לפני
כבוד השופטת עירית כהן
התובעים
1. פלונית (קטינה)
2. פלונית
3. פלוני
ע”י עוה”ד ד”ר אסף פוזנר או נתנאל פוזנר ואח’
נגד
הנתבעים
1. שלמה ברקוביץ, עו”ד
2. הפניקס חברה לביטוח בע”מ
ע”י ב”כ עוה”ד אהוד שטיין
פסק דין
לפניי תביעה בעילה של רשלנות מקצועית שהגישו התובעים נגד הנתבע, עורך דין במקצועו.
לטענת התובעים, התנהלות הנתבע והמידע שהוא מסר להם הביאה לכך שתביעתם בעילה של הולדה בעוולה התיישנה.
רקע
התובעים הם הוריה של ט’ שנולדה ביום 4.3.2010 וסובלת מתסמונת דאון.
במקור הגישו התובעים את התביעה בתיק זה בעילה של הולדה בעוולה נגד הצוות הרפואי אשר ביצע את מעקב ההיריון.
הנתבעים הגישו בקשות לסילוק התביעה על הסף. בבקשות נטען כי לפי ההלכות בעניין המר (ע”א 1326/07 המר נ’ פרופ’ עמית (28.5.2012)) ופסקי הדין שקבעו הוראות מעבר ביחס ליישומה, עילת הקטינה בגין חיים בעוולה בוטלה ועילת ההורים בשל הולדה בעוולה התיישנה.
לאור טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים ביקשו התובעים לצרף את עו”ד ברקוביץ (להלן: הנתבע) כנתבע נוסף, ולתקן את כתב התביעה על ידי הוספת עילה של רשלנות מקצועית.
ביום 27.1.2019 התרתי לתובעים לתקן את כתב התביעה כמבוקש.
בפסק הדין שניתן ביום 8.1.2020 דחיתי את תביעת ההורים בעילה של הולדה בעוולה בשל התיישנות, ומחקתי את תביעות הקטינה ואחיה בשל היעדר עילה.
ערעור שהוגש על פסק הדין לבית המשפט העליון נדחה לאחר שהתובעים קיבלו את המלצת בית המשפט וחזרו בהם מהערעור (ע”א 953/20).
התיק המשיך להתנהל בין התובעים ובין הנתבע.
על פי החלטתי מיום 26.4.2021 הדיון פוצל באופן שתחילה תידון ותוכרע המחלוקת בנוגע לאחריות המקצועית של הנתבע.
מטעם התובעים העידו אביו של התובע והתובעים עצמם. מטעם הנתבע העיד רק הנתבע.
העובדות שאינן במחלוקת
התובע קבלן שיפוצים. אביו של התובע חשמלאי. הנתבע נעזר בשירותיו של האב במשך שנים.
הנתבע עורך דין במקצועו.
בתחילת שנת 2011 רכש הנתבע עבור בנו דירה להשקעה שהייתה טעונה שיפוץ. אביו של התובע המליץ לנתבע לשכור את שירותיו של התובע וכך נוצרה ההיכרות בין התובע לבין הנתבע.
התובע שוחח עם הנתבע בנוגע לתביעה אפשרית בקשר לט’.
הנתבע המליץ לתובע לאסוף מסמכים רפואיים על מנת לברר האם יש עילה לתביעה.
התובעים לא המציאו לנתבע את המסמכים הרפואיים.
התובעת מעולם לא נפגשה עם הנתבע.
פסק דין המר שניתן ביום 28.5.2012 שינה את ההלכה בנוגע לתביעות שעניינן חיים בעוולה והולדה בעוולה. עד הלכת המר התביעה הייתה תביעת היילוד, בעילה של חיים בעוולה, והתביעות היו מתיישנות עם הגיע היילוד לגיל 25. לפי הלכת המר, התביעות הן תביעות ההורים והן מתיישנות שבע שנים לאחר הלידה.
לקראת סוף 2017 התובע קרא פרסום של עו”ד מולסון על כך שיש להגיש תביעות בגין הולדה בעוולה עד סוף שנת 2017.
התובע פנה אל הנתבע, והנתבע הפנה אותו לעורכי הדין רובינשטיין ויקירביץ שהגישו את התביעה המקורית בתיק זה בעילה של הולדה בעוולה.
התביעה של ט’ התיישנה בחודש מרץ 2017.
הנתבע טיפל בתביעות פיצויים בגין נזקי גוף שהגיש אביו של התובע שנפגע בתאונת דרכים, וכן בתביעה של עובד של התובע (להלן: ת’) אשר נפגע בתאונת עבודה.
השאלות הדורשות הכרעה
מספר השיחות שהיו בין התובע לבין הנתבע בעניין ט’.
האם הנתבע ייצג את התובעים בעניין ט’.
מה אמר הנתבע בקשר למועד הגשת תביעה.
האם הנתבע התרשל בטיפול בעניינה של ט’.
האם הנתבע הציג לתובעים מצג שווא רשלני.
האם השיחה בין התובע לבין הנתבע נערכה לאחר פסק דין המר.
האם הייתה מוטלת על הנתבע חובה להזהיר את התובעים מפני התיישנות התביעה.
התנהלות התובעים.
מספר השיחות שהיו בין התובע לבין הנתבע בעניין ט’
לאחר ששמעתי את הראיות, אני קובעת כי בין התובע ובין הנתבע נערכה שיחה אחת עניינית בעניין התביעה של ט’, אשר במהלכה סיפר התובע לנתבע על ט’. באותה שיחה המליץ הנתבע לתובע לאסוף חומר רפואי לצורך התייעצות עם רופאה מומחית על מנת לדעת אם יש עילה לתביעה. עוד אמר הנתבע לתובע באותה שיחה שאין מה למהר עם הגשת תביעה.
כמו כן אני קובעת כי בין התובעים לבין הנתבע לא נוצרו יחסי עורך דין-לקוח בכל הנוגע לתביעה בעניינה של ט’.
התובעים הצהירו שמיד לאחר שט’ נולדה הודיעו להם הרופאים שהיא לוקה בתסמונת דאון (סעיף 2 לתצהירי התובעים). לאחר שהם החלו להתאושש וערכו בירורים שונים, היה ברור להם שברצונם להגיש תביעה בגין רשלנות רפואית בשל לידתה (סעיף 3 לתצהירי התובעים).
התובע הצהיר:
“אני התקשרתי לברקוביץ ואמרתי שיש לי ילדה, ט’ (במקור מופיע השם המלא – ע’ כ’), עם תסמונת דאון, ושאלתי אותו אם הוא מטפל בעניינים כאלה (כאשר היה ברור לי שאם הוא לא מטפל בעניינים כאלה, הוא היה ממליץ לי על מישהו אחר, או שאני עצמי הייתי מתחיל-אם הוא היה אומר לי שהוא לא עוסק בעניינים אלה-לחפש עורך דין אחר). ברקוביץ אמר לי שהוא מטפל בנזקי גוף כאלה, ואפילו אמר לי שיש לו תיק כזה במשרד. ברקוביץ שאל אותי מתי היא נולדה, אמרתי לו שהיא נולדה בשנת 2010 ואז הוא אמר לי שאין לחץ כלשהו, ועדיף להגיש תביעה רק בתקופה יותר מאוחרת, ולאחר שיהיה ניתן לראות בפועל מה הצרכים שלה” (סעיף 5 לתצהיר).
התובע העיד שהשיחה נערכה בסביבות דצמבר 2012 (סעיף 6 לתצהיר).
לפי תצהירו, במהלך השנים הוא נפגש פעמים רבות עם הנתבע. השיחות היו בעיקרן על נושאים אחרים. בחלק מהשיחות הוא העלה מיוזמתו את הנושא של ט’, ואף שאל מה הפרוצדורה כדי שהוא יוכל להיערך בהתאם (סעיף 10 לתצהיר).
כאשר שאל מה הפרוצדורה, ענה לו הנתבע שעדיף לקחת את התיק לרופאה קולגה שלו שתבדוק את המסמכים. הוא אמר שחבל לפתוח תיק פורמלי במשרד ולשלוח לה את התיק עכשיו (דבר שיעלה לפי דבריו 14,000 ₪), והדריך אותו לשמור ולאסוף כל מסמך (סעיף 11 לתצהיר).
לפי גרסה זו של התובע נערכו שתי שיחות משמעותיות בעניין התביעה.
התובעת לא נפגשה עם הנתבע ולא דיברה איתו (סעיף 7 לתצהיר). התובעת הצהירה שהתובע מסר לה שהוא בקשר עם עורך דין שהוא מהמובילים בתחום (סעיף 4 לתצהיר, עמודים 115 – 116 לפרוטוקול).
לפי גרסת הנתבע, נערכה שיחה אחת בין התובע ובינו בנוגע לתביעה של ט’. הנתבע הצהיר כי באחת השיחות, במהלך השיפוץ ובענייני השיפוץ שהחל במחצית שנת 2011, סיפר לו התובע על ט’ שהייתה אז כבת שנה (סעיף 12 לתצהיר).
לפי תצהירו: “באותה שיחה בתשובה לשאלה סיפרתי לו כי בעבר טיפלתי בתיק אחד של רשלנות בלידה (הטיפול באותו התיק הסתיים בשנת 2003) וכי רצוי וכדאי שיאסוף לאלתר את כל התיעוד הרפואי לפני שהחומר ילך לאיבוד ויעביר את התיעוד למומחה רפואי לבדיקה האם הייתה רשלנות מצד המטפלים. הוספתי כי אם הוא יבקש אמליץ לו על אותה רופאה שבדקה בזמנו את החומר בתיק שהיה בעבר בטיפולי – רופאה שגם מוכרת לאביו של התובע (במקור מופיע שם התובע – ע’ כ’) ושאני סומך על שיקול דעתה. הא ותו לא!!”.
לפי תצהיר הנתבע, מאז אותה שיחה ובמשך שנים, התובעים לא ביקשו לפגוש אותו, לא שאלו, לא התייעצו ולא ביקשו סיוע בהפניית החומר לייעוץ. התובע לא אמר מילה על איסוף חומר רפואי. התובעים לא מינו אותו לייצג אותם והוא לא לקח על עצמו להיות עורך הדין שלהם (סעיף 17 לתצהיר). עוד לפי תצהירו: “ככל שנתתי את דעתי לכך, הנחתי שהתובע (במקור מופיע שם התובע – ע’ כ’) ואשתו פנו לטיפול בתביעתם לעורך דין מומחה בתחום. זה גם נראה סביר כי אני מוכר כעו”ד של חברות ביטוח והתובע (במקור מופיע שמו – ע’ כ’) ידע שכל הניסיון שלי בתחום רשלנות רפואית מסתכם בתיק אחד במשך כל השנים שבהם אני עוסק בעריכת דין” (סעיף 19 לתצהיר).
הנתבע הצהיר עוד: “הנחתי גם שלא נעים לו ממני ובגלל זה הוא לא מעלה את הנושא או שבכלל הוא ואשתו בדקו את הנושא וידעו שאין להם עילה לתבוע” (סעיף 19 לתצהיר).
העדויות של התובעים בנוגע לשיחות עם הנתבע, תוכנן ומועדן לא היו עקביות.
בתמיכה לבקשה לתקן את כתב התביעה ולצרף את עו”ד ברקוביץ כנתבע (בקשה מיום 17.8.2018) צירפו התובעים תצהיר. בתצהיר הם התייחסו לשיחה אחת שנערכה בין התובע לבין הנתבע (סעיפים 8 – 9 לתצהיר). לפי אותו תצהיר, בשיחה עם הנתבע “שאל התובע (במקור מופיע שמו – ע’ כ'( האם עו”ד ברקוביץ יהיה עורך הדין שייצג אותם והאם הוא מתעסק בתיקים מהסוג של ט’. עו”ד ברקוביץ ענה שיש לו תיק אחד בטיפולו הנוגע לתסמונת דאון, ובכך הרגיע אותנו שאנחנו בידיים טובות” (סעיף 9 לתצהיר). עוד לפי התצהיר, הם תכננו “שכשיבוא היום להגיש תביעה הוא יהיה זה שייצג אותנו” (סעיף 10 לתצהיר).
אין בתצהיר התייחסות לשיחה נוספת שנערכה עם הנתבע ולהנחיה של הנתבע לאסוף חומר רפואי.
לפי תצהיר העדות הראשית של התובע, השיחה שבה הוא קיבל הנחיות לאסוף חומר ולהפנות את התיק למומחית (“הפרוצדורה”, כלשונו) נערכה “במהלך השנים” באחד המפגשים במשרד שנערכו בעניינים אחרים (סעיף 10 לתצהיר). התובע אינו נוקב בתצהיר במועד שבו נערכה שיחה זו. בחקירה הנגדית הוא השיב שהשיחה נערכה בשנת 2015 (עמ’ 74 לפרוטוקול). הוא גם העיד שזו הייתה מבחינתו השיחה הרשמית בעניין התביעה (עמ’ 76 לפרוטוקול), למרות שהוא לא הזכיר את השיחה הזו בתצהיר שניתן בתמיכה לבקשה לתקן את כתב התביעה.
עדות התובעת תומכת בגרסת הנתבע כי נערכה רק שיחה אחת בעניין התביעה, אשר במהלכה המליץ הנתבע לאסוף חומר רפואי. לפי עדותה: “ברגע שהוא פנה אליי, אמר לי התובעת (במקור מופיע שם התובעת – ע’ כ’), תקשיבי, אל תדאגי, עורכת (צ”ל: עורך) הדין ברקוביץ’ איתנו אמר שתאספי את כל החומרים…” (עמ’ 113 לפרוטוקול).
לפי גרסת התובע, השיחה השנייה שבה דובר על ה”פרוצדורה” נערכה בנוכחות ת’, העובד של התובע (עמ’ 75 לפרוטוקול). עובד זה לא הוזמן על ידי התובעים להעיד, והדבר פועל לחובת התובעים.
כאמור אני קובעת כי בין התובע לנתבע נערכה שיחה אחת עניינית בעניין ט’.
האם הנתבע ייצג את התובעים בעניין ט’
התובעים הצהירו, כאמור, שהם פנו אל הנתבע לאחר שערכו בירורים והיה ברור להם שברצונם להגיש תביעה בגין רשלנות רפואית. בחקירות הנגדיות התברר שגרסה זו אינה מדויקת.
כאשר נשאל התובע אילו בירורים הוא ערך, הוא השיב שהבירורים התייחסו לזכויות המגיעות להם מביטוח לאומי, קופת חולים וטיפת חלב (עמ’ 72 לפרוטוקול). כאשר הוא נשאל אילו בירורים הוא ערך לעניין רשלנות רפואית הוא חזר והדגיש שהבירורים נגעו לזכויות של הקטינה (עמ’ 72 לפרוטוקול). לשאלת בית המשפט מה בירר, השיב שלא זכורה לו פעולה ספציפית (עמ’ 73 לפרוטוקול).
לשאלת בית המשפט מתי התגבשה ההבנה שאפשר לתבוע השיבה התובעת שלא הייתה התגבשות, כל פעם שאלו אותם אנשים למה הם לא תובעים (עמ’ 116 לפרוטוקול). בהתחלה הם לא רצו להתעסק עם זה, ואז כשהייתה השיחה עם הנתבע, הם הבינו שאפשר לתבוע (עמ’ 117 לפרוטוקול).
עדות התובעים תומכת בגרסת הנתבע שבעת הפנייה אליו טרם גמלה בלב ההורים ההחלטה להגיש תביעה, וכי המלצתו להפנות את החומר למומחית הייתה כדי לברר האם קיימת עילה לתביעה.
לשאלת בית המשפט האם אחרי השיחה הטלפונית הנתבע אמר לו שהוא מטפל בתיק השיב התובע: “אני שאלתי אותו אם הוא מטפל בתיק כזה… הוא אמר לי שכן ואחרי זה התחלנו להיפגש, דיברתי איתו על התיק זה נדמה לי ב- 2015…” תשובה זו שממנה עולה כי הנתבע מטפל בתיק כזה, ולא “בתיק הזה” תומכת אף היא בגרסת הנתבע.
התובע הצהיר, אמנם, שברבות מהפגישות עם הנתבע שנערכו במהלך השנים הוא העלה את הנושא של ט’ (סעיף 10 לתצהיר), אך כאשר הוא נשאל לגבי תוכן השיחות מאז השיחה הראשונה ועד לשנת 2015, הוא השיב כי בין לבין לא היה יותר מדי מה לדבר (עמ’ 81 לפרוטוקול). לא שוכנעתי שבמהלך השנים היו שיחות ענייניות נוספות בעניין התביעה של ט’.
בתמיכה לגרסה שהנתבע ייצג את התובעים הצהיר התובע על שיחה טלפונית נוספת לקראת דיון שאמור היה להתקיים בבקשה להגדלת הקצבה של ט’ במוסד לביטוח לאומי. באותה שיחה שאל התובע את הנתבע האם הוא רוצה לשלוח נציג מהמשרד שיופיע בוועדה, והנתבע השיב שאין צורך בכך (סעיף 8 לתצהיר התובע; עמ’ 88 לפרוטוקול). הוועדה הייתה קבועה ליום 23.11.2015, והתובע התקשר אל הנתבע ביום 19.11.2025.
הנתבע מכחיש שהתובע פנה אליו בנוגע לייצוג בביטוח לאומי. לפי תצהירו, הוא נוהג ללוות את הלקוחות שלו לוועדות הרפואיות (סעיף 32 לתצהיר), והדברים שכתב התובע: “הם בדותה מוחלטת, שקר מוחלט” (סעיף 29 לתצהיר).
עדות התובע בנוגע לייצוג במוסד לביטוח לאומי הייתה אמינה, ונתמכת בפרטי השיחות היוצאות שהציג התובע, אולם אין בשיחה זו הוכחה שהנתבע ייצג את התובעים באותה תקופה.
התובעים הגישו את התביעה למוסד לביטוח לאומי ביום 29.10.2015. הם לא עירבו את הנתבע בהגשת התביעה (התובע בעמ’ 87 לפרוטוקול). בטופס התביעה הם סימנו שאין להם עורך דין (עמ’ 119 לפרוטוקול).
כאשר נשאל התובע מדוע לא עירבו את הנתבע בהגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי הוא העלה השערה שמא לא הכיר את הנתבע באותה תקופה (עמ’ 90 לפרוטוקול), כשאין מחלוקת שהוא כן הכיר אותו אז.
התובעת השיבה שכאשר היא הגיעה למוסד לביטוח לאומי ביום של הוועדה שאל אותה יועץ במקום האם הגיעה עם עורך דין והיא השיבה בשלילה. היא גם העידה שהיא לא ראתה קשר בין התביעות (עמ’ 119 לפרוטוקול). כאשר נאמר לה שהיא מילאה את הטופס לפני שהיא הגיעה לוועדה היא השיבה שהיא איננה זוכרת. היא לא מבינה בזה. היא הגיעה למקום ועזרו לה למלא (עמ’ 120 לפרוטוקול).
אין מחלוקת שאת התביעה הם הגישו בעצמם, בלי לערב את הנתבע.
הנתבע ניסה בעדותו להרחיק את עצמו מהתביעה (סעיף 7 לתצהיר). בחקירה הנגדית הוא השיב שהתובע לא אמר בשום שלב שהוא רוצה להגיש תביעה. התובע סיפר לו על המקרה והוא המליץ להעביר את החומר לבדיקה. לדעתו התובע לא התכוון לתבוע (עמ’ 132 ו- 147 לפרוטוקול). הוא הדגיש שהוא לא אמר לתובע לאסוף חומר, אלא המליץ לו לעשות כן; הוא גם המליץ לבדוק אם יש עילה לתביעה, או כדבריו: “תבדוק אם הכול היה תקין”. לא דובר על תביעה, לא דובר על רשלנות, הוא אמר את הדברים כמכר וכידיד (עמ’ 154 לפרוטוקול).
תמלילי השיחות שנערכו בין התובע לבין הנתבע קושרים את הנתבע למקרה מעבר למתואר בעדותו, ותומכים בכך שהוא התכוון להיות מעורב לפחות בשלב של הפנייה אל המומחית והבירור בנוגע לקיומה של עילת תביעה. בשיחה המתומללת אומר הנתבע לתובע: “אני רק זוכר טוב מאוד שאמרתי לך תביא לי את החומר בצורה מסודרת, ונעביר אותו לרופאה שתבדוק ותעבור על החומר, ותגיד לנו אם יש או אין קייס” (עמ’ 6 לתמלול ההקלטה).
בתצהיר העדות הראשית לא התייחס הנתבע לפניות חוזרות שלו אל התובע בנוגע לחומר הרפואי. בשיחה שתומללה הוא הזכיר לתובע שהוא אמר לו כמה פעמים להביא את החומר (עמ’ 2 ועמ’ 6 לתמליל). בחקירה הנגדית, שנערכה לאחר שהנתבע עיין בתמליל, הוא העיד שבחודשיים-שלושה הראשונים הוא שאל את התובע האם עשה את מה שהוא אמר לו בנוגע למסמכים, והתובע השיב שאשתו מטפלת בעניין (עמ’ 157 לפרוטוקול). מעדות התובעת עולה שהיא אכן זו שטיפלה באיסוף המסמכים (עמ’ 124 לפרוטוקול).
בנסיבות העניין, ובהמשך לקביעתי כי התובע לא פנה אל הנתבע בבקשה להגיש תביעה, לא די בכך שהנתבע המליץ לתובע לאסוף את החומר הרפואי והתכוון להיות מעורב בפנייה למומחית כדי לקבוע שבין הצדדים נוצרו יחסי עורך דין-לקוח. התובעת לא פגשה את הנתבע; התובעים לא חזרו אל הנתבע עם החומר; לא חתמו על ייפוי כוח המסמיך את הנתבע לטפל בתיק, והנתבע לא פתח תיק במשרד. התובעת בכלל לא הייתה ערה להמלצת הנתבע להעביר את החומר למומחית (עמ’ 117 לפרוטוקול), פעולה אשר אמורה הייתה להתחיל את בירור עילת התביעה. כל אלה תומכים בכך שלא נוצרו בין הצדדים יחסי עורך דין-לקוח.
מעדות התובעים עלה שהם עצמם לא ראו את הנתבע כמי שמייצג אותם בעניין ט’, אלא זה שייצג אותם בעתיד, אם יחליטו להגיש תביעה.
לשאלת בית המשפט אישר התובע שהייתה הבנה שהנתבע קיים, וכאשר יתחיל הטיפול, הדבר ייעשה אצלו (עמ’ 103 לפרוטוקול), והוסיף: “זה נכון להגיד לך ככה שאם היה מתחיל התהליך הרשמי בוודאי שהיינו נפגשים ובאים אליו, אני מתאר לעצמי שהוא גם היה דורש את זה” (עמ’ 103 לפרוטוקול).
הדברים עולים גם מהתצהיר שנתנו התובעים בתמיכה לבקשה לתיקון התביעה. כאמור באותו תצהיר, הצהירו התובעים שהם תכננו “שכשיבוא היום להגיש תביעה הוא יהיה זה שייצג אותנו” (סעיף 10 לתצהיר).
עוד הם הצהירו ש: “התובע (במקור מופיע שמו – ע’ כ’) אף עבד מספר פעמים בדירות שהופנה אליהן על ידי עו”ד ברקוביץ, ואף עשה את העבודות הקטנות מביניהן בחינם במטרה לחמם את היחסים בטרם יצאו לדרך הארוכה המשותפת” (סעיף 10 לתצהיר). העובדה שהתובע ראה לנכון לעשות עבודות קטנות, בחינם, כדי “לחמם” את היחסים תומכת בכך שהוא לא ראה את הנתבע כמי שהתחייב לייצג אותו.
במהלך החקירה הנגדית השיב התובע גם שהנתבע אמר לו שהוא מטפל ואין בעיה (עמ’ 94 לפרוטוקול), אולם קשה לסמוך על דברים אלה, על רקע מכלול הראיות.
אביו של התובע הצהיר כי “זמן מה (לא זכור לו המועד המדויק) לאחר לידת ט’ (במקור מופיע השם המלא, ע’כ’), הוא נפגש באופן אקראי עם הנתבע, והנתבע אמר לו שהוא מטפל בעניינה של ט'” (סעיף 3 לתצהיר). בחקירה הנגדית הוא השיב שהנתבע אמר לו “אל תדאג, הכל בסדר, אני מטפל בתיק של ט'” (עמ’ 68 לפרוטוקול). מאז הוא לא שאל שאלות (עמ’ 68 לפרוטוקול). זו הפעם היחידה שהוא והנתבע דיברו על העניין הזה (עמ’ 68 לפרוטוקול). לשאלת בית המשפט מה הכוונה במילים “מטפל בעניינים שלה” השיב האב: “בתביעה שאני, אני הבנתי מההורים שיש להם תביעה של הילדה, זהו, יותר אני לא נכנס אפילו לקשרים, לא שאלתי, מיותר, בכלל, לא שאלתי שאלות מיותרות” (עמ’ 68 לפרוטוקול). האב לא זכר אם הנתבע אמר לו שהוא המליץ לתובע לאסוף חומר רפואי ולהעביר אותו לבדיקה (עמ’ 69 לפרוטוקול).
מעדות האב לא ברור מתי אמר לו הנתבע את הדברים. העדות מתיישבת עם הגרסה שהנתבע התכוון לסייע לתובעים בבירור עילת התביעה, ואיננה תומכת בהכרח בקיומם של יחסי עורך דין- לקוח.
האב העיד על פגישה נוספת, שהוא אינו יודע מתי בדיוק נערכה, כאשר הגיע עם התובע אל הנתבע, שאל הנתבע את התובע שאלות שונות בקשר לט’. האב הצהיר שהוא עסק בענייניו ולא נתן משקל לדברים מאחר שלא סבר שהם עניינו (סעיף 4 לתצהיר). העדות כללית וגם היא איננה מספיקה כדי לקבוע שהנתבע ייצג את התובעים באותה תקופה.
מה אמר הנתבע בקשר למועד הגשת תביעה
לפי תצהיר התובע, בשיחה הטלפונית הראשונה אמר לו הנתבע “שאין לחץ כלשהו, ועדיף להגיש תביעה רק בתקופה יותר מאוחרת, ולאחר שניתן יהיה לראות בפועל מה הצרכים שלה” (סעיף 5 לתצהיר). התובעת הצהירה שהתובע אמר לה כי הנתבע אמר “לאסוף את כל המסמכים ואת כל הקבלות, אבל שאין לחץ ואפילו עדיף להגיש תביעה רק כאשר ט’ תתבגר וניתן יהא לדעת בצורה מדויקת יותר מה המגבלות והצרכים שלה” (סעיף 4 לתצהיר). מי שדיבר עם הנתבע הוא התובע. התובעת שמעה את הדברים מהנתבע.
הנתבע הצהיר שהוא לא יעץ דבר לעניין הגשת התביעה ולא יעץ להמתין עם הגשת תביעה עד שט’ תהיה בת 18. לפי עדותו, סביר שהוא אמר שאין מקום לתביעה בגיל שנה (סעיף 14 לתצהיר). הוא לא יכול לשלול שבשיחה שהתקיימה בינו ובין התובע בשנת 2011, כאשר התובע סיפר על ט’, הוא ציין שיש עוד זמן להגשת תביעה בהתחשב בכך שמדובר בקטינה בת שנה (סעיף 15 לתצהיר). אין לו ספק שהוא לא נקב במועד האחרון שבו ניתן להגיש את התביעה (סעיף 15 לתצהיר).
בחקירה הנגדית השיב הנתבע שהוא יודע שבשנת 2011 להורים היו 7 שנים לתבוע ולילדה 7 שנים מגיל 18 (עמ’ 131 לפרוטוקול). הוא בכלל לא בטוח שהוא אמר את זה לתובע, אבל הוא אינו יכול להתווכח, שכן הוא איננו זוכר (עמ’ 131 לפרוטוקול). הוא בוודאי שלא אמר שניתן להגיש תביעה עד גיל 18 אלא אמר את המצב המשפטי (עמ’ 131 לפרוטוקול).
גרסת התובעים בתצהיר העדות הראשית שונה מהגרסה שהם מסרו בתצהיר שנתנו בתמיכה לבקשה לתיקון כתב התביעה. באותו תצהיר הם הצהירו כי הנתבע הרגיע את התובע ואמר: “שניתן להגיש תביעה עד שט’ תהא בת 25 (כאשר הוא הסביר שתקופת ההתיישנות רצה רק מעת הגיעה לגיל 18) וכי כדאי לא להגיש תביעה, עד שהנזק יתגבש, בעוד שנים” (סעיף 8 לתצהיר). התובעים לא חזרו על גרסה זו בתצהירי העדות הראשית.
בחקירה הנגדית השיבו התובעים מספר פעמים שהנתבע אמר שניתן לחכות עם הגשת התביעה עד שט’ תגיע לגיל 18 (התובע בעמ’ 84 לפרוטוקול; התובעת עמ’ 116 לפרוטוקול). כאשר הנתבע נשאל על כך הוא השיב שלא הגיוני שהוא אמר שניתן לתבוע עד גיל 18. הוא הרי יודע שתביעה של ילד מתיישנת 7 שנים אחרי גיל 18 (עמ’ 160 לפרוטוקול).
אני מעדיפה בעניין זה את עדות הנתבע וקובעת שלא סביר שהוא אמר לתובע שניתן לחכות עד שט’ תגיע לגיל 18.
עו”ד שוש הרמלין טיפלה בתביעה לאחר שהתובעים הופנו למשרד עוה”ד רובינשטיין- יקירביץ. היא העידה שהתובע אמר לה ש”ברקוביץ’ אמר להם לאסוף את החומר ויש זמן” (עמ’ 42 לפרוטוקול). עו”ד יקירביץ העיד כי התובעים “הוטעו לחשוב שיש להם זמן” (עמ’ 62 לפרוטוקול). “הם אמרו שעורך דין ברקוביץ’ אמר שיש להם עוד זמן ואז הם התעוררו באיזשהו שלב ואמרו אין לנו זמן, קיבלו איזשהו מידע אחר” (עמ’ 64 – 65 לפרוטוקול).
העדויות של עו”ד הרמלין ועו”ד יקירביץ תומכות בכך שהנתבע אכן אמר לתובעים שאין מה למהר עם הגשת התביעה.
התובעים הגישו תמלילי שיחות עם הנתבע. דבריו של הנתבע בשיחות תומכים אף הם בכך שהנתבע נתן לתובעים להבין שיש זמן ואין מה למהר.
בעמ’ 29 לתמליל אומר הנתבע לתובע: “חבל שישנתם כל הזמן על הסיפור הזה ולא קידמתם אותו…”
התובע משיב לו: “מה זה ישנו? אני זה, בזמנו כאילו אני הבנתי ממך שכאילו עד גיל 18 אין מה לדאוג, אתה מבין?”
הנתבע לא מכחיש את דברי התובע ומשיב: “אז זה היתה זה היה אז הפסיקה, זה היה המצב המשפטי, הם שינו את המצב המשפטי”.
ובהמשך אומר הנתבע: “זה היה, זה היה המצב המשפטי, עד אז הזה היה המצב המשפטי”. התובע ממשיך: “שעד גיל 18?” הנתבע: “כן. הם שינו את זה, כנראה בלחץ של קופת החולים…” (עמ’ 29 – 30 לתמליל).
תשובות התובע ואי הכחשת הנתבע תומכים בגרסת התובע שהנתבע אמר לו שאין מה למהר עם הגשת התביעה. הנתבע מתייחס, אמנם, בדבריו, לגיל 18, אולם הדברים נאמרו בהקשר של קיצור תקופת ההתיישנות. כפי שכתבתי, אני מקבלת את טענת הנתבע שהוא ידע שתקופת ההתיישנות של קטין היא 7 שנים לאחר גיל 18, ולכן לא סביר שאמר שאפשר להגיש את התביעה עד גיל 18.
אני קובעת, אפוא, כי בשיחה שנערכה בין התובע ובין הנתבע, אמר הנתבע שאין מה למהר עם הגשת התביעה וניתן להגישה במועד מאוחר יותר, כשניתן יהיה לדעת מה הצרכים של ט’. כפי שהעידה התובעת, הוא אמר “שיש לנו עוד זמן כי אם אנחנו נגיש עכשיו הילדה עוד קטנה, אין כל כך, אנחנו לא יכולים לראות כל כך מה הצרכים שלה, אנחנו נדע בהמשך כשהיא תגדל…” (עמ’ 116 לפרוטוקול).
האמור בתצהיר העדות הראשית של התובעים תומך בכך שהנתבע לא נקב בשיחה במועד אשר עד אליו ניתן להגיש את התביעה.
האם הנתבע התרשל בטיפול בעניינה של ט’
הנתבע עוסק, כאמור, בתחום נזקי הגוף. הוא מייצג בעיקר חברות ביטוח, אך גם תובעים (סעיף 1 לתצהיר הנתבע). במשך השנים הוא ייצג תובעים וחברות ביטוח גם בתחום החבויות, ופעם אחת, לאחר שהתבקש על ידי חברה לסייע, ייצג בתיק רשלנות רפואית (סעיף 2 לתצהיר הנתבע). פסק הדין באותו תיק ניתן ביום 21.5.2001 (פסק הדין הוגש וסומן ת/1).
הנתבע העיד שהוא לא מטפל בתיקי רשלנות רפואית ולכן לא קורא פסיקה בתחום (עמ’ 134 לפרוטוקול). הוא לא היה מודע להלכת המר עד שהתובע פנה אליו בשנת 2017 (עמ’ 134 לפרוטוקול).
בתשובות לשאלון נשאל האם טיפל בין השנים 2000 עד 2017 בתיקי רשלנות רפואית והשיב בשלילה (תשובה 1 בתצהיר התשובות לשאלון אשר הוגש וסומן ת/2א. התשובה סומנה ת/2ב).
הנתבע לא התייחס בתשובה זו לתביעה שהסתיימה בשנת 2001, אך כן התייחס אליה בתשובה 9 שבה השיב: “לזיכרוני אמרתי לתובע (במקור מופיע שם התובע, ע’ כ’) כי בעבר הרחוק ניהלתי תיק אחד דומה. והסברתי לתובע שתחום עיסוקי מזה שנים רבות הוא בתיקי פלת”ד ויצוג חברות ביטוח בעיקר”.
אני דוחה את טענת התובעים כי הנתבע הציג את עצמו כמומחה בתחום הרשלנות הרפואית.
התובע העיד שהנתבע סיפר לו על תיק אחד בלבד שהוא ניהל בעילה של רשלנות רפואית (עמ’ 74 לפרוטוקול). הנתבע העיד שהוא הזכיר את התיק בהקשר של המומחית שייעצה לו באותו תיק, אשר אליה הוא המליץ לפנות גם בעניינה של ט’ (עמ’ 105 לפרוטוקול), ואני מעדיפה את עדותו של הנתבע בעניין זה.
לא די בעדות התובע לפיה הנתבע התפאר באותו תיק כדי לבסס עליה ממצא (עמ’ 104 לפרוטוקול).
אני דוחה את טענת התובעים כי הנתבע התרשל בכך שלא הפנה אותם מיד לעורך דין העוסק בתיקי רשלנות רפואית.
הנתבע הודה, אמנם, שהוא לא עסק בתיקים מסוג זה, לא התעדכן בפסיקה בתחום, ולא שמע על הלכת המר עד שנת 2017. אולם בנסיבות המקרה, כאשר מטרתו הייתה לסייע לתובעים בבירור הראשוני, לא די בכך כדי לקבוע שהוא התרשל.
האם הנתבע הציג לתובעים מצג שווא רשלני
אני דוחה את טענת הנתבע כי כתב התביעה אינו מייחס לו אחריות בשל מצג שווא רשלני. ראו למשל את סעיף 67 פח’ לכתב התביעה המייחס לנתבע אחריות בשל מתן ייעוץ בלתי סביר או לא זהיר או לא נכון.
אחריות בנזיקין בגין מצג שווא רשלני (היזק דיבור) הוכרה במשפט הישראלי כבר בפרשת וינשטיין (המ’ 106/54 וינשטיין נ’ קדימה אגודה שיתופית להספקת מים בע”מ, בכפר קדימה פ”ד ה,1317 (1954)). ההלכה סוכמה בע”א 7440/19 חברת אמבלייז בע”מ נ’ Double U Traiding Fund Inc. (27.4.2021): “כיום מקובל לראות כל העברת מידע רשלנית או מסירת מידע מוטעה, בכתב או בהתנהגות, לידי גורם אחר אשר צפוי להסתמך על המידע, כמצג שווא רשלני; בדומה לכל בחינה אחרת של רכיבי עוולת הרשלנות, גם לצורך הטלת אחריות בגין מצג שווא רשלני יש לבחון האם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה חב המתרשל חובת זהירות כלפי הנפגע. המבחן לקיומה של חובת הזהירות הוא מבחן הצפיות. על פי מבחן זה נדרש להוכיח כי הגורם שמסר את המידע צריך היה לצפות שמקבל המידע יסתמך עליו ויפעל על פיו” (ראו לעניין זה גם את ע”א 37/86 לוי נ’ שרמן, פ”ד מד(4) 446 (1990)).
התובע פנה אל הנתבע סמוך לאחר הלידה של ט’. בנסיבות אלה, האמירה שאין מה למהר עם הגשת התביעה וכדאי להמתין ולראות מה הצרכים שלה איננה רשלנית, במיוחד כאשר לצד אמירה זו המליץ הנתבע לתובעים לאסוף חומר ולחזור אליו כדי לבדוק האם קיימת עילה לתביעה.
נראה כי התובעים הסתמכו על דברי הנתבע ולא מיהרו להגיש תביעה, אולם הנתבע לא יכול היה לצפות שהתובעים יימנעו מהמשך הבירור ולא יעשו דבר במשך יותר מחמש שנים.
האמירה בוודאי שלא הייתה רשלנית אם נאמרה לפני שניתן פסק הדין בעניין המר, שכן לא ניתן לומר שהיה על הנתבע לצפות את שינוי ההלכה שעמדה על מכונה שנים רבות.
האם השיחה בין התובע לבין הנתבע נערכה לאחר פסק דין המר
פסק דין המר ניתן ביום 28.5.2012.
התובע העיד שהשיחה עם הנתבע נערכה בדצמבר 2012. הנתבע העיד שהשיחה נערכה בסוף 2011, כשט’ הייתה כבת שנה.
לפי תצהיר התובע, הוא אינו יכול לזכור במדויק מתי נערכה השיחה. הוא יכול לומר בוודאות שהוא כבר לא עבד באותה תקופה בדירה ברמת גן, עבודה שהסתיימה בתאריך 1.8.2011. השיחה נערכה במהלך שיפוץ שנערך בבית החתן של התובע וביתו בשנת 2012, או לאחר מכן.
במהלך השיפוץ הוא שאל את החתן לגבי הנתבע ומקצועיותו, שכן הוא לא רצה לפנות אל הנתבע אם הוא לא מתמחה בתחום. הוא כבר ידע שהנתבע עוסק בנזקי גוף, שכן הנתבע אמר לו זאת קודם לכן (סעיף 6 לתצהיר התובע). החתן השיב שהנתבע חזק מאד בתחומו, בין ה- 3 – 5 המובילים בארץ בנזיקין (סעיף 6 לתצהיר התובע). רק לאחר מכן פנה התובע אל הנתבע.
התובעת לא התייחסה בתצהיר למועד שבו נערכה השיחה. היא לא זכרה מתי אמר לה התובע לאסוף מסמכים. היא קשה בתאריכים (עמ’ 113 לפרוטוקול).
הנתבע הצהיר שהשיחה נערכה במהלך השיפוץ ובענייני השיפוץ שהחל במחצית 2011. באותה שיחה, סיפר לו התובע על ט’ שהייתה אז כבת שנה (סעיף 12 לתצהיר).
התובעים הודיעו שיזמינו את החתן שעמו שוחח התובע לעדות, אך ויתרו, לאחר שזה האחרון נפצע בתאונה. הנתבע לא הזמין את החתן להעיד.
בחקירה הנגדית, כאשר נשאל התובע שאלות לגבי השיחה עם החתן, השתמע שהוא לא דיבר עם החתן על ט’ אלא שאל אותו איך הנתבע, “באופן כללי, לא בשביל…” (עמ’ 86 לפרוטוקול).
בין הצדדים יש מחלוקת על מי מוטל היה הנטל להזמין את החתן לעדות, ולחובת מי פועלת אי הזמנתו. לאור העדות של התובע על תוכן השיחה, לאור התאונה שעבר החתן והספק אם הוא היה זוכר את אותה שיחה כללית, לא מצאתי לזקוף לחובת מי מהצדדים את אי הזמנתו של החתן לעדות.
התובע העיד שהוא קיבל ממשרד רובינשטיין-יקירביץ מעטפה עם כל המסמכים שהוא נתן להם והעביר אותה לעו”ד פוזנר (עמ’ 78 לפרוטוקול). התובעים לא הגישו את המסמכים שהם אספו לאחר ההנחיה שקיבלו מהנתבע. אם היו מגישים את המסמכים, ניתן היה ללמוד מהם מתי החלו באיסוף החומר. אי הגשת המסמכים פועלת לחובת התובעים.
בחקירה הנגדית השיבה התובעת שט’ כבר לא הייתה תינוקת כאשר התובע פנה אל הנתבע. כשהיא מתייחסת לתינוקת היא מתכוונת לגיל שנה-שנתיים (עמ’ 114 לפרוטוקול). היא זוכרת שזה לא היה סמוך ללידה, שכן סמוך ללידה עדיין לא חשבו לתבוע ולא פנו לביטוח לאומי (עמ’ 114 לפרוטוקול). אין לפניי ראיה לגבי המועד שבו פנו התובעים לראשונה למוסד לביטוח לאומי.
אביו של התובע העיד שהשיחה בין התובע ובין הנתבע נערכה סמוך לאחר הלידה של ט’. עו”ד יקירביץ העיד שהתובע סיפר להם שהוא מכיר את הנתבע, נולדה להם הבת “וכבר בשלבים מוקדמים” הוא פנה אל הנתבע (עמ’ 65 לפרוטוקול). עדויות אלה תומכות בגרסת הנתבע וסותרות את עדות התובעת.
ספק בעיניי אם התובעים והנתבע יכולים לזכור מתי ואיפה נערכה השיחה.
אין מחלוקת שהתובע החל לבצע עבודות בדירת הנתבע באמצע שנת 2011. באותה תקופה אביו של התובע הכיר את הנתבע ומערכת היחסים בינו ובין האב הייתה קרובה. התובע אף מודה שהוא ידע שהנתבע עוסק בתחום הנזיקין עוד לפני שהוא שוחח עם החתן. יש, אפוא, היגיון בגרסת הנתבע שהשיחה נערכה במהלך השיפוץ הראשון. גרסה הנתמכת, כאמור, בעדות אביו של התובע ובעדות של עו”ד יקירביץ.
לצורך הוכחת הטענה שהנתבע התרשל בכך שאמר את הדברים לאחר שההלכה השתנתה, על התובעים הנטל להוכיח שהאמירה נאמרה לאחר הלכת המר. התובעים לא עמדו בנטל זה.
האם הייתה מוטלת על הנתבע חובה להזהיר את התובעים מפני התיישנות התביעה
היחסים בין התובע ובין הנתבע נמשכו לאורך זמן סביב העבודות שביצע התובע עבור הנתבע ושתי תביעות שהפנה התובע אל הנתבע לטיפול (תביעת אביו ותביעת ת’). התובע הצהיר, אמנם, שבפגישות עבודה אלה הזכיר את העניין של ט’ אך לא קיבלתי את עדותו.
בנסיבות אלה, כאשר בין הצדדים לא נוצרו יחסי עורך דין-לקוח והתובעים לא חזרו אל הנתבע עם המסמכים הרפואיים לצורך המשך טיפול, לא הייתה מוטלת על הנתבע חובה לעקוב אחר ההלכות בתיקי רשלנות רפואית ולוודא שהתובעים פועלים להגיש את התביעה לפני שהיא תתיישן.
התובעים הפנו לפסיקה רבה בנוגע לאחריות עורכי דין בהקשר של התיישנות תביעות. פסקי הדין התייחסו כולם למקרים שבהם התקיימו בין הצדדים יחסי עורך דין-לקוח, יחסים שלא התקיימו במקרה שלפניי.
התנהלות התובעים
לתובעים לא היה הסבר מדוע הם לא חזרו אל הנתבע עם החומר הרפואי ומדוע לא המשיכו בבירור קיומה של עילת תביעה.
התובעת לא הייתה ערה כלל להמלצה להפנות את החומר למומחית (עמ’ 117 לפרוטוקול), והדבר מטיל ספק בכוונת התובעים לפעול בהתאם להמלצה של הנתבע.
התובע ניסה לגלגל את האחריות אל הנתבע כאשר השיב שלא הביא את החומר אל הנתבע מאחר שהנתבע לא ביקש אותו (עמ’ 77 לפרוטוקול).
התובעים לא חזרו אל הנתבע, לא תזכרו אותו לגבי הרצון לתבוע, ובכך תרמו בהתנהגותם לכך שהתביעה התיישנה. העובדה שמאז השיחה ועד שהתביעה התיישנה חלפו לפי גרסת התובע ארבע וחצי שנים, ולפי גרסת הנתבע חמש וחצי שנים, תומכת במסקנה זו.
לאור מסקנתי שלא חלה על הנתבע אחריות, אינני נדרשת להכריע במחלוקת בעניין שיעור האשם התורם של התובעים.
מחיקת סעיפים מתצהיר העדות הראשית של הנתבע
התובעים הגישו בקשה למחיקת סעיפים מתצהיר העדות הראשית של הנתבע. על פי החלטתי מיום 13.7.2022 הבקשה תידון במסגרת פסק הדין. בסיכומים הודיעו התובעים שהם מצמצמים את ההתנגדות (סעיף 41 לסיכומים).
לטענת התובעים חלקים בתצהיר מהווים הכפשה של התובעים בעניינים צדדיים שלא ממין העניין ברמה המהווה שימוש לרעה בהליכי בית משפט (סעיפים 21, 26 – 28). חלקים אחרים בתצהיר מהווים עדויות שמיעה (סעיפים 38 ו- 45) ועדויות סברה (סעיפים 4, 14, 18 ו- 19) וסעיף 32 איננו רלוונטי.
הנתבעים מתנגדים לבקשה. לטענתם, מטרת התצהיר היא להביא את גרסתו של הנתבע ולהתייחס לגרסתו של תובע 3 ולהפריכה. אמינות התובעים היא עמוד התווך של ההליך ואין סיבה למנוע מהנתבע להוכיח שתובע 3 נתן גרסה הפוכה במסמכים חתומים על ידו.
אני מקבלת את ההתנגדות לאמור בסעיף 38 לתצהיר המהווה עדות שמיעה. אני דוחה את יתר ההתנגדויות. בתצהיר מביא הנתבע את גרסתו ומתייחס לגרסת תובע 3. האמור בסעיפים 26 – 28 הובא כדי להתייחס לאמינות התובע, ולא די בכך שהדברים מתייחסים להליך אחר כדי למחוק אותם מהתצהיר.
לקראת סיום
אני דוחה את טענת הנתבע כי התובע ניסה לקשור איתו קשר להונות את חברת הביטוח המבטחת את האחריות המקצועית של הנתבע. התובע קיבל ייעוץ משפטי לפיו הנתבע התרשל, ובעקבות ייעוץ זה הוא פנה אל הנתבע והציע לו לערב את חברת הביטוח שלו.
לא היה מדובר בכוונה להונות את חברת הביטוח.
אני דוחה את טענת הנתבע כי הטענה לפגיעה באוטונומיה לא נטענה בכתב התביעה. הטענה נטענה בסעיף 58(ה) לכתב התביעה. משדחיתי את הטענה שהנתבע התרשל, אין מקום לפסוק פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה.
סוף דבר
אני דוחה את התביעה.
לאור מסקנותיי לגבי השתלשלות העניינים, ועל אף הקביעה שהנתבע לא התרשל, לא מצאתי בנסיבות העניין לחייב את התובעים בהוצאות.
אציין שלאור דחיית התביעה נגד הצוות הרפואי והחלטתי לפצל את הדיון ולדון בשלב ראשון בשאלת האחריות של הנתבע, לא נערך בירור בטענות התובעים נגד הצוות הרפואי.
ניתן היום, כ”ט שבט תשפ”ד, 08 פברואר 2024, בהיעדר הצדדים.
