בפני
כב’ השופטת ענת הלר-כריש
תובעים
1. פלוני
2. פלונית
ע”י ב”כ עו”ד איילת טרסר אבס
נגד
נתבעת
בעניין הקטינה
היועצת המשפטי לממשלה
ע”י פרקליטות מחוז תל-אביב – אזרחי
— ילידת 00.00.2024
פסק דין
בקשה למתן פסק דין בדבר אימהות התובעת 2 ביחס לקטינה אשר נולדה בהליך פונדקאות במדינת איידהו בארצות הברית, לאחר הריון שנוצר מביצית של התובעת 2 שהופרתה בזרעו של הנתבע 1, וזאת מכוח הזיקה הגנטית בין התובעת 2 לבין הקטינה.
א. העובדות:
התובעים הם בני זוג הנשואים זל”ז משנת 2019.
לאחר מספר הריונות של התובעת 2 אשר הסתיימו בהפלות, החליטו התובעים לפנות להליך פונדקאות לשם הבאת ילד לעולם ממטען גנטי משותף שלהם. תחילה ניסו לפעול בדרך זו במדינה במזרח אירופה, אולם לאחר שניסיון זה לא צלח, פנו להליך פונדקאות בארצות הברית. בחודש נובמבר 2023 חתמו התובעים על הסכם פונדקאות עם תושבת איידהו ארה”ב.
ביום 00.00.2024 הוחזרה לרחמה של הפונדקאית ביצית של התובעת 2 המופרית בזרעו של התובע 1.
במהלך ההיריון פנו התובעים לבית המשפט בהליך זה במסגרתו ביקשו כי יינתן צו לביצוע בדיקה גנטית לפי נוהל חו”ל ולאחר מכן יינתן פסק דין לאבהות ואימהות בכפוף לתוצאות הבדיקה.
הנתבעת בתגובתה הסכימה למתן צו לביצוע בדיקה גנטית והסכימה לקביעת קשר אבהות על יסוד תוצאותיה, אך התנגדה לקביעת קשר אימהות על יסוד תוצאות הבדיקה בלבד. ביום 15.10.2024 ניתן צו לבדיקה גנטית לפי נוהל חו”ל.
ביום 00.00.2024 נולדה הקטינה.
ביום 00.00.2024 ביקשו התובעים כי יינתן צו מתוקן משום שהם שבו לישראל עם הקטינה, וביום 00.00.24, לאחר קבלת עמדת הנתבעת, ניתן צו מתוקן.
ביום 29.12.2024 התקיים לפניי דיון במעמד התובעת 2, ב”כ התובעים וב”כ היועמ”ש. בדיון זה נשמעו טענות הצדדים ונשמעה גם התובעת 2 בעצמה.
ביום 16.1.2025 התקבלה חוות דעת המעבדה לסיווג רקמות במרכז הרפואי ע”ש שיבא תל השומר, לפיו הבדיקות שהתבצעו מצביעות על אפשרות אבהות ואימהות גנטית של התובעים, סבירויות אבהות ואימהות גנטית גבוהות מ- 99.99% והסיכויים לאבהות ואימהות גנטית לעומת גבר ואישה מקריים באוכלוסייה גבוהים מ- 100,000 ל- 1.
בהתאם לבקשת ב”כ היועמ”ש, ניתנה לה אפשרות להשיב לאחר קבלת חוות הדעת, וביום 28.1.2025 הוגשה תשובתה לפיה היא מסכימה למתן פסק דין הצהרתי הקובע כי התובע 1 הוא אביה של הקטינה, אך מתנגדת למתן פסק דין הקבוע את אימהות התובעת 2 על יסוד הבדיקה בלבד ושבה על עמדתה לפיה לשם כינון האימהות יש צורך בצו הורות פסיקתי או בצו אימוץ.
ב. טענות הצדדים:
תמצית טענות התובעים:
הליך הפונדקאות בארה”ב הוא חוקי ונעשה תוך שמירה מלאה על האוטונומיה של הפונדקאית ועל מלוא זכויותיה. הפונדקאית מלווה על ידי סוכנות, אנשי מקצוע ומיוצגת על ידי עו”ד מטעמה. בין הצדדים התקיים מו”מ ממושך באשר לתנאי ההסכם תוך שמירה קפדנית על זכויותיה של הפונדקאית אשר קיבלה ייעוץ רפואי, ביטוחי ופסיכולוגי. על פי הדין המקומי, לאחר בחינת כל הראיות ניתן פסק דין המתקף את הסכם הפונדקאות וקובע כי התובעים הם ההורים החוקיים של הקטינה.
הנתבעת לא נימקה כיצד דווקא הימנעות ממתן פסק דין לאימהות יביא לשמירה על זכויותיה של הפונדקאית. כיצד מתן פסק דין לאבהות ומתן צו הורות פסיקתי יסייע לפונדקאית בדיעבד, ככל שקיים חשש כי זכויותיה נפגעו, ומהי סמכות מדינת ישראל לשמור אף יותר מבתי המשפט בארה”ב על האינטרסים של הפונדקאית.
בהליך פונדקאות בארה”ב נערך הליך משפטי של ניתוק הזיקה בין הפונדקאית ובין הקטינה עוד לפני הלידה, כאשר גם לאחר הלידה ניתן פסק דין המנתק כל קשר משפטי בין הפונדקאית לקטינה. אין במקרה זה חשש לקיומם של שלושה הורים בו זמנית.
החשיבות בקביעת ההורות הגנטית של התובעים היא בהיבט הרגשי, המשפחתי, הלאומי והדתי גם יחד. התובעים פנו להליך פונדקאות יחד, לתינוקת קשר גנטי לשניהם באופן זהה, זהו סיפורם האישי והמשפחתי וזה סיפורה של התינוקת.
קיימת אפשרות לקביעת אימהות על בסיס גנטי, כאשר הבדיקה הגנטית מהווה האמצעי הטוב והיעיל לקביעת אימהות, גם לשיטת הנתבעת. לכן אין כל מקום להכביד על התובעים נפשית וכספית לחייבם לפנות לאדנים אחרים לקביעת הורות כשאין מחלוקת ששניהם ההורים הגנטיים של הקטינה.
הנתבעת מבקשת מחד גיסא להחיל את כללי המשפט הישראלי באשר להליך פונדקאות ישראל על הליכי פונדקאות במדינות אחרות, ומאידך גיסא מסרבת להכיר בהליכי פונדקאות בחו”ל ודורשת מהתובעים לבצע בדיקת סיווג רקמות לקביעת קשרי משפחה, הליך שלא נדרש בהליכי פונדקאות בישראל. ניסיונה של המדינה לשעטנז משפטי זה מביא דווקא לתוצאות שאינן הגיוניות.
אין מקום להסתמך על המלצות וועדת מור יוסף וודאי לא באופן חלקי.
מזה למעלה מ- 12 שנים שניתנים בישראל פסקי דין לנמשים שהן אימהות גנטיות של הילדים אשר נולדו בהליכי פונדקאות בחו”ל. הנתבעת לא הציגה כל הסבר מדוע לא ניתן להמשיך וליישם את המצב המשפטי אשר התקיים בתקופה זו.
עמדת הנתבעת תגרום לאפליה אסורה בין אב לאם.
תמצית טענות הנתבעת:
משהוכח הקשר הגנטי בין התובעת 2 לבין הקטינה, על התובעים להגיש בקשה לצו המכונן את ההורות של התובעת 2 ביחס לקטינה בדרך של מתן צו הורות פסיקתי או צו אימוץ.
על פי המלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים למתן צו הורות פסיקתי אשר אומצו על ידי שר הרווחה והביטחון החברתי ושר המשפטים, במקרה בו קטין עתיד להיוולד לאם יולדת ממדינת חוץ שאינה המבקשת, ניתן יהיה להצהיר על האבהות בלבד על בסיס בדיקה גנטית, ואילו ביחס לאימהות על התובעים להגיש בקשה לכינון הורותה ביחס ליילוד בין באמצעות צו אימוץ ובין באמצעות צו הורות פסיקתי. המלצות הצוות המקצועי פורסמו לציבור ביום 21.10.2021. על מנת לאפשר תקופת התארגנות נקבעה הוראת מעבר אשר הוארכה מעת לעת והוחלט כי ההמלצה תבוא לידי ביטוי בעמדת היועצת המשפטית לממשלה ביחס ללידות שתתרחשנה מיום 1.4.2024.
פונדקאות היא תופעה מורכבת, המעלה שאלות רפואיות, משפטיות, חברתיות ומוסריות, והטעונה הסדרה ופיקוח. כאשר מתנהל הליך פונדקאות במדינת ישראל, בהתאם לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ”ו-1996 (להלן: חוק הפונדקאות), קשר הורות בין היילוד לבין ההורים המיועדים בעלי המטען הגנטי לא נוצר אוטומטית, אלא משתכלל רק לאחר שמתקיים הליך משפטי במהלכו נבחנות זכויות הצדדים כולם לרבות זכויות האם הנושאת, ורק לאחר שבית המשפט מוציא צו שיפוטי היוצר את קשר ההורות. מכוח קל וחומר, עת ההליך מבוצע בחו”ל מבלי שקיימים מנגנוני האיזון הקיימים כאשר ההליך מבוצע בישראל ובהעדר מסגרת חקיקתית, יש לשאוב השראה מחוק הפונדקאות ומנגנוני האיזון הקיימים בו. בהעדר הסדרה בחוק הישראלי, יש לשאוב השראה מדברי חקיקה קרובים.
קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי על סמך הקשר הגנטי ללא הליך משפטי לניתוק הקשר ההורי עם האם הפונדקאית, מעלה חשש לקיומם של שלושה הורים לילד בה בעת באופן המנוגד לדין הישראלי. על פי הדין בישראל האם היולדת היא הנחשבת לאמו המשפטית של היילוד ולא האם בעלת המטען הגנטי ועל כן נדרש לנתק את הזיקה לאם היולדת בטרם כינון זיקה לאם הנושאת.
קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי על סמך הקשר הגנטי מבלי צורך בכל הליך או בירור ביחס לזכויות האם היולדת וויתורה על זכויותיה וחובותיה כלפי התינוק שילדה, חושפת את הקטין לסיכון מוגבר. קבלת הסכמת האם היולדת לאחר הלידה משרתת את טובת הקטין ומונעת טענות כלשהן בעתיד באשר לקביעת ההורות ולמעמד הקטין מצד גורמים מחוץ לישראל.
ג. דיון והכרעה:
כאמור, נוכח חוות דעת המעבדה לסיווג רקמות לפיה התובעים הם אביה ואימה הגנטיים של הקטינה, אין מחלוקת בין הצדדים כי ניתן לתת פסק דין המצהיר על אבהות התובע 1 על הקטינה. דעתי היא כי יש לקבל את עמדת התובעים ולתת פסק דין גם ביחס לאימהותה של התובעת 2 על יסוד הזיקה הגנטית ומבלי להיזקק לצו אימוץ או לצו הורות פסיקתי.
בפסק דין שניתן בתמ”ש (ת”א) 30883-03-24 פלוני נ’ היועצת המשפטית לממשלה (1.1.2025), פרטתי את הטעמים לעמדה זו, ולהלן אשוב על ההנמקה, הנכונה לטעמי גם ביחס לתובעים שלפניי כעת.
הדין הישראלי מכיר בהורות על בסיס ארבעה אדנים חלופיים ומשלימים: זיקה גנטית, זיקה פיזיולוגית, אימוץ וזיקה לזיקה (בע”מ 1118/14 פלונית נ’ משרד הרווחה והשירותים החברתיים (1.4.2015), להלן: בע”מ 1118/14; בע”מ 3518/18 ב”כ היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני (3.2.2020)).
מבין ארבעת האדנים, “הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות” (דברי כב’ השופט נ’ הנדל בבע”מ 1118/14 פסקה ד’).
בעמ”ש (ת”א) 34119-06-22 היועצת המשפטית לממשלה נ’ ה’ ל’ (17.1.2024), קבע בית המשפט המחוזי כי אף מקום בו קיים פיצול והאם היולדת לא נושאת את המטען הגנטי שלה אלא של בת זוגה, קביעת אימהות האם הגנטית על יסוד הזיקה הגנטית בינה לבין היילוד, אינה מהווה מסלול הורות חדש. אמנם נסיבות המקרה שלפניי שונות, שכן מדובר בבני זוג שאינם מאותו מין אשר הביאו ילדה לעולם ממטען גנטי משותף שלהם באמצעות אם פונדקאית. אך בדברי בית המשפט המחוזי יש כדי להדגיש את מעמדה של הזיקה הגנטית, וללמד שהעובדה שהאם הגנטית לא ילדה את הקטינה אינה שוללת את האפשרות להכיר באימהותה מכוח הקשר הגנטי.
הליכי פונדקאות המתבצעים בישראל מוסדרים בחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ”ו-1996. אולם, הליכי פונדקאות המבצעים מחוץ לישראל אינם מוסדרים בחוק הישראלי. משמעות עמדת היועמ”ש כפי שפורטה לעיל היא, למעשה, כי יש להחיל ביחס להליכי פונדקאות חו”ל – באופן חלקי בלבד – את הוראות חוק הפונדקאות הישראלי. עמדה זו מייצרת שעטנז בין שיטות שונות.
אין מחלוקת במקרה שלפניי כי על פי דיני המדינה בה התבצע הליך הפונדקאות לא קיימת זיקה הורית בין האם הנושאת לבין הקטינה. כך טענו התובעים כפי שפורט לעיל וב”כ היועמ”ש לא טענה אחרת. גם בדיון טענה ב”כ התובעים, כי במדינה בה נעשתה הפונדקאות יש חוק שמסדיר הליכי פונדקאות, יש הליך משפטי לפני הלידה, ולאחר הלידה מנוסח גם פסק דין בדרך של אשרור של מצב משפטי קיים והוא חל רטרואקטיבית. התובעים צרפו לתיק בית המשפט את פסק הדין שניתן בארה”ב יום לאחר הלידה בו נכתב, בין היתר: “הפונדקאית אישרה לאחר הלידה שהיא הסכימה מרצונה לסיום בלתי חוזר וסופי של כל הזכויות ההוריות בפועל או הזכויות המשוערות שיש לה או שעשויות להיות לה בקשר לילדה שנולדה לה והסכימה שהורים המיועדים יהיו ההורים החוקיים היחידים של הילדים שנולדה לה”. בפסק הדין נקבע כדלקמן: התובע 1 מוכרז כהורה חוקי של הקטינה, התובעת 2 מוכרזת כהורה חוקי של הקטינה, התובעים הם “ההורים החוקיים היחידים של הילדה … ומוענקות בזה כל הזכויות והפריבילגיות בתור הורים של ילדה טבעית שנולדה ל[תובעת 2 ולתובע 1], בכל המובנים, כולל, אך לא מוגבל לזכות להחליט עבור הילדה, הזכות למשמורת יחידה בלעדית ומשמורת פיזית של הילדה וזכויות אחרות המוענקות להורים של ילדיהם”. כן נקבע כי הפונדקאית הוכרזה “כלא הוכה של הילדה … ואין לה זכויות הוריות, פריבילגיות, חובות או התחייבויות אחרות כלפי הילדה. כל הזכויות המשוערות של [הפונדקאית] מופסקות בזה ונשללו ממנה כל הזכויות המשפטיות, הפריבילגיות, החובות וההתחייבויות, לרבות כל זכויות הירושה בקשר ל[קטינה]”.
ביום 00.00.2024 הונפקה בארה”ב תעודת לידה בה נרשמו התובע 1 והתובעת 2 כאביה וכאימה של הקטינה.
מעת שעל פי דיני המדינה בה נעשה הליך הפונדקאות אין זיקה הורית בין האם הנושאת לבין הקטינה, ומאחר שהחוק הישראלי אינו מכיר ביצירת קשר הורות מכוח הסכם פונדקאות ביחס למי שנולד מחוץ לישראל, איני רואה טעם לדרוש שוב ניתוק הזיקה שלא קיימת במסגרת הליך משפטי במדינת ישראל.
הואיל ולא מתקיימת זיקה הורית בין האם הנושאת לבין הקטינה, אף לא מתקיים החשש שהעלתה ב”כ היועמ”ש מפני הורות של שלושה הורים בו זמנית, אשר אינה מוכרת בדין הישראלי.
גם לפי עמדת היועמ”ש ניתן להכיר בקשר האבהות על יסוד הזיקה הגנטית לקטינה ולא נדרש לשם כך צו הורות כנדרש כאשר הליך הפונדקאות נעשה בישראל. מכאן שהיועמ”ש עצמה אינה מבקשת להחיל ביחס להליך פונדקאות חו”ל את אותם הכללים החלים כאשר הליך הפונדקאות מתבצע בישראל. לא מצאתי הצדקה להחלת הכללים הקבועים בחוק הפונדקאות הישראלי באופן סלקטיבי על הליכי פונדקאות חו”ל, רק בנוגע לדרישה כי ניתוק הזיקה מהיולדת ויצירת הזיקה לאם הגנטית יבוצעו בהתאם להוראות הקבועות בחוק הפונדקאות הישראלי.
התובעת 2 תארה בדיון את הדרך הארוכה והקשה אותה נאלצו התובעים לעבור עד אשר זכו לחבוק בזרועותיהם את הקטינה אשר נולדה ממטען גנטי משותף שלהם. הבאת ילד לעולם באמצעות הליך פונדקאות בחו”ל כמובן אינו מוצא ראשון, אלא מדובר בתהליך ארוך, קשה וסבוך, הן ברובד הפיזי, הן ברובד הנפשי והן ברובד הכלכלי. התובעת 2 שיתפה בדיון כי היא עברה 6 הפלות, כדבריה: “הפלות שונות ומשונות בכל מיני דרכים זה היה … ממש מזעזע”. עוד סיפרה על הפרוצדורות הרפואיות המכבידות שנאלצה לעבור אשר אף סיכנו את חייה, ועל כך שאף כיום היא סובלת מהשלכות התהליך הקשה שעברה על מנת להשיג את המטרה שהיא הבאת ילד לעולם עם התובע 1 ממטען גנטי משותף שלהם. התובעת 2 שיתפה כי היא חשה תסכול רב מכך שאחרי כל זאת המדינה אינה מכירה באימהותה ביחס לתינוקת שנולדה על יסוד הקשר הגנטי. בהחלט ניתן להבין ללבה של התובעת 2 אשר עומדת על כך שקשר האימהות בינה לבין הקטינה יוכר מכוח הזיקה הגנטית, ומתנגדת לכך שאימהותה תוכר מכוח “זיקה לזיקה”, היינו מכוח היותה בת זוגו של אביה של הקטינה אשר יחד עמו היא תכננה את הבאת הקטינה לעולם. ראו בהקשר זה גם דברי כב’ השופט נ’ שילה בעמ”ש (ת”א) 34119-06-22 היועצת המשפטית לממשלה נ’ ה’ ל’ (17.1.2024) פסקה 7: “הכרה במעמדה של האם הגנטית רק מכוח צו הורות עלולה לגרום למעמד נחות יותר, אף ששתיהן רשומות כאימהות במרשם ועל אף שמעמדו של צו הורות פסיקתי מבחינה משפטית בעל משקל דומה”.
עוד ראו דברי כב’ השופט נ’ שילה בתמ”ש (ת”א) 21170-07-12 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשלה (3.2.2013), בנסיבות דומות לנסיבותיו של המקרה שלפניי, כי “גישה לפיה יינתן צו הורות פסיקתי לאם לאחר הליך משפטי ואילו ביחס לאב יינתן מידית פסק דין הצהרתי על אבהות, אינה שוויונית ולכן אינה ראויה”.
בנוסף, דווקא על רקע הדרך המפרכת שנאלצו התובעים לעבור עד כה על מנת להביא את הקטינה לעולם, ראוי כי הליך ההכרה המשפטית בהורותם יהיה מה שיותר קצר, יעיל ופשוט. גם טובתה של הקטינה היא שהוריה לא יעסקו בתקופה הראשונה לחייה בביורוקרטיה שאינה לצורך על מנת לכונן את האימהות ביחס אליה, אלא שהאימהות תיקבע באופן מהיר ופשוט ועל יסוד הזיקה הגנטית.
אמנם, שיקולי טובת הילד כשלעצמם אינם נמנים על אדני ההורות המוכרים בדין הישראלי, אולם ראוי להביאם בחשבון במקרים שבהם ההכרה בהורות מתבססת על אחד מאדני ההורות המוכרים (ראו בע”מ 7799/22 פלונית נ’ משרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה (31.1.2023)).
איני מקבלת את טענת היועמ”ש כי על מנת לוודא שהאם הנושאת אינה מנוצלת נדרש כי ניתוק הזיקה בין האם הנושאת לבין הקטינה ייעשה בהליך בישראל בד בבד עם כינון הזיקה בין האם הגנטית לבין הקטינה. מבלי להמעיט כלל בחשיבות שיש לשמירה ולהגנה על זכויותיה של האם הנושאת במסגרת הליכי פונדקאות, לא מצאתי כי בשלב זה ובמסגרת זו מדובר בשיקול רלוונטי. הרי, כעת הבחינה נעשית בדיעבד, לאחר שהליך הפונדקאות הושלם והקטינה באה לעולם. גם אם כעת יעלה חלילה שההסכם שנחתם בין התובעים לבין הפונדקאית מקפח, לא ניתן לשער כי כתוצאה מכך לא תוכר הורותה של האם הגנטית ביחס לקטינה. הדברים אף מתחדדים לנוכח העובדה כי האבהות ממילא מוכרת על יסוד הזיקה הגנטית. גם לשיטת היועמ”ש יש להכיר באימהות התובעת 2, אולם לא על יסוד הזיקה הגנטית בינה לבין הקטינה.
האמת העובדתית היא, שהתובעת 2 היא אמה הגנטית של הקטינה. יש לשאוף להלימה בין המצב המשפטי לבין המצב העובדתי ולהימנע מפער בין השניים. הכרה באימהות התובעת 2 על יסוד הזיקה הגנטית לקטינה תשרת גם מטרה זו.
המדינה מפנה בעמדתה להמלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים למתן צו הורות. אולם, המלצות אלה אינן מחייבות את בית המשפט. כמו כן, עמדת היועמ”ש בהליכים כגון זה הייתה שונה עד ליום 2.4.2024 אז פקע הנוהל הפנימי שהונהג על ידי היועמ”ש במסגרתו נקבעה אימהות משפטית בהתאם לתוצאת בדיקה גנטית שבוצעה ועל יסוד הזיקה הגנטית. במקרה שלפניי החתימה על הסכם הפונדקאות ואף השתלת הביצית המופרית של התובעת 2 ברחמה של הפונדקאית, נעשו לפני שפקע אותו נוהל פנימי לפיו הוכרה האימהות במקרים דומים למקרה שלפניי על יסוד הזיקה הגנטית. גם עובדה זו תומכת בקבלת עמדת התובעים.
ב”כ היועמ”ש הפנתה גם לדברי כב’ הנשיאה (כתוארה אז) א’ חיות בדנ”א 1297/20 פלוני נ’ היועץ המשפטי לממשל (25.7.2022). ברם, באותו פסק דין, בשונה מהמקרה שלפניי, נדונו שני מקרים בהם לא הייתה זיקה גנטית בין היילוד לבין אחד ההורים, ולא מצאתי כי הדברים שנכתבו שם תומכים בעמדת היועמ”ש במקרה שלפניי.
לנוכח על המפורט לעיל, מצאתי בנסיבותיו של המקרה שלפניי לקבל את עמדת התובעים ולקבוע את אימהותה של התובעת 2 ביחס לקטינה על יסוד הזיקה הגנטית וללא צורך בהליך נוסף.
בהתאם לכל האמור לעיל:
ניתן בזה פסק דין לפיו התובע 1 הוא אביה של הקטינה והתובעת 2 היא אמה של הקטינה.
מאחר שמדובר בסוגיה עקרונית, איני מחייבת בהוצאות.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.
פסק הדין ניתן לפרסום בהשמטת פרטים מזהים.
ניתן היום, א’ שבט תשפ”ה, 30 ינואר 2025, בהעדר הצדדים.
