את המסמך הזה, אני לא רוצה לומר מה אני חושב, משהו לא תקין במסמך הזה. על פניו הוא נראה לי לא יודע מה… אני לא יודע אם זה מסמך אותנטי…” (שם, עמ’ 27 שורה 5 לפרוטוקול הדיון).

הטחת האשמות חמורות בעלות גוון פלילי בדבר שימוש שלא כדין בחותמת הנתבעת וזיוף חתימה וחותמת נציגיה, אינו עניין של מה בכך. ככל והנתבעת סברה כי יש שמץ של אמת בטענותיה בנדון, מצופה היה כי תגיש תלונה במשטרה או לכל הפחות תעלה את טענותיה בפה מלא ולא ברמיזות וכבדרך אגב ובכך לנסות ולהכפיש את הצד שכנגד בטיעוני שווא.

אני דוחה אפוא את טענות הנתבעת, ליתר דיוק, רמיזותיה והשערותיה, בנדון.

ער אני להוראת ס”ק ה(5)(א) להסכמים, עליו נסמכת הנתבעת בטיעוניה, בו נקבע כדלקמן: “הקבלן חייב להגיש חשבונות ביניים אחד לחודש במשך תקופת ביצוע לפי לוח זמנים, חשבונות אלה מאושרים ומשולמים לא יהוו אישור ביצוע או התחשבנות, אלא יהיו רק לצורך תשלום על חשבון”. נשאלת אפוא השאלה, האם ההסכמה ולפיה חשבונות הביניים ששילמה הנתבעת לא מהווים אישור ביצוע או התחשבנות, מאיינת את תוקף הנתונים שבהם.

על מנת להשיב לשאלה לעיל, יודגש תחילה כי ס”ק ה(5)(א) להסכמים אינו שולל את נכונות החשבונות החלקיים לצורך ההתחשבנות הסופית, אלא רק הוא פותח פתח לטענה כי הם אינם משקפים את המגיע לתובעת, טענה אותה יש להוכיח במשפט. כמו כן, על מנת להעמיד דברים על דיוקם, יש להפנות גם כן לס”ק ה(5)(ג) ו-(ה) להסכמים, בהם נקבע כדלקמן:

“ג. החשבון ייבדק ע”י מנהל הפרויקט תוך 15 ימים מיום הגשתו למזמין.

….

ה. החשבון ייבדק ויאושר ע”י המזמין לפני ביצוע התשלום בפועל ולאחר אישור המנהל הפרויקט (כך במקור – ר.ח.)”

בחקירתו הנגדית הופנה עד הנתבעת להוראות לעיל, ולאחר ניסיון התחמקות הוא אישר כי על מנהל הפרויקט לבדוק את חשבונות הביניים, אף כי מיד לאחר מכן הוא ניסה להמעיט מערך הבדיקה הנ”ל, באומרו:

“ש. תעיין ב-5א.

ת. אני מקריא. 5א מדבר על חשבונות ביניים. אני מקריא את סעיפים קטנים ב ו-ג. גם מנהל פרויקט הוא בן אדם והוא יכול לטעות, בשביל זה יש לו בוסים.

שבית המשפט חוזר על השאלה, אני משיב שכן, מנהלה פרויקט צריך לבדוק חשבון ביניים.

ש. אז אני מניח שמנהל הפרויקט בדק ואישר את החשבון והעביר לכם ואתם אישרתם את החשבון?

ת. הוא בדק, כנראה לא מספיק טוב, לא כנראה, הוא בדק לא מספיק טוב כי הוא שילם יותר ממה שמגיע. האבן על הקיר לא נעלמת, היא קיימת, כשבאים לבדוק כמה אבן קיימת עלה קיר כל בר דעת מבין שקיבל יותר מידי ומנהל הפרויקט שלי כנראה לא הבין טוב. ולא סתם כתוב שהחשבון משולם על חשבון כי אי אפשר לבדוק כל דבר ויש אמון בקבלן, לכן דאגנו שהחשבונות החלקיים וחשבונות הביניים ייחשבו על חשבון ובחשבון הסופי זה ייבדק. כל משרדי הממשלה עושים לנו את זה בדיוק, אני לא המצאתי את זה. נותנים לי על חשבון כי אין זמן לבדוק, אלה החיים” (שם, עמ’ 28-29 החל משורה 22 לפרוטוקול הדיון).

שוב נזכיר, הנתבעת, וטעמיה עמה, נמנעה מהזמנתו של מנהל הפרויקט למתן עדות במשפט, אף כי עדותו יכלה לשפוך אור גם בעניין הבדיקה שערך טרם אישר תשלום חשבונות הביניים לתובעת. לפיכך, גם לעניין זה קמה החזקה הקבועה בהלכה הפסוקה, לפיה לו נשמעה עדותו במשפט היא היתה תומכת בגרסת התובעת, לפיה חשבונות הביניים משקפים נתוני אמת, אם לעניין הכמויות הרשומות בהן ואם לעניין התמורה המוסכמת ששולמה לפיהם.

לאור האמור לעיל, משלא הוכיחה הנתבעת כי נפלו טעויות בנתונים המפורטים בחשבונות הביניים ולא הוכיחה נכונותם של נתונים חלופיים, אזי ההתחשבנות בין הצדדים תיערך בהסתמך על אום חשבונות.

אין מחלוקת בין הצדדים כי שטח הפתחים בהתאם להסכם הראשון הינו 667 מ”ר. אין דם מחלוקת כי שטח חיפוי חדר אשפה, קירות פיתוח ואדניות בהתאם לאותו הסכם הינו 305 מ”ר. המחלוקת היא בשאלה האם משטח חיפוי קירות הבניינים המופיע בחשבונות הביניים ובחשבון הסופי ביחס להסכם הראשון – 3,767 מ”ר – יש להפחית את שטח הפתחים, כטענת הנתבעת, או שמא יש להוסיף אותו שטח, כטענת התובעת.

במחלוקת לעיל מצאתי לאמץ את גרסת התובעת, שכן לא רק ביחס לשטח הנ”ל נקבע בחשבונות הביניים ובחשבון הסופי כי הוא “לפי מדידה” אלא גם הדבר מתחייב לאור גרסת התובעת, לפיה הנתבעת סירבה לשם לה עבור שטח הפתחים כמו גם גרסת הנתבעת, לפיה התובעת אינה זכאית לקבל תשלום עבור אותו שטח. ודוק, בהיותה חברה מסודרת אשר בדקה את חשבונות הביניים טרם שילמה בגינם כספים לתובעת, חזקה כי הנתבעת נותרה עקבית בגישתה בנדון ותיעדה בחשבונות הביניים והחשבון הסופי את שטח חיפוי קירות הבניינים נטו ללא שטח הפתחים.

יוצא אפוא כי התובעת זכאית לקבל מהנתבעת עבור חיפוי קירות בהתאם להסכם הראשון עבור שטח כולל של 4,739 מ”ר (4,072 מ”ר + 667 מ”ר).

כבר כעת יובהר כי המסקנה לעיל ביחס למחלוקת בין הצדדים לעניין ניכוי או הוספת שטח הפתחים מ/לכמות המופיעה בחשבונות הביניים, חלה גם לעניין ההסכם השני.

כעולה מחשבונות הביניים והחשבון הסופי ביחס להסכם הראשון, שטח חיפוי הקירות הינו 3,410 מ”ר. כמו כן, כפי שטענה התובעת וכפי שמתועד באותם חשבונות, שטח חיפוי חדר אשפה, קירות פיתוח ואדניות הינו 365 מ”ר, ובסה”כ 3,775 מ”ר. באשר לשטח פתחים, אמנם נכון הנתבעת לא הגישה חוות דעת מודד בנדון ולא הוכיחה בראיות את שטח הפתחים. אלא מה, בעוד שהתובעת טענה כי שטח הפתחים בהתאם להסכם השני הינו 474.5 מ”ר, הרי הנתבעת טענה כי מדובר בשטח גדול יותר העומד על 569.45 מ”ר. בנסיבות העניין, שטח הפתחים לו טוענת הנתבעת מטיב למעשה עם התובעת. על אף זאת, יפסק לתובעת מעבר לסעד שהתבקש בנדון ולפיכך שטח הפתחים ייקבע על פי גרסתה היא במשפט. בהתאם לכך, התובעת זכאית לתמורת חיפוי קירות בהתאם להסכם השני עבור שטח של 4,249.5 מ”ר (3,775 + 474.5).

הרכבת קופינג:

אין מחלוקת בין הצדדים כי התובעת ביצעה 310 מ”א קופינג (ס”ק 18(ג) לתצהיר הנתבע שכנגד וס”ק 35(ב) ו-36(ג) לתצהיר עד הנתבעת). לפיכך, חישוב התמורה המגיעה לתובעת עבור רכיב זה תהיה בהתאם.

עבודות חריגות:

בין הצדדים מחלוקת ביחס לימי העבודה החריגה שהתובעת סיפקה לנתבעת – 223 יום כטענת התובעת או 44 יום כטענת הנתבעת שהוסיפה וטענה כי בפועל שולם לתובעת עבור 103 ימים.

טענת התובעת כאילו הנתבעת אישרה ביצוע 223 ימי עבודה חריגה מבוססת על מוצג ת/2, אישורים בכתב יד אשר למעט אחד מהם עליו מתנוססת חתימה וחותמת מנהל העבודה, אין ביתר האישורים כל חתימה או חותמת כאמור. בנסיבות העניין, ובהעדר ראיה תומכת אחרת לטענת התובעת בנדון, אין לקבל את עמדתה לעניין זה.

כעולה מהחשבון הסופי ביחס להסכם הראשון והשני, הנתבעת אישרה לתובעת עבור 94 ו-9 ימי עבודה חריגה בהתאם, ובסה”כ 103 ימים. טענת הנתבעת כאילו היא שילמה לתובעת ביתר עבור 57 ימי עבודה חריגה, הועלתה בעלמא, ללא כל ראיה תומכת והיא אף מנוגדת לרישומים המופיעים בחשבונות הסופיים, אשר כזכור הופקו על ידי הנתבעת עצמה.

לאור האמור לעיל, התובעת זכאית לקבל מהנתבעת עבור 103 ימי עבודות חריגות.

תשלום בונוס:

טענת התובעת ולפיה הובטח לה תשלום בונוס בסך של 100,000 ש”ח מעבר לתמורה שנקבעה בהסכמים עלתה בסעיף 12 לתצהיר עדותו הראשית של הנתבע שכנגד. דא עקא, התובעת לא פירטה מתי הובטח לה תשלום הבונוס הנטען ולא תמכה טענתה בנדון בכל ראיה.

בנסיבות העניין, לאור העובדה כי מדובר בתשלום שאינו מעוגן בהסכם שבין הצדדים, אני דוחה את דרישת התובעת לחייב את הנתבעת בתשלום בונוס.

הערכת שווי העבודות:

הנתבעת מפנה לכך כי בהתאם לס”ק ה(1) להסכמים, העלות המוערכת של העבודה בהתאם להסכם הראשון והשני הינה בסך של 300,000 ₪ ו- 450,000 ₪ (לפני מע”מ) בהתאם, ולעובדה כי התמורה לה טוענת התובעת חורגת באופן משמעותי מסכומי ההערכה הנ”ל.

טיעון הנתבעת לעיל אינו מעלה ואינו מוריד לתוצאה המתחייבת במשפט. כאמור, המדובר בסכומי הערכה בלבד ומכל מקום כעולה מהחשבונות שהפיקה הנתבעת עצמה עולה כי התובעת זכאית לקבלת סכומים הגבוהים באופן משמעותי מהסכומים הנקובים בהסכמים.

לאור האמור לעיל אני דוחה את טענת הנתבעת בנדון.

קבלן רשום:

אין חולק כי בס”ק א(2) להסכמים התובעת מוגדרת בתור קבלן רשום, כשבפועל אין הדבר כך. דא עקא, לעניין זה אין כל נפקות להכרעה המתחייבת במשפט, זאת מהטעם כי ממילא הנתבעת לא דרשה כל סעד בנדון. יתרה מכך, אין חולק כי במהלך ביצוע העבודות, הנתבעת שילמה לתובעת סכומים נכבדים מבלי להעלות כל טענה או דרישה ביחס לעובדה כי התובעת אינה קבלן רשום.

קיזוזים:

בס”ק 38(א) לתצהיר עדותו הראשית טען עד הנתבעת באומרו: “בהתאם לחשבונות הביניים, ממילא יש לקזז מסכום התמורה לתובעת, בגין חיובי ספקים וקבלנים ששתית נאלצה לשכור על מנת לתקן ו/או להשלים ו/או לשפר בעבודות אשר היו אמורות להתבצע על ידי התובעת, בהתאם להסכם”.

סתם עד הנתבעת ולא פירט מי הם אותם ספקים וקבלנים שהנתבעת נאלצה, כביכול, לשכור, לא צירף את הסכמי ההתקשרות עמם, חשבונות, קבלות, או כל מסמך אחר ביחס לסכומים ששולמו להם. כן סתם עד הנתבעת ולא פירט העבודות שביצעה התובעת אותן נדרש לתקן, להשלים או לשפר.

אמנם נכון, בס”ק ה(5)(ד) להסכמים נקבע כי מכל חשבון ביניים יופחתו 5% דמי עירבון אשר ישוחרר באישור החשבון הסופי. אולם, המדובר בניכוי מותנה, ומשלא הוכיחה הנתבעת טעם להמשיך ולהחזיק באותו עיכבון אזי יש להורות על שחרורו לידי התבועת.

איחור בהשלמת העבודה וליקויים שהתגלו בה:

אין חולק כי המועד המוסכם להשלמת העבודה בהסכם הראשון הינו 31.07.2017 ובהסכם השני הינו 15.10.2017, כשבפועל העבודה הושלמה במועדים מאוחרים יותר. מכאן דרישת הנתבעת לחייב את התובעת בפיצוי מוסכם בשיעור של 20% מהיקף העבודה וזאת בהתאם לס”ק ז(4) להסכמים.

בסעיף 26 לתצהירו של הנתבע שכנגד, נאמר בנדון כדלקמן:

“…כן הסתירה (הנתבעת – ר.ח.) כי במועד חתימת החוזים לא היו כל הבניינים מוכנים לשם תחילת ביצוע העבודות וכי הנתבעת שכנגד עבדה בהתאם ללוח הזמנים שהציבה התובעת שכנגד, כאשר חלק מהעבודות התעכבו עד לגמר עבודות אחרות של הנתבעת כגון עבודות טיח, בשל כך הוגשו חשבונות חלקיים ו/או חשבונות סופיים בשלב מאוחר כאשר בהן מופיע מהות השירות והעבודה שבוצעה”.

על אותה גרסה חזר הנתבע שכנגד בחקירתו הנגדית, באומרו:

“ש. בסעיף 26 לתצהיר שלך, בשורה השלישית לפני הסוף, האם שתית היא זו שהציבה את לוח הזמנים?

ת. כן.

ש. האם לוח הזמנים שהיא הציבה שונה מלוח הזמנים שלהם התחייבת בחוזים?

ת. לוח הזמנים שהיה בשטח שונים. קבעו לוח זמנים חדשים לפי התקדמות העבודה של שתית, הם צריכים להכין לי עבודות כדי שאני אוכל להתקדם, למשל הרבצת בטון, הקמת פיגום, הרכבת משקופים וחלונות, וזה התעכב ולכן לוח הזמנים נדחה כתוצאה מאיחורים של קבלנים שהיו לפניי.

ש. התובעת לא עמדה בלוחות הזמנים שהיא התחייבה להם בחוזים עצמם, אתה מאשר?

ת. בשטח זה לא היה אותו דבר כי היו אמורים שתית להכין לי שטח של אלף מטרים והם לא הכינו אותו וכתבתנו שם בחוזה לוח זמנים חדש.

ש. לוח הזמנים שכתוב בשני החוזים עליהם חתמת, עמדת בו?

ת. מבחינתי עמדתי, הם לא עמדו. אני יכולתי לעמוד בזה, זה התעכב מהם לא ממני.

ש. תראה לי את הערכת לוחות הזמנים ביחס לאלו שהתחייבת בחוזה?

ת. אין לי להראות” (שם, עמ’ 15-16 החל משורה 22 לפרוטוקול הדיון).

בחקירתו הנגדית אישר עד הנתבעת, אף כי בחצי פה, כי לוח הזמנים שנקבע בהסכמים היה בהתבסס על עלות העבודה המוערכת –750,000 ₪ – וכן הוא אישר אפשרות שינוי לוח הזמנים בעלות הפרויקט כמו גם תלות התובעת בביצוע עבודות ההכנה, באומרו:

“ש. ההערכה שלכם בחוזה הייתה 300?

ת. ההערכה הייתה באחד מהחוזים 300 אש”ח פלוס מע”מ והשני 450 אש”ח פלוס מע”מ.

ש. ולוח הזמנים שאתם קבעתם בהתאם להערכה הזו?

ת. בערך.

ש. והוא יכול להשתנות?

ת. כן.

ש. והוא גם יכול להשתנות בהתאם להנחיות מנהל הפרויקט?

ת. זה בספק, אם מנהל הפרויקט אמר תשמע אני צריך שתעשה לי עוד קיר, אז אתה צודק, אבל זה לא המקרה. תסתכל בטופס 4 אין שינויים ואין תוספות למעט בשוליים, ולכן זה לא הגיוני.

ש. מתי סיימתם את עבודות ההכנה בבניינים?

ת. אני לא יודע לומר לך, אתה קיבלת כסף בדיוק באותו חודש שאתה חתמת על החוזה, זה אומר שהבניין הזה מוכן לעבודה בשבילך. אני לא רואה פה סתירה.

ש. אתה לא יודע מתי השלמתם הרכבת משקופים, עבודות טיח?

ת. אני לא זוכר, עברו 7 שנים, אני לא עשיתי בדיקות, זה גם לא רלוונטי.

ש. תאשר לי שהקבלן לא יכול לבצע את העבודות בלי שיהיו עבודות הכנה מבוצעות?

ת. נכון” (שם, עמ’ 31 שורה 8 לפרוטוקול הדיון).

כאמור, במקרה דנן עלות ביצוע העבודות עלתה באופן משמעותי מהערכה שנקבעה בהסכמים, ולפיכך אך טבעי הדבר כי השלמתה יתארך מעבר למועדים שנקבעו בהם.

יתרה מכך, מכרטסת התובעת אצל הנתבעת, נספח 4 לתצהיר הנתבע שכנגד, עולה כי שולמו לתובעת עבור חשבונות חלקיים שהוגשו אף מספר חודשים לאחר מועד השלמת העבודות שנקבע בהסכמים, וזאת מבלי שהנתבעת העלתה כל טענה בנדון. יתרה מכך, עד להגשת התביעה העיקרית הנתבעת לא העלתה כל טענה או דרישה ביחס לאיחור הנטען בהשלמת העבודות על ידי התובעת, ללמדך כי אין ממש בטענה וכל כולה ניסיון להוות משקל נגד לתביעה העיקרית.

העובדה כי הנתבעת – חברה מנוסה ומסודרת – נמנעה מהצגת יומן העבודה אותו ניהלה או מהזמנת מנהל העבודה ומנהל הפרויקט למתן עדות במשפט, אף כי עדותם יכלה לשפוך אור על סיבת העיכוב בהשלמת העבודות מעבר למועד שנקבע בהסכמים, מקים את החזקה הקבועה בהלכה הפסוקה, לפיה הצגתם בפני בית המשפט היה תומך בגרסת התובעת בנדון.

לאור מכלול הנימוקים לעיל, אני דוחה את טענת הנתבעת ביחס לאיחור בהשלמת העבודות והדרישה לחייב את התובעת בפיצוי המוסכם הקבוע בהסכמים.

טענת הנתבעת כאילו התגלו ליקויים בעבודות שביצעה התובעת הינה טענה שבמומחיות, והרי לא הוגשה כל חוות דעת מומחה בנדון. די בטעם זה לדחיית הטענה, כמו גם הדרישה לחיוב התובעת בפיצוי המוסכם בגין כך.

למעלה מהצורך, טענת הנתבעת לליקויים שהתגלו, כביכול, בעבודות התובעת נסמכת על כתב התביעה בתביעת הדיירים וחלקים מחוות דעת המומחה מטעמם, כמו גם על חלק מחוות דעתו של המהנדס מר מיכאל ולדמן. והנה, מעיון בחוות הדעת החלקית של מומחה התובעים בתביעת הדיירים, ד”ר בן עזרא, עולה שכל שנאמר בה הוא שיש לבדוק את עבודות חיפוי האבן, כי עלות הבדיקה הינה בסך של 30,000 ₪ וכי באם יתגלו ליקויים באותן עבודות, אזי עלות התיקון תהיה בסך של 700,000 ₪ עבור חיזוק החיפוי או 1.6 מיליון ₪ עבור החלפתו. הכיצד יש בדברים הוכחה, או אף ראשית ראיה, לליקויים שהתגלו בעבודות התובעת?!! לנתבעת הפתרונים. באשר לחלקים בחוות דעתו של המהנדס מר מיכאל ולדמן, יצוין כי לא ברור מטעם מי היא הוגשה, האם הוא מונה כמומחה מטעם בית המשפט בתביעת הדיירים והאם בית המשפט אימץ את הקביעות שבה.

לאור מכלול הנימוקים לעיל, הואיל וממילא הטענות ביחס לליקויים שהתגלו בעבודות הנתבעת תוכרענה (ככל וטרם ניתן פסק דין) במסגרת תביעת הדיירים, אזי אין מקום לדון בהן לגופן במסגרת הליך זה.

פגיעה במוניטין:

משנדחו רוב רובן של טענות הנתבעת כנגד התובעת, אזי ממילא היא לא זכאית לפיצוי עבור הפגיעה הנטענת במוניטין שלה. על אף זאת יצוין שאין לשלול את האפשרות כי המוניטין של הנתבעת נפגע בעקבות ההתקשרות נשוא התביעה, אולם ככל וכך היה, הרי הפגיעה לא היתה בשל ההפרות הנטענות של התובעת, אלא בשל ניסיונה של הנתבעת להתחמק מתשלום התמורה בה התחייבה והעלאת טענות סרק חסרות אחיזה במציאות, כל זאת בתביעה שחלקה הארי מבוסס על מוצגים שנערכו על ידי הנתבעת עצמה.

אני דוחה אפוא את דרישת הנתבעת לחיוב התובעת בפיצוי עבור הפגיעה במוניטין.

לפני סיום:

משהגעתי עד הלום, מתייתר הצורך בהכרעה במחלוקת בין הצדדים לעניין ערבותו של הנתבע שכנגד להתחייבויות התובעת כלפי הנתבעת.

בהעדר מחלוקת בין הצדדים ביחס לתעריפים המוסכמים עבור רכיבי העבודה השונים, ולאור המסקנות אליהן הגעתי לעניין היקף העבודה שביצעה התובעת, להלן החישוב המתחייב:

סך של 1,348,275 ₪ עבור חיפוי אבן. סכום זה הינו בגין שטח חיפוי (כולל פתחים) של 4,739 מ”ר בהתאם להסכם הראשון ו-4,249.5 בהתאם להסכם השני, ובסה”כ 8,988.5 מ”ר בתעריך מוסכם של 150 ₪ למ”ר (8,988.5 X 150).

סך של 21,700 ₪ עבור הרכבת 310 מ”א קופינג לפי תעריף של 70 ₪ למ”א (310X 70).

סך של 51,500 ₪ עבור 103 ימי עבודות חריגות לפי תעריף של 500 ₪ ליום (103 X 500).

ובסה”כ 1,421,475 ₪. סכום זה בתוספת מע”מ כפי שהיה נהוג במועדים הרלוונטיים לתביעה מגיע לסך של 1,663,126 ₪. מהסכום הנ”ל יש להפחית את הסכום שקיבלה התובעת מהנתבעת כעולה מכרטסת החשבון, נספח 4 לתצהיר הנתבע שכנגד, 1,339,479 ₪ (כולל מע”מ), ולפיכך היתרה המגיעה לתובעת הינה בסך של 323,647 ₪ (1,663,126-1,339,479). סכום זה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה, 30.09.2020, ועד להיום מגיע לסך של 401,050 ₪.

סיכום:

לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן:

במסגרת התביעה העיקרית, הנתבעת תשלם לתובעת, באמצעות בא כוחה, סך של 401,050 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה שכנגד נדחית בזאת.

הנתבעת תשלם לתובעת ולנתבע שכנגד, ביחד ולחוד, באמצעות בא כוחם, הוצאות האגרה בתביעה העיקרית ובנוסף לכך שכ”ט עו”ד בתביעה ובתביעה שכנגד בסך של 94,636 ₪ (כולל מע”מ), בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק על הוצאות האגרה ממועד תשלומה ועל שכ”ט עו”ד מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ”ו טבת תשפ”ה, 26 ינואר 2025, בהעדר הצדדים.