לפני כבוד השופט טל פפרני, סגן הנשיאה
התובע
פלונידרכון XXXXXXXX
ע”י ב”כ עוה”ד אמיר קוזקוב
נגד
הנתבעת
אלמוניתדרכון XXXXXXXX
ע”י ב”כ עוה”ד איריס שיינפלד
פסק דין
עניינו של פסק דין זה שתי תביעות שתכליתן דומה:
תמ”ש 55773-03-24 – תביעה בהתאם להוראות חוק אמנת האג [החזרת ילדים חטופים], תשנ”א – 1991 [להלן: “החוק”], במסגרתה התבקש בית המשפט להורות על השבתם של שני הקטינים א’ ופ’, ילדי הצדדים לאוסטרליה.
תמ”ש 21280-04-24 – תביעה במסגרתה התבקש בית המשפט להורות על השבתם של הקטינים א’ ופ’ לאוסטרליה.
כבר כעת אציין, כי מעבר לכל יתר הנושאים, מקרה זה יוצא דופן, חריג ומיוחד, שכן לצדדים שלשה ילדים כולם קטינים. מעבר לעניינם של הקטינים א’ ופ’, יש לשקול ולהביא בחשבון גם את עניינו של הקטין א.ל’, אחיו התאום של א’, אשר נותר להתגורר עם אביו התובע באוסטרליה, שם הוא נמצא גם כיום.
רקע כללי:
התובע יליד 14/5/1972, ועובד בתחום התכנה. הנתבעת ילידת 26/3/76 עובדת כמאמנת בתוכנית AGILE.הצדדים יהודים, בעלי אזרחות כפולה, ישראלית ואוסטרלית, נישאו ביום 14/10/2002, נפרדו בשנת 2016, והתגרשו בשנת 2018 בסידני אוסטרליה.
לצדדים 3 ילדים שנולדו באוסטרליה:
א.ל’ XX.XX.XXXX כבן 13
א’ יליד XX.XX.XXXX כבן 13
פ’ יליד XX.XX.XXXX כבן 10
בשנת 2010 בהחלטה משותפת, אותה יזמה הנתבעת, הגיעו הצדדים לאוסטרליה והחליטו להשתקע שם. הצדדים פנו לקבלת מעמד של תושבים, ואולם ללא תכנית ברורה ביחס לעתיד, ומהו פרק הזמן בו יישארו שם [ר’ חוו”ד המומחה גוטליב בהמשך]. מבחינה מקצועית הצדדים מצאו את מקומם. משכורתם אפשרה רמת חיים גבוהה מזו שהיתה בישראל אך לא ברווחה מיוחדת. משכורתה של הנתבעת ככל הנראה, היתה גבוהה מזו של התובע.
ביום 16/11/2018 חתמו הצדדים על הסכם גירושין, אשר אושר וקיבל תוקף של פסק דין בבית משפט למשפחה באוסטרליה בתיק 7224/18 [להלן: “הסכם הגירושין”]. בסעיף 32 להסכם הגירושין נקבע כדלקמן:
“ניתן בזאת היתר לאם להעתיק את מקום מגוריהם של הילדים לישראל, במתן הודעה בכתב בת לא פחות מ- 90 יום לאב על כוונתה להעתיק את מקום המגורים.”
[ר’ מוצג מס’ 1 לתיק מוצגי התובע]
בין הצדדים מתנהל במקביל הליך נוסף באוסטרליה, לגביו אתייחס להלן בהרחבה, לרבות פסק הדין שניתן באוסטרליה ביום 12/2/24 [להלן: “פסק הדין האוסטרלי”].יש לציין כי לטענת ב”כ התובע מדובר בהחלטה שניתנה בבקשה לסעד זמני, וההליכים עודם נמשכים, ואולם, מכל מקום, מבלי לקבוע מסמרות, ולצורך ההליך הנוכחי אתייחס אליו כאל פסק דין כאמור.
תמצית טענות התובע:
הצדדים מתגוררים באוסטרליה משנת 2010, שם נולדו שלושת הקטינים ושם מרכז חייהם. הילדים התחנכו במסגרות לימוד באוסטרליה בלבד, שפתם העיקרית הנה אנגלית, הם דוברים עברית ברמה נמוכה, והגיעו לישראל מספר פעמים, לצורך ביקורים בלבד בשנת 2011, 2015, 2023.
במסגרת הסכם הגירושין, נקבעה אחריות הורית משותפת, וחלוקת זמני שהות שווה.
לטענת התובע, הוראות ס’ 32 להסכם מתייחסות לאפשרות העתקת מקום מגורי שלושת הקטינים, בתנאים מסוימים, ביניהם, מתן הודעה מוקדמת של 90 יום לפחות.ההסכם נחתם בשנת 2018, כאשר הנסיבות היו שונות, הקטינים היו צעירים בשש שנים, וההתייחסות היתה נכונה לאותה עת.
ביום 11/11/22 הודיעה הנתבעת לתובעת על כוונתה להעתיק את מקום מגורי הקטינים לישראל.הצדדים פנו למגשרת XXXX וניסו להגיע להסכמות [ביום 14/12/22], ואולם הדבר לא צלח. לפיכך, התובע הודיע כי הוא מתכוון לפתוח בהליך מתאים על מנת לוודא כי הקטינים נשארים באוסטרליה. ביום 25/1/23 הודיעה הנתבעת לתובעת כי היא החליטה לדחות את ההחלטה לחזור לישראל, והציעה להתחיל מפגשים עם מאמנת הורים, חיה פנחס מישראל ולבצע ביקורים שנתיים בישראל. המפגשים עם חיה פנחס החלו בחודש פברואר 2023, וביולי אוגוסט 23 התקיים ביקור בישראל. עקב כך, נמנע התובע מלפתוח בהליכים משפטיים, במטרה לאפשר ההליך הטיפולי ולהגיע להסכמות.
ביום 4/10/23 שלחה הנתבעת לתובע הודעה נוספת על כוונתה להעתיק את מקום מגורי הקטינים לישראל, זאת ביום 15/1/24. התובע הודיע לנתבעת בשיחת טלפון, כי הוא מתנגד, זאת מאחר וטובת הקטינים להתגורר באוסטרליה, שם גדלו והתחנכו, שם נמצאים חבריהם, שפתם, תרבותם, וכן מאחר והקטינים אינם מעוניינים לעבור לישראל, גם לאור מערכת היחסים המורכבת של הנתבעת עם ילדיה.
ביום 16/12/23 שהו הילדים אצל הנתבעת, ואולם הקטין א.ל’ ברח לביתו של האב לאחר ויכוח עם הנתבעת, שהתפתח עד כדי אלימות פיזית. הנתבעת פנתה לעו”ד מטעמה על מנת להחזיר את א.ל’ לחזקתה. התובע הסכים לנהל מו”מ, ואולם, עקב פגרת חג המולד, נדחתה הפגישה.
ביום 4/1/24 שלחה הנתבעת לתובע הודעה נוספת ובה הודיעה על כוונתה להעתיק את מקום מגורי הקטינים לישראל זאת ביום 15/1/24. ביום 6/1/24 הגיע א.ל’ פעם נוספת לביתו של התובע לאחר מריבה עם הנתבעת.
ביום 7/1/24 נטלה הנתבעת שניים מהילדים, א’ ופ’, וטסה עמם לישראל, זאת כאשר היא מקדימה את הטיסה שהיתה אמורה להיות ביום 15/1/24, ומבלי ליידע את התובע, ומתוך ידיעה כי לצדדים קבועה פגישת גישור ביום 11/1/24.
לתובע משרה קבועה ונוחה באוסטרליה, המאפשרת לו לטפל בקטינים, וכך גם לנתבעת. לתובע אין עורף משפחתי בישראל, ואחותו היחידה מתגוררת בקיבוץ כפר גלעדי, ופונתה מביתה עקב המלחמה.
הנתבעת עברה לישראל ללא הסכמת התובע, ובניגוד לטובת הקטינים, תוך ניתוקם מאחיהם א.ל’ [אחיו התאום של א’]. הנתבעת איימה מספר פעמים בעבר כי תעבור עם הקטינים לישראל, אך לא מימשה את איומיה, ואלו סבבו תמיד סביב ניסיונות הפעלת לחצים על התובע בעניין דרכי חינוך. התובע נמנע לפתוח בהליכים משפטיים שכן סבר כי הנתבעת לא תממש את איומיה וניתן יהיה לפתור את המחלוקות בדרכי שלום, ובוודאי שלא לפצל בין הקטינים, בפרט התאומים.
לבן א’ הפרעת קשב וריכוז, דיסלקציה, הוא סובל מחרדות, קשיים בשליטה עצמית ובעיות התנהגות, בעיקר מול האם. הבן פ’ אובחן כבעל הפרעת קשב וריכוז. בכתב התביעה, מתאר האב מספר רב של מקרים, אשר לטענתו, מוכיחים כי האם אינה מסוגלת לגדל את הילדים לבדה ככל ותעתיק את מקום המגורים לישראל.
בסיכומיו [האוחזים 32 עמודים] – חוזר התובע באופן כללי על טענותיו, כולל פירוט כלל האירועים אשר התרחשו בשנים האחרונות, ומלמדים, כך לדבריו, על קשיים במסוגלותה ההורית של הנתבעת. לדבריו, האם הודיעה בעבר מספר פעמים על כוונתה ורצונה להעתיק מקום מגורי הקטינים לישראל וחזרה בה, ולפיכך, סבר כי גם כעת דובר על אמירות בעלמא וללא כוונה אמתית ורצינית. התובע שב והפנה לעובדה כי האם נטלה שניים בלבד מתוך שלושת ילדי הצדדים, ועברה עמם לישראל, כאשר לא זו היתה כוונת הסכם הגירושין. התובע חזר וטען לשינוי נסיבות שחל מאז נחתם הסכם הגירושין, אשר מונע למעשה כיום מהנתבעת להתבסס על הוראותיו. התובע הפנה לחקירת הנתבעת, אשר ממנה עולה, כך לדבריו, כי הנתבעת עשתה שימוש ברצונו למנוע הליכים משפטיים, ולמעשה “הרדימה” אותו, תוך שבמקביל פעלה לצורך הסדרת הנסיעה לישראל בניגוד למוסכם. התובע הפנה לקשר המורכב של הנתבעת עם הבן א’. התובע מתייחס בסיכומיו לחריגי ההסכמה וההשלמה, וטוען כי אלו לא התקיימו. כך גם ביחס לטענת השיהוי. התובע מפנה לפסק הדין שניתן באוסטרליה ביום 12/2/24, שם נקבע כי עצם הפרדת הקטינים זה מזה, מהווה שינוי נסיבות המצדיק התערבות בית המשפט בהוראות ההסכם. התובע מוסיף וטוען כי פרשנות הסכם הגירושין מביאה למסקנה לפיה הצדדים לא התכוונו למתן אפשרות לנתבעת להפריד בין האחים, לקחת עמה רק שניים מהם, ולנטוש את השלישי, כפי שעשתה. התובע מפנה לחוו”ד המומחה, ממנה עולה כי אין כל חשש להשבת הילדים לאוסטרליה, והוא אינו מהווה עבורם כל סיכון.
תמצית טענות הנתבעת:
הנתבעת מפנה להוראות הסכם הגירושין שנחתם בין הצדדים, וקיבל תוקף של פסק דין. לדבריה, המעבר לישראל בוצע בהתאם להוראות ההסכם, כאשר התובע מכיר בתקפו החוקי המחייב של ההסכם. בידי התובע היתה שהות מספקת לפנות לבית המשפט באוסטרליה על מנת לעתור לביטול ההסכם או שינוי תנאיו והוא לא עשה כן.
התובע מודה כי כבר ביום 4/10/23 שלחה לו הנתבעת הודעה על כוונתה להעתיק את מקום מגורי הקטינים לישראל, תוך צירוף כרטיס טיסה ליום 15/1/24. אילו אכן סבר התובע כי מדובר במהלך בלתי חוקי או בחטיפת ילדים, מדוע לא פנה לבית המשפט וביקש לעכב את יציאתם של הקטינים.
לדבריה, התובע המתין למעלה מ- 3 חודשים בחוסר מעש, המתין עד לאחר שהקטינים עלו על טיסה לישראל, ורק לאחר למעלה מ- 5 חודשים תמימים הגיש תובענה וטען לחטיפה, מהלך עליו ידע כבר מיום 4/10/23.
זאת ועוד, הנתבעת מפנה לעובדה כי ביום 24/2/24, התובע נתן את אישורו לרישום הקטינים בבית ספר בזיכרון יעקב, והוא אף פנה ישירות למסגרת, לדבריו, על מנת למנוע עיכוב ברישום ותחילת הלימודים, תוך צירוף פרטי התקשרות עמו. האישור לרישום הקטינים למסגרת החינוכית אינו מוגבל בזמן כלשהו.
התובע אינו מגלה כי בתקופת הביניים ניתן בבימ”ש באוסטרליה פסק דין, אשר קבע כי מגורי הקבע של הקטינים היום הוא בישראל [ס’ 28 לפסק הדין מיום 13/2/24]. באותו פסק דין נקבע כי הנתבעת פעלה בהתאם להוראות ס’ 32 להסכם הגירושין, ואף נקבע כי התובע הוא זה שמחזיק שלא כדין בקטין א.ל’.
לדבריה הנתבעת יש להורות על מחיקת התביעה על הסף תוך חיוב בהוצאות. התביעה הוגשה בניגוד לתכלית החוק שהנה השבתם המידית של ילדים שהורחקו שלא כדין למדינה החתומה על האמנה. אלה שבמקרה זה, לא בוצעה הרחקה שלא כדין ולא הופרו זכויות המשמורת, שכן כלל פעולותיה של הנתבעת נעשו בהתאם להוראות הסכם שריר תקף ומחייב שאף קיבל תוקף של פסק דין.
הנתבעת עברה עם הקטינים לישראל ביום 7/1/24 היינו מעל 90 יום מיום מתן ההודעה אשר נשלחה ביום 4/10/23.
בסיכומיה [האוחזים 37 עמודים] – חוזרת הנתבעת על טענותיה באופן כללי. לדבריה, התובע מנסה להפוך את היוצרות, לשנות את הוראות הסכם הגירושין ואת מקום מגורי הקטינים, והכל תוך שימוש בהוראות חוק אמנת האג. הנתבעת מפנה לעובדה כי בד בבד עם הגשת התביעה ע”פ אמנת האג, הגיש התובע במקביל תביעה נוספת להעתקת מקום מגורי הקטינים. הנתבעת מפנה לעובדה כי התובע לא הגיע לישראל לפגוש את ילדיו, ואף לא הביא את הבן א.ל’, זאת לטענתה, מחשש כי א.ל’ יראה את אחיו וירצה אף הוא להישאר בישראל יחד עמם. הנתבעת מתייחסת להסכם הגירושין, אשר לדבריה מאפשר לה לבצע את המעבר כפי שאף ביצעה בפועל. הנתבעת מפנה לעובדה כי התובע לא ביצע כל פעולה שתכליתה שינוי ההסכם, ואילו אכן סבר כי חל שינוי נסיבות, היה עליו להקדים ולפעול, ולא לשבת בחוסר מעש, פרק זמן כה ממושך העולה כדי שנים רבות. בסעיף 50 לסיכומיה, טוענת הנתבעת כי: “אין חולק כי על פי הסכם הגירושין הנתבעת לא מחויבת להגיע ארצה עם שלושת הקטינים…”. בעניין זה מפנה הנתבעת לאמור בפסק הדין האוסטרלי. הנתבעת טוענת כי גם במקרה של הפרדה בין אחים, אין להורות על החזרת ילד למדינת המוצא רק מהטעם הזה, ומוסיפה וטוענת כי אין מקום ליתן פרס לתובע על שהחזיק את א.ל’ בידיו והסית אותו. הנתבעת שבה ומדגישה כי התובע ידע על המעבר לישראל, ומפנה להתכתבות בין הצדדים בחודשים עובר לנסיעה. לטענת הנתבעת, מאז נחתם הסכם הגירושין, לא חל כל שינוי נסיבות, ומעבר מקום המגורים בוצע כדין. לדברי הנתבעת, עצם העובדה כי התובע נתן את הסכמתו לרישום הקטינים למסגרות החינוך, מלמד על הסכמה והשלמה למעבר הקטינים לישראל, ועל כך שמתקיים החריג הקבוע בסעיף 13 לחוק. הנתבעת מפנה למסקנות האפ’ לדין ולרצונם של הילדים פ’ וא’, וטוענת כי יש ליתן משקל של ממש לרצונם להישאר בישראל. הנתבעת מפנה לתמיכה לה זוכים הקטינים מבני המשפחה המורחבת, אל מול תחושת הבדידות אותה חוו באוסטרליה, וטוענת כי הדבר מהווה טעם נוסף בגינו יש להורות על דחיית התביעה. הנתבעת אינה מקבלת את ממצאי המומחה, ולדבריה, מסקנתו לפיה אין ליתן משקל לרצון הקטינים שגויה, מנותקת ומתעלמת מטובת הקטינים ומהפסיקה.
תמצית חוו”ד האפ’ לדין:
ביום 2/4/24 ניתנה החלטה על מינוי אפ’ לדין לקטינים מטעם הלשכה לסיוע משפטי. בהתאם, מונתה עו”ד נסרין אעלימי קבהה לשמש אפ’ לדין כאמור.
ביום 30/4/24 הגישה האפ’ לדין עמדה ראשונית, אשר נערכה ע”ס מספר מפגשים עם הקטינים, מפגש עם האם, שיחת וידאו עם האב, שיחה עם מחנכות הכיתות של שני הילדים. ביחס לקטין א’ – עולה כי הוא מביע שביעות רצון מהשהות בישראל, יצר חברויות, ומעדיף את המסגרת החינוכית בישראל. הקטין טען כי בביתו באוסטרליה חש בודד ללא בני משפחתו המורחבת. הקטין מתגעגע לאביו ואחיו. א’ מעוניין להמשיך את חייו בישראל, חש אהוב עטוף ומוגן בצל בני המשפחה המורחבת, ונהנה מהאווירה המשפחתית. משיחה עם מחנכת הכיתה עולה כי הקטין נקלט היטב, מוקף חברים, מגיע לבית הספר מטופח, באופן סדיר ועם מוטיבציה להצלחה.ביחס לקטין פ’ – לדבריו, טוב לו בישראל, הוא אוהב לשחק כדורגל ויצר חברויות. הקטין מתגעגע לאביו ואחיו, ומקווה כי הם יעברו להתגורר בישראל. מחנכת הכיתה מציינת כי פ’ התאקלם היטב, יצר חברויות, וקיים קשר עם שני ההורים.
בסיכומיה – מפרטת האפ’ לדין את כלל הנסיבות, ומסקנתה הנה כי אין מדובר בחטיפה בהתאם להוראות החוק. לדבריה, הנתבעת פעלה בהתאם להוראות הסכם הגירושין, והודיעה מראש על כוונתה להעתיק את מקום לגורי הקטינים לישראל. האפ’ מפנה לחקירת האב בה הודה כי במועד חתימת ההסכם, סבר כי טובת הקטינים לגדול בישראל. האפ’ לדין מתייחסת לאופן ביצוע המעבר, תוך הפרדת הקטינים מאחיהם וללא מתן אפשרות פרידה, ומסכימה כי הדבר פוגע ומנוגד לטובת הקטינים. היא מפנה למאמר פרופ’ רות זפרן, אשר ממנו עולה חשיבות הקשר האחאי, וכי קיומו של קשר אחאי מיטיב, יכול לפצות על פירוד ההורים. בנוסף, האפ’ לדין מפנה לרצון הקטינים, כאשר לדבריה, במקרה זה מתקיים החריג הקבוע בסעיף 13[ב] הקובע כי יש מקום ליתן עמדה ומשקל לרצון הילד. לדבריה, אין מקום לקבל את עמדת המומחה ד”ר גוטליב, ולפיה אין ליתן משקל מכריע לרצונם של הקטינים.
ביום 10/4/24 התקיים לפני דיון ובו נשמעו טענות הצדדים בהרחבה. באותו מועד, ניתנו הוראות לגבי שמיעת הקטינים בלשכתי. באותו מועד נשמעו טענות ב”כ התובע לגבי התביעה הנוספת שהוגשה תמ”ש 21280-04-24, ובאותו מועד ניתנה החלטה המורה על עיכוב ההליכים באותה תביעה, זאת לנוכח העובדה כי תלויה ועומדת תביעה ע”פ הוראות חוק אמנת האג ועל מנת לייתר ולמנוע כפל הליכים. עוד ניתנה החלטה למינוי ד”ר גוטליב כמומחה מטעם בית המשפט, לצורך עריכת חוו”ד.
תמצית חוו”ד המומחה ד”ר גוטליב:
כמפורט לעיל, ביום 10/4/24 ניתנה החלטה למינוי ד”ר גוטליב כמומחה, זאת לצורך עריכת חוו”ד ובחינת טובת הקטינים ביחס להוראות החריג הקבוע בס’ 13 לחוק, קרי האם קיים חשש חמור כי השבת הקטינים לחו”ל תחשוף אותם לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותם בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
חוו”ד המומחה ד”ר גוטליב, מכון שינוי, מיום 30/4/24 [הוגשה לתיק ביום 8/5/24].
מדברי המומחה עולה כי שיתוף הפעולה מצד האם היה חלקי. האם התעלמה מהמצב בו קיימת למעשה הפרדה בין אחים, ועוד אחים תאומים. האם לא טענה כי האב מהווה סכנה לילדים או לה עצמה. לא נשמע כי הגעתה לישראל נבעה עקב מצוקה של ממש, ונראה כי המניע העיקרי היה רצונה להתקרב לבני משפחתה התומכת.לדברי האם הקשר בין הילדים לאב ולאח א.ל’ אינו מסודר ומתקיים בעיקר בסופי שבוע, והאם אינה סבורה כי יש מקום להעיר את הקטינים מוקדם בבוקר לפני יום הלימודים על מנת לקיים שיחה עם האב והאח.
שיתוף הפעולה מצד האב היה מלא. לדבריו, האם אינה מאפשרת קיום קשר ושיחות בינו לבין ילדיו. האב תיאר מצבים בהם הבן א.ל’ ברח מהאם לאחר שנהגה כלפיו באלימות. האב סבור כי יש לראות בהסכם הגירושין כבטל ומבוטל.
המומחה נפגש עם הקטינים. לדבריו, ג מביע רצון להישאר בישראל, ואינו נוקט בצד במאבק בין הוריו. עיקר הנימוק קשור ברצונו להישאר קרוב למשפחתו המורחבת. גם הקטין א’ שיתוף פעולה. הוא מעוניין להישאר בארץ אך אינו יודע ממש להסביר את עמדתו.
המומחה מתאר את הקושי והבעייתיות הקיימת עקב הניתוק וההפרדה בין האחים. האב נראה מודע ומוטרד, אך לא ברור האם מודעות זו קיימת אצל האם. מסקנת המומחה הנה כי חזרתם של הילדים לאוסטרליה לא תגרום להם לכל נזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותם בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. הילדים מביעים רצון להישאר בישראל אך אינם מתנגדים לחזור לאוסטרליה. מבחינת גיל הילדים ורמת בגרותם, לא נראה כי יש מקום ליתן משקל מכריע או משמעותי לרצונם.
שני הצדדים ויתרו על חקירת המומחה.
שמיעת הקטינים – ביום 15/4/24 נשמעו הקטינים א’ ופ’ בלשכתי. דברי הקטינים ורצונם נרשמו על גבי פרוטוקול חסוי, אשר מופקד בתיקיה פרטית. מבלי להיכנס לתוכן הדברים, אציין, באופן כללי, כי שני הקטינים הביעו רצון להישאר בישראל, ושניהם מתגעגעים לאחיהם א.ל’ ולאביהם התובע. הדברים באים לידי ביטוי באופן דומה לזה בו הובאו בחוו”ד האפ’ לדין.
תמצית ההליכים המשפטיים באוסטרליה:
ביום 11/7/24 לאחר שהאם נסעה לישראל עם שניים מהילדים, א’ ופ’, הגיש האב בקשה לדיון דחוף בבית משפט לענייני משפחה בסידני אוסטרליה. האב עתר לקבלת צווים זמניים להורות כי לבית משפט באוסטרליה סמכות שיפוט לדון בענייני הצדדים, לרבות מקום מגורי הקטינים באוסטרליה, קביעת אחריות הורית בלעדית ומתן הוראה להשבת הקטינים לאוסטרליה.
האם מנגד, הגישה בקשה לצו אכיפת הסכם הגירושין, ועתרה להעברתו של הבן א.ל’ לחזקתה.
ביום 2/2/24 התקיים דיון, וביום 12/2/24 ניתן פסק דין בבית המשפט הפדרלי לענייני משפחה של אוסטרליה בתיק 7224/18. בפסק הדין, קבע בית המשפט כי דין הבקשה בעניין א’ ופ’ להידחות, שכן בית משפט באוסטרליה נעדר סמכות לדון בעניינם של קטינים שאינם נמצאים פיזית באוסטרליה, זאת מאחר וישראל אינה חתומה על האמנה המאפשרת זאת. עוד נקבע בהחלטה כי מקום מגורי הקטינים היה באוסטרליה עד מעבר האם לישראל. ביחס לא.ל’, ציין בית המשפט כי קיימת סמכות שיפוט, ובין יתר הנימוקים ניתנה התייחסות לגילו המבוגר יחסית, 13, ולעובדה כי יש ליתן משקל לעמדתו לפיה הוא אינו מעוניין לעבור להתגורר בישראל.בית המשפט ציין כי הצדדים לא התכוונו להפריד בין שלושת האחים, ועצם הפירוד מהווה שינוי נסיבות המצדית התערבות בית משפט, ומשכך, התווה את אופן המשך ההליך, לרבות מינוי מומחה לצורך הגשת חוו”ד / תסקיר, וכן מינוי אפ’ לדין עצמאי לא.ל’.ביום 17/4/24 הוגש לתיק תרגום נוטריוני לעברית של אותו פסק דין. במסגרת פסק הדין נקבע כדלקמן:
……
…….
תמצית פסק הדין הנה כדלקמן:
מעבר האם לישראל נעשה כדין ובהתאם להוראות הסכם הגירושין, זאת למרות שבוצע עם שניים מהקטינים ולא עם כולם [ס’ 53, 54, וכן 62].
מקום המגורים הרגיל של א’ ופ’ הוא בישראל [ס’ 48].
התובע לא נקט בהליך לשינוי הוראות ההסכם למרות שהיה מודע להן [ס’ 54].
התובע הפר את הוראות ההסכם בכך שהוא מחזיק בבן א.ל’ [ס’ 61]
בסיכומיה, מפנה הנתבעת להוראות תקנה 116 לתקנות משפחה, אשר לפיהן רשאי בית המשפט להביא בין יתר שיקוליו, החלטה שיפוטית או מנהלית שניתנה במדינת המוצא.
ראיות הצדדים:
ביום 30/4/24 נשמעו ראיות הצדדים, כאשר התובע משתתף בדיון ממקום מושבו באוסטרליה, באמצעות הוועדות חזותית. מטעם התביעה העיד התובע עצמו, ונחקר ע”י ב”כ הנתבעת וכן ע”י האפ’ לדין. מטעם ההגנה, העידה הנתבעת עצמה. כאמור לעיל, סיכומי הצדדים הוגשו [בהיקף ניכר ויוצא דופן], וכעת נדרשת הכרעה.
דיון:
תכליתה של אמנת האג להתמודד עם התופעה של חטיפות ילדים ממדינה למדינה. האמנה אומצה עד כה על ידי 66 מדינות, נחתמה בשנת 1980, נכנסה לתוקף בשנת 1983 ואומצה בישראל ב-1991 עם חקיקת חוק אמנת האג. באמנה מפורטים שני סוגי מקרים: “חטיפה” ו”אי החזרה” (ראה ס’ 1 (א) לחוק).
האמנה נועדה לספק אמצעים מנהלים ומשפטיים שמטרתם החזרה מהירה של קטין למדינה ממנה הוצא שלא כדין או שלא הוחזר אליה, והיא מבוססת על הדדיות ושיתוף פעולה בין המדינות החתומות עליה. המדובר בסעד מהיר ויעיל מעין “עזרה ראשונה” לשלילת תוצאות החטיפה.
ראה ע.א.7206/93 גבאי נ’ גבאי (פורסם במאגרים המקוונים).
ע.א. 5532/93 גונזבורג נ’ גרינבלט (פורסם במאגרים המקוונים).
הליך משפטי לפי האמנה אינו קובע את זכויות ההורים, כגון: זכותם למשמורת, אלא עוסק בדבר הפורום המדינתי אשר ידון בכך.
ראה דברי כב’ השופט הנדל ב.ע.מ. 1930/14 (פורסם במאגרים המקוונים).
סעיף 12 לאמנה נוקט בלשון ציווי, והכלל הוא כי יש להורות לאלתר על החזרתו של ילד אשר הורחק או לא הוחזר. המדובר בכלל שמטרתו כיבוד הדדי של המדינות המתקשרות באמנה וכן נוכח עיקרון טובת הילד ולפיכך מוגבל שיקול הדעת הנתון לבית המשפט.
ר.ע.א. 3052/99 שבח נ’ שבח (פורסם במאגרים המקוונים).
תנאי מקדמי לכלל ההחזרה, מצוי בסעיף 3 לאמנה הקובע כי הופרו זכויות המשמורת על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו. סעיף 3[ב] קובע תנאי כי בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל.
לכלל ההחזרה המפורט לעיל מספר חריגים המפורטים בסעיפים 12, 13 ו-20 לאמנה. באם יוכיח הנתבע – החוטף, כי התקיים אחד החריגים המפורטים בסעיפים אלו, בית המשפט אינו חייב להורות על החזרת הקטין החטוף. נטל ההוכחה לקיומם של אחד החריגים רובץ על הנתבע – ההורה החוטף.
ע.א. 1372/95 סטגמן נ’ בורק (פורסם במאגרים המקוונים).
במטרה ליישם את תכלית האמנה להשבה מהירה של קטין למקום מגוריו הרגיל הותקנו אף הוראות פרק ד’ לתקנות בית המשפט לענייני משפחה [סדרי דין], תשפ”א – 2020 שכותרתו: “החזרת ילדים חטופים לחוץ לארץ”. במסגרת תקנות אלו נקבעו מועדים קצובים, וקצרים בזמן, הן לקיום דיון בתובענה והן למתן פסק דין, הכול כאמור במטרה לקיום הליך תכליתי, יעיל וענייני.
מקום המגורים הרגיל:
סעיף 3 לחוק קובע כדלקמן:
“הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר –
(א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן
(ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.
זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה.” [ההדגשה לא במקור ט.פ.]
קביעת מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא תנאי מקדמי לתחולת האמנה. בעבר ההלכה בעניין זה היתה ברורה והתבססה על מקום מגוריו של הקטין עובר לחטיפה, תוך התעלמות מכוונות ותוכניות עתידיות של ההורים (ר’ ע.א. 7206/93 גבאי נ’ גבאי). גישה זו מכונה בפסיקה “האסכולה העובדתית” ולפיה, על בית המשפט לבחון עובדתית היכן שהו בני הזוג, מבלי להידרש לכוונות או רצונות לפעולות עתידיות. במשך השנים התפתחה בפסיקה גישה חלופית המכונה “האסכולה הכוונתית”, אשר שמה את עיקר הדגש על כוונת ההורים.
בעניין ב.ע.מ. 7784/12 נאמרו על ידי כב’ השופט הנדל הדברים הבאים:
“ראוי להעיר כי בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה נקבע כי “כיום, נוטה הפסיקה ל’אסכולה הכוונתית’ או למיזוג בין שתי האסכולות”. בשל חשיבות הסוגיה אבקש להבהיר את העניין אף תוך אזכור פסיקה שניתנה במדינות שונות בשנים האחרונות וכן יינתן משקל לתכלית האמנה וללשונה. בהקשר זה יוערו שתי נקודות. האחת, היעדר עמדה ברורה מבית משפט זה הותיר ואקום מסוים בבתי המשפט המחוזיים שם ננקטו גישות שונות ואף סותרות (לסקירה ראו ע”מ (ב”ש) 130/08 פלונית נ’ פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 2 לחוות דעתי (31.8.2008) (להלן: ע”מ 130/08) [פורסם בנבו]). השנייה, עיון בפסיקה מעבר לים ואף בפסיקה ישראלית מלמד כי המבחן להגדרת המונח החשוב – מקום מגוריו הרגיל – השתנה באופן שהוא כולל הדגשים נוספים וראוי שהדברים יבוארו….
העמדה לפיה Habitual Residence (“מקום המגורים הרגיל”) הינה סוגיה של “Pure Fact”, עובדה טהורה, משמעה שעל הבדיקה להיות מקיפה ומעמיקה. התוצאה של הבירור העובדתי הטהור היא שלעיתים עובדה מסוימת תזכה למשקל רב בשקלול הסופי של כלל הנתונים ולעיתים עובדה אחרת תזכה בבכורה. בדיקה עובדתית טהורה חייבת להיות רחבה וכוללנית. מארג העובדות בהחלט יכלול את כוונות ההורים ואת ההחלטות שקיבלו, אך אין ליתן לכוונותיהם משקל עצמאי וחיצוני לבחינה העובדתית. הכוונה אף היא חלק מהתמונה העובדתית. מטבע הדברים, נתון הכוונה מפנה את הבדיקה להורים. אף כאן יש לתת את המשקל הממשי למונח המדויק Habitual Residence of the Child – “מקום מגוריו הרגיל של הילד” השם את הזרקור על הילד. במובן זה יש לשמוע את קולו של הילד. זאת לא במובן בו בית המשפט ישאל אותו למקום מגוריו הרגיל שהרי אין אנו עוסקים בסוגיה סובייקטיבית, אלא במובן האובייקטיבי המופשט במידת מה. על פי ראייה זו חשוב לבחון את חיי הילד כפי שהם, אך המסקנה עשויה לכלול את כוונת ההורים שאף היא רלוונטית בתור עובדה. כמובן, יש חשיבות לשיקולים אחרים כגון מטרת הנסיעה למדינה אחרת, תחימת הנסיעה בזמן ואף גילו של הילד. ודוק, יש לבחון לא את מקום מגוריו של הילד כי אם את מקום מגוריו הרגיל על המשתמע מכך.
התמקדות בעובדות, להבדיל משילוב בין מבחן עובדתי למבחן כוונתי, תביא לתוצאות שונות שלא על בסיס קיומן של אסכולות משפטיות מתחרות, כי אם על בסיס המארג העובדתי הייחודי לכל מקרה ומקרה. יודגש אף כי גם בחינת העובדות לא נעשית מנקודת המבט של ההורים אלא מנקודת מבטו של הילד, בבחינה אובייקטיבית של נקודת מבט זו. רוצה לומר, בבוא בית המשפט להניח את אצבעו על מפת העולם, להצביע על אחת המדינות ולקבוע “כאן מקום מגוריו הרגיל של הקטין”, עליו לשוות לנגד עיניו את מפת עולמו של הקטין, על פסיפס העובדות המרכיבות אותה.
מבחן עובדתי טהור תוך מיקוד בילד הכולל את כוונות הוריו בגדר עובדה תואם גם את פסק הדין בעניין גבאי, וגם את הפסיקה העדכנית שניתנה בבית משפט זה לפיה אין ליצור חיץ בין העובדות לבין הכוונות. המבחן אף תואם את הפסיקה במדינות זרות המחויבות אף הן כישראל ללשון האמנה ותכליותיה. בקנדה נקבע, למשל, שהמונח “מקום מגוריו של הילד” הינו בגדר סוגיה משפטית טהורה שתוכרע על פי המציאות של חיי הילד ולא זו של הוריו…..” [ההדגשה שלי ט.פ.]
בעניין עמ”ש 4646-11-08 מנריק נ’ מנריק (פורסם במאגרים המקוונים) מציע כב’ השופט י. עמית מספר פרמטרים אותם ניתן לבחון לצורך קביעת מקום המגורים הרגיל, לרבות מקום הולדת הילדים, משך התקופה בה התגוררו הצדדים במדינה, הרקע לעזיבה, הכוונה המוצהרת של הצדדים. “על בית המשפט לבחון את הסממנים המעידים על עקירה או הזנחת מקום המגורים הקודם ומנגד, את הסממנים המעידים על מטרת המגורים במדינה החדשה….”. באותו עניין ציטט כב’ השופט י. עמית את דבריו של כב’ הנשיא זילר בתיק תמ”א (י-ם) 507/95 גולדמן נ’ גולדמן (לא פורסם) שם התייחס כב’ הנשיא למצבים בהם עוברת המשפחה להתגורר בחו”ל למשך מס’ שנים וכדבריו: “נראה לי שלא אחטא לידיעה השיפוטית של ביהמ”ש אם אומר שחזיון נפרץ הוא בקרב רבים מבין מי שמכונים “יורדים”, להצהיר….. שהם באו לנכר רק למספר שנים, כדי ללמוד, לעשות חיל כלכלית, לרכוש הון, קשרים, ידע וניסיון ולחזור לאחר מכן ארצה. בינתיים נוקפות השנים, ולאחריהן חלק חוזר ארצה וחלק אינו חוזר…. הרצון והכוונה לחזור…. אינם פוגעים בעובדה שמקום המגורים הרגיל שלהם, עד שיחזרו ארצה, הוא בנכר. מקום מגורים רגיל נבחן בצילום מצב ולא בבחינת כוונות…”
מהכלל אל הפרט
לאחר שעיינתי בכל החומר המצוי בתיק, ושקלתי טענות הצדדים, הגעתי למסקנה לפיה דין התביעה להשבת הקטינים בהתאם להוראות חוק אמנת האג להידחות. להלן אפרט.
ראשית, אפנה להוראות סעיף 1 לתוספת לחוק אמנת האג, אשר מורה כדלקמן:
(א) להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה,…..[ההדגשה שלי ט.פ.]
כלומר, השאלה הראשונה עליה יש להשיב הנה, האם נסיעתם של הקטינים לישראל ואי החזרתם, הנה שלא כדין. לטעמי התשובה לשאלה זו הנה בשלילה. כאמור לעיל, בין הצדדים נחתם הסכם שאושר וקיבל תוקף של פסק דין מחייב ומהווה צו שיפוטי לכל דבר ועניין. באותו הסכם נקבע, באופן ברור ומפורש, כי הנתבעת רשאית להעתיק את מקום מגורי הקטינים לישראל, זאת במתן הודעה מוקדמת בת 90 יום לפחות. מדובר בצו שיפוטי לכל דבר ועניין. אין חולק כי הנתבעת נתנה בידי התובע הודעה מוקדמת כנדרש, בת יותר מ- 90 יום. אין חולק כי גם בעבר, משך מספר שנים ברציפות, הודיעה הנתבעת לתובע על רצונה לעבור לגור עם הקטינים בישראל. כלומר, התובע היה מודע לרצונה של הנתבעת לעשות שימוש בזכות שניתנה לה, ולעבור עם הקטינים לישראל, כך על פני מספר שנים. למרות ידיעתו כאמור, לא ביצע כל פעולה משמעותית שתכליתה מניעת יציאת הקטינים מישראל, בין במסגרת בקשה לצו עיכוב יציאה, ובין במסגרת של תביעה לביטול או שינוי הסכם הגירושין. בכל הכבוד, מדובר בפסק דין, וטענותיו לשינוי נסיבות, יכולות להטען, אם בכלל, במסגרת תביעה מתאימה לשינוי ההסכם.
מקום המגורים הרגיל – לאחר בחינת כלל הנתונים, דומני כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים א’ ופ’ בישראל. אנמק. כאמור לעיל, הפסיקה נעה בין “האסכולה העובדתית”, לפיה, על בית המשפט לבחון עובדתית היכן שהו בני הזוג, מבלי להידרש לכוונות או רצונות לפעולות עתידיות, לבין “האסכולה הכוונתית”, אשר שמה את עיקר הדגש על כוונת ההורים. בהתאם לדברי כב’ הש’ הנדל, על בית המשפט לבצע בדיקת עובדתית רחבה, הכוללת את כלל העובדות, מתוך זווית ראייתו של הקטין הספציפי.במקרה דנן, אמנם נכון כי הקטינים נולדו וגדלו באוסטרליה, ואולם, סוגיית המעבר לישראל עמדה ברקע מזה מספר שנים, הם היו מודעים לה, ואף ביקרו בישראל בעבר, הכירו את המקום ואת בני משפחתם המורחבת. הקטינים נמצאים בישראל מאז חודש ינואר, ומתוך כלל הנתונים עולה כי הם השתלבו היטב, כך גם מבחינה חברתית, גם במסגרות החינוך, וגם בקרב בני משפחתם המורחבת. כאמור לעיל, הקטינים הביעו את רצונם הברור להתגורר בישראל לפני מספר גורמים, כולל מומחה בית המשפט. לכל האמור יש להוסיף את העובדה כי הצדדים הביעו כוונה ברורה לאפשר את שינוי מקום המגורים, כפי שזו באה לידי ביטוי בהסכם ביניהם.למסקנה זו מגיעה גם השופטת בפסק הדין האוסטרלי [ר’ ס’ 53, 54], ואני מסכים עם גישתה.
חוו”ד המומחה – כידוע, בהתאם לפסיקה, יש ליתן להמלצות מומחה שמונה על ידי בית המשפט, משקל רב ביותר, ובהעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוו”ד, ייטה בית המשפט לאמץ את המלצות ממצאי חוו”ד ומסקנותיה [בע”מ 4575/00 פלונית, מפי כבוד השופטת דורנר, פורסם במאגרים המקוונים, וגם בע”מ 27/06 פלוני, מפי כבוד השופטת ארבל, פורסמו במאגרים המקוונים]. עם זאת, בהתאם לפסיקה ממילא בית המשפט הוא הגורם המכריע, ולבית המשפט תמיד נתון שיקול הדעת הסופי, כאשר כל מקרה יוכרע לגופו, ובהתאם לנתונים שיונחו בפני בית המשפט. בפסיקה נקבע כי:
“…הגם שככלל, מטבע הדברים, יינתן במסגרת הבחינה השיפוטית משקל רב ביותר לעמדתם של מומחים מקצועיים, הרי ההכרעה השיפוטית מתחת ידו של השופט היא יוצאת, לא מתחת ידו של המומחה המקצועי. כבכל תחום בו מתבקשת קבלת חוות דעת מומחה, אין בית המשפט משמש “חותמת גומי” לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת אלא המלצה אשר ככלל יש ליתן לה משקל רב ביותר, אך לא מכריע. האחריות בקבלת ההכרעה מוטלת אפוא כולה על כתפי בית המשפט ואין הוא חולק בנטל האחריות עם כל מומחה או מומחים מקצועיים, יהיו אלה רבים ככל שיהיו. לפיכך, משהונחה בפני בית המשפט חוות דעת מומחה, וגם אם תהא זו נחרצת, ברורה וחד משמעית, אין בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי בגיבוש הכרעתו. אכן, בתחום רגיש, עדין ומורכב… נדרש בית המשפט לגבש הכרעה עצמאית, תוך שהוא נעזר בחוות דעת הגורמים המקצועיים שמונו על ידי בית המשפט, בראיות נוספות אשר הובאו בפניו ואשר את המשקל שיש ליתן להן הוא בוחן, באמות המידה שהתווה המחוקק, בפסיקת בתי המשפט, ואולי יותר מכל – תוך שהוא מדריך עצמו בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה…” (בע”מ 27/06 פלוני נ’ פלוני (1.5.06) ציטוט מסעיף 15 לפסק הדין).
במקרה זה, לנוכח כלל הנסיבות, דומני כי קיים קושי עם מסקנתו של המומחה לפיה אין מקום ליתן משקל לעמדת הקטינים, זאת חרף העובדה כי שניהם הביעו רצון להישאר בישראל, כך גם לפני המומחה, גם לפני האפ’ לדין, וגם לפני בית המשפט. אמנם אין מדובר בקטינים ברף הגיל הגבוה, ואולם לא ניתן לומר כי קטין בן 13 אינו יכול לגבש דעה מוצקה וברורה. את סוגיית הקשר בין האב לקטינים ניתן לפתור באמצעות מתן הוראות דרושות, וגם גם לוודא שיתוף פעולה מצד האם.
פרשנות ההסכם וכוונת הצדדים– הכללים המנחים לעניין פרשנות הסכם קבועים בסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל”ג-1973 (להלן: “חוק החוזים”), הקובע כדלקמן:
25.(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
(ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.
5899150102235
00
(ב1) חוזה הניתן לפירושים שונים והיתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו.
(ג) ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באו
בע”א 4628/93 מ.י. נ’ אפרופים שיכון וייזום בע”מ, פ”ד מט (2) 265 הגדיר ביהמ”ש שיטה פרשנית חד שלבית ולפיה יש לעמוד על אומד דעת הצדדים באמצעות בחינה מקבילה של לשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו. בע”א 2533/01 ארגון מגדלי ירקות –אגודה חקלאית שיתופית בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד סא (2) אושרה “הלכת אפרופים”, אם כי בית המשפט העליון הבהיר, כי למרות המעבר לשיטה פרשנית חד שלבית, לצורך איתור אומד דעתם הסובייקטיבית של הצדדים לחוזה, נותר ללשון החוזה מקום מרכזי וחשוב בתהליך הפרשנות.ברע”א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ’ סהר חברה לתביעות בע”מ [פורסם בנבו] (מיום 26.2.12) נאמרו על ידי כבוד השופט ריבלין, הדברים הבאים:
“… חוזה יפורש תוך בחינה מקבילה ומשותפת של לשון החוזה ושל נסיבות העניין, בכפוף לחזקה פרשנית – ניתנת לסתירה – שלפיה פרשנות החוזה היא זו התואמת את פשט הלשון, דהיינו: את המשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של הכתוב. החזקה ניתנת לסתירה במקרים שבהם למד בית המשפט, מתוך הנסיבות, כי הלשון אינה פשוטה וברורה כפי שנחזתה להיות במבט ראשון; וכי למעשה – עשויה היא להתפרש בדרכים אחרות מאלה שנראו ברורות בתחילת הדרך הפרשנית. ודוקו: קיומה של החזקה מבטא את משקלה החשוב והמשמעותי של לשון החוזה; לעומת זאת, היותה ניתנת לסתירה משקפת את העובדה כי משקלה של הלשון, חרף חשיבותה, אינו מכריע או בלעדי.”
בע”א 3894/11 דלק בע”מ נ’ ניר בן שלום [פורסם בנבו] (מיום 6.6.13) קובע כב’ השופט ג’ובראן:
“כאמור, בפרשת סהר נקבעה ההלכה, שעל פיה התיקון לחוק עיגן בחוק החוזים את כללי הפרשנות שפותחו בפסיקה. זאת, משלושה טעמים: ראשית, נקבע כי זוהי התכלית הסובייקטיבית של החקיקה, כפי שעולה מדברי ההסבר לתיקון החוק ומהליכי החקיקה עצמם.
שנית, נקבע כי זוהי הפרשנות המתחייבת מלשון הסעיף עצמו, וכי פרשנות המאמצת את מודל שני השלבים תעקר מתוכן את קביעתו של המחוקק, שעל פיה החוזה יפורש הן על פי לשון החוזה והן מנסיבות העניין, ורק מקום בו אומר דעת הצדדים משתמע מפורשות מלשון החוזה, תינתן הבכורה ללשון. …..
שלישית, נקבע כי כללי פרשנות החוזה האמורים משקפים גם את פרשנות תכליתית-אובייקטיבית של חוק החוזים. בהקשר זה נקבע כי בבסיס החקיקה עומדים שני ערכים אותם ביקש המחוקק לקדם – רצון הצדדים לחוזה וודאות משפטית. וברי, כי שני הערכים אינם עולים בהכרח בקנה אחד. הערך של קידוש רצון הצדדים לחוזה דורש העמקה בנסיבות החוזה, בכדי לבחון את הרצון הסובייקטיבי שלהם. ערך הודאות המשפטית דורש מתן משקל מוגבר ללשון החוזה, ככל שהיא ברורה, ומאפשרת ללמד אודות ההסכמה הסבירה ביניהם.”
מהאמור לעיל עולה כי יש להתחקות אחר התכלית הסובייקטיבית באמצעות לשון החוזה ונסיבותיו, אך זאת תוך הדגשת מקומה המשמעותי של לשון החוזה בתהליך הפרשנות. יש להעניק להסכם את המשמעות הפשוטה והברורה העולה מלשונו. ככל שלשון ההסכם ברורה חזקה עליה שמשקפת את אומד דעת הצדדים.
במקרה זה, לשונו של ההסכם ברורה ופשוטה. כאמור לעיל, הסעיף הרלוונטי לענייננו הנו סעיף 32 הכולל מספר רכיבים:
מתן היתר לאם להעתיק את מקום מגורי הקטינים לישראל;
מתן הודעה מוקדמת בכתב של 90 יום לפחות על הכוונה לעשות כן;
אין חולק כי הנתבעת מילאה אחר הוראות רכיב ההודעה המוקדמת. השאלה היחידה הנה האם כוונת הצדדים היתה כי בכל מקרה יינתן היתר העתקת מקום המגורים, רק במקרה ושלושת הילדים, כולם יחד, יהיו עם האם.אכן, המצב בו אחד הילדים נותר בחו”ל מטריד מאוד ואינו רגיל, אך לא ניתן לומר כי הוא בלתי אפשרי.ניתן להניח כי בעת שערכו הצדדים את ההסכם וניסחו את הוראותיו, לא צפו מצב כפי שהתפתח ואירע בפועל, וכי כוונתם, הטבעית של שני ההורים, היתה [ועודנה], כי שלושת הילדים יישארו יחד ולא יופרדו זה מזה.כך גם עולה מחקירת הנתבעת [עמ’ 46 ש’ 1], אשר טוענת כי מצב זה נוצר עקב השפעתו של התובע על א.ל’. אינני סבור כי יש מקום לייחס את המצב שנוצר לחובתה של הנתבעת בלבד. התובע אינו מסביר מדוע לא פעל, בהתאם להוראות ההסכם, ומדוע לא וידא כי גם הקטין א.ל’ יצטרף לשני אחיו. גם אם לא ניתן היה לעשות כן באותו מועד, הרי שלא היתה כל מניעה ממשית מצדו להגיע עם א.ל’ לישראל, ולנהל את ההליך כאן, כאשר שלושת הילדים מאוחדים. גם כאן, מקובלת עלי המסקנה אליה הגיעה השופטת האוסטרלית, אשר קבעה [ס’ 76], כי לשני הצדדים יד בהפרדת האחים.
הפרדת בין אחים בראי הוראות אמנת האג – הסוגיה בה עקב נסיעת אחד ההורים מתקיימת בפועל הפרדה בין אחים, נדונה בהרחבה ע”י כבוד השופט ג’ובראן ז”ל, בעניין בע”מ 2338/09 [פורסם במאגרים], שם נאמרו הדברים הבאים:
“אין לקבוע כלל שכל אימת שקיים חשש כי יופרדו שני אחים זה מזה, או ילד מאחד מהוריו, לא יוכל בית המשפט להפעיל את סמכותו להחזרת הילד למקום מגוריו על פי אמנת האג, שהרי כלל שכזה יאיין לחלוטין את אחת מתכליות האמנה, והיא שההורה החוטף לא יצא נשכר ממעשיו. אמנם, מוכן אני לקבל את הטענה שבמקרים יוצאי דופן תוכל תוצאה זו להביא לידי כך כי בית המשפט יימנע מלהחזיר קטין למקום מגוריו. אך המקרה שלפנינו, מכל מקום, אינו נופל בגדר אותם מקרים חריגים. אף אם ייגרם לשני האחים נזק מהפרדתם, דבר שלא הוכח בפני עצמו, לא נראה שנזק זה גדול הוא מהנזק הנגרם לקטין 1 כתוצאה מהפרדתו מאביו ומסביבת מגוריו. על אותו משקל, אין לומר כי הפרדת הקטין 1 מאימו, אשר פעלה שלא כדין, חמורה היא מהפרדתו העכשווית מאביו. בהתחשב בזאת, וכן כאשר לוקחים בחשבון את תכליותיה הנוספות של אמנת האג, עליהם עמדתי קודם לכן, מאזן השיקולים העומד בבסיס האמנה מוביל למסקנה כי על הקטין 1 לחזור למקום מגוריו, עם או בלי אחיו.”
ועוד נקבע באותו עניין כי:
“קביעת משמורת משותפת על האחים למען לא ייפרדו, ראוי לה שתישקל בכובד ראש לפני בית המשפט הדן במשמורת ההורים על ילדיהם, ועל המבקשת להעלות טיעוניה לעניין זה לפני בית המשפט המוסמך לכך בצרפת.”
כאמור לעיל, במקרה דנן, המצב שנוצר אכן מטריד, ואינו פשוט. יחד עם זאת, לנוכח המסקנה כי הנתבעת פעלה בהתאם להוראות ההסכם והדין, התובע, הוא עצמו זה אשר גורם למצב קשה זה, ובמקום להגיע עם הקטין לישראל על מנת שיתאחד עם שני אחיו, ממשיך ואוחז בו כבן ערובה, ובכך גורם, באופן ישיר למצב הקשה שנוצר. מכל מקום, אינני סבור כי יש מקום להורות על השבתם של הקטינים לאוסטרליה, לנוכח המצב בו מופרדים הם מאחיהם, וכולי תקווה כי לאחר שינתן פסק דין זה, יתעשת התובע ויאפשר הגעתו של הקטין א.ל’ לישראל.
ממצאי ומסקנות פסק הדין האוסטרלי – אמנם מדובר בפסק דין שניתן במדינה זרה וע”פ דין שונה, ואולם, דומני כי לאחר עיון מעמיק בקביעות ובממצאים, אין לי אלה להצטרף למרבית הקביעות והממצאים. כך לגבי הקביעה לפיה הנתבעת פעלה בהתאם להוראות ההסכם, והתובע הוא זה אשר למעשה מחזיק בקטין א.ל’ ומונע ממנו להגיע לישראל. בכל הנוגע לבן א.ל’, מאחר וההליכים לגביו טרם הסתיימו, יש מקום לטעמי להמתין עד לסיום ההליכים לגביו ולהכרעה האם יקבע כי הוא נשאר באוסטרליה או מגיע לישראל ומצטרף לאמו ולשני אחיו.
חקירות הצדדים – למסקנה דלעיל, אני מגיע גם לנוכח דברי הצדדים בחקירתם. התובע נשאל מדובר לא הגיע עם א.ל’ לישראל ותשובתו אינה מספקת [עמ’ 3 ש’ 4].התובע נשאל מה דעתו על הסכם הגירושין, ולדבריו הוא אינו תקף [עמ’ 5 ש’ 29]. עמדה בעייתית זו מלמדת כי התובע אינו מוכן לקבל את המצב המשפטי הקיים, והוא סבור כי באפשרותו לפעול כרצונו תוך עשיית דין עצמי. התובע אישר כי לאחר שקיבל את המייל מהנתבעת ב 4/10, אליו צורפו כרטיסי הטיסה, דיבר על הילדים ואמר להם כי הוא אינו רוצה שהם יטוסו עם הנתבעת לישראל [עמ’ 15 ש’ 29]. כלומר, התובע היה מודע היטב לכוונתה של הנתבעת, ואף ניסה לגרום לילדים לסרבנות, כפי שאף אירע בפועל עם א.ל’. התובע מאשר כי בשיחות עמם פ’ וא’ מביעים את רצונם להשאר בישראל [עמ’ 17 ש’ 17]. הנתבעת נשאלה בחקירתה לגבי עמדתו של התובע להודעתה בשנת 2022 על רצונה לעבור לישראל, ולדבריה, היא לא קיבלה כל תביעה וגם לא ידעה כי הוגשה תביעה כאמור לבית המשפט [עמ’ 24 ש’ 34]. הנתבעת חזרת ונשאלה ארוכות אודות הליכי הגישור וכן מגעים שהיו בין הצדדים טרם הנסיעה וכן לאחר מתן הודעה בשנת 2022, ולדבריה, הצדדים אכן היו בהליך גישור, ואולם, אין מדובר בהליך משפטי או מחייב [עמ’ 36 ש’ 33]. לדברי הנתבעת, הילדים היו מודעים לכל המו”מ בין הצדדים, ולכן א.ל’ ברח [עמ’ 41 ש’ 22].בחקירתה החוזרת, הסבירה הנתבעת כי כי ניסתה לשכנע את התובע שיחזור איתה ועם א.ל’ לישראל [עמ’ 54 ש’ 31].
אי הגעתו של התובע לישראל – לנוכח כלל הנתונים כמפורט לעיל, ובפרט המסקנה כי התובעת פעלה בהתאם להוראות הסכם הגירושין ופסק הדין, דומני כי אי הגעתו של התובע לישראל אינה בתום לב. התובע יכול היה להגיע להגיע להסדר ביניים עם הנתבעת אשר היה מאפשר הגעתו לישראל, ולו לתקופת ביניים ועד למתן הכרעה בתיק. אילו היה פועל כך, מן הסתם גם הבן א.ל’ היה מגיע עמו, ומתאחד עם אחיו. בכך היה התובעת רואה לנגד עיניו את טובת ילדיו הקטינים, ופועל לטובתם. דבר זה נכון בפרט שעה שהתובע יכול לבצע את עבודתו גם מישראל, ולא היתה כל מניעה כי היה עושה כן בפועל.
הסכמתו של התובע לרישום הקטינים למסגרות החינוך – הנתבעת צרפה לכתב ההגנה את מכתבו של התובע מיום 24/2/24, אשר נשלח באמצעות הודעת דוא”ל, למזכירות בית הספר בו לומדים הקטינים. אמנם המכתב כולל הסבר בדבר המחלוקת בין הצדדים אודות מקום מגורי הקטינים, וקיים אף אזכור לסוגיית ההליך המשפטי, ועם זאת, מדובר באישור שניתן עד לסוף שנת הלימודים הנוכחית, ולא ברור כיצד מתיישבת הסכמתו זו של הנתבע עם הטענה לחטיפה.לכל היותר, יכולה עמדתו להצביע על מחלוקת [לגיטימית], אודות מקום המגורים, אותה ניתן לנהל באמצעות הליך משפטי, ואולם, מכאן ועד אמנת האג, קיים מרחק רב. לאמור לעיל, יש להוסיף את מכתבו של התובע אל הנתבעת מיום 23/2/24, ואף בו חוזר התובע ומאשר את הסכמתו לרישום הקטינים למסגרתו החינוך בישראל, ואף אינו טוען לחטיפה או כל טענה דומה אחרת, זאת למרות שהוא מיוצג ע”י עו”ד ומן הסתן מודע היטב לזכויותיו. לנוכח כלל האמור לעיל, אינני סבור כי יש להכריע האם עמדתו זו של התובע מהווה הסכמה או השלמה בהתאם, ועולה כדי החריג לחובת החזרה כמפורט בסעיף 13[א] לחוק, ומכל מקום, ברור כי אין מדובר בהתנהגות של אדם אשר מגלה לפתע כי ילדיו נחטפו ממנו, והועברו, ללא רצונו וללא ידיעתו, למדינה אחרת.
סיכום ותוצאה:
לנוכח כלל האמור, הגעתי למסקנה לפיה, דין התביעה שהוגשה להשבת הקטינים בהתאם להוראות אמנת האג בתיק 55773-03-24 – להידחות.
בכל הנוגע לתביעה הנוספת, תמ”ש 21280-04-24 – משנדחתה התביעה ע”פ אמנת האג, למעשה, תביעה זו הופכת לתביעה למשמורת וחלוקת זמני שהות. יחד עם זאת, לנוכח העובדה כי בית המשפט באוסטרליה נתן הוראות להמשך בדיקה ודיון, ייתכן כי התביעה מתייתרת. אני מאפשר לצדדים שהות של 30 יום להודיע עמדתם האם קיים צורך להמשיך ולדון בתביעה, וככל שלא תוגש כל הודעה נוספת, בתוך המועד כאמור, תמחק התביעה ללא צורך בהחלטה שיפוטית נוספת. ימי הפגרה במניין.
הוצאות – לנוכח התוצאה אליה הגעתי, ולאחר ששקלתי אופן התנהלות הצדדים, ורוחב היריעה, אני מחייב את התובע לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בסך כולל של 35,000 ₪.
פסק הדין מותר לפרסום תוך השמטת פרטים מזהים.
זכות ערעור כחוק.
המזכירות תמציא לצדדים ותסגור תיק 55773-03-24 כמפורט לעיל.
ניתן היום, ח’ תמוז תשפ”ד, 14 יולי 2024, בהעדר הצדדים.
