תובעים
1.פלוני
2. פלונית
ע”י ב”כ עו”ד גיל עובדיה לייבוביץ
נגד
נתבעת
ב”כ היועצת המשפטית לממשלה
ע”י פרקליטות מחוז חיפה – אזרחי
פסק דין
פסק הדין מכריע בבקשה להצהיר על אימהות התובעת כלפי יילוד, שנולד בהליך פונדקאות שבוצע בגיאורגיה, בגדרי התובענה שבכותרת.
הנתבעת מתנגדת לסעד המבוקש בציינה, כי התובעת נדרשת לפתוח הליך משפטי נפרד לשם כינון הורות בינה לבין היילוד אגב ניתוק הקשר ההורי עם האם הפונדקאית, בדרך של מתן צו הורות פסיקתי או צו אימוץ.
לאחר בחינת הטענות והנסיבות מתקבלת עתירת התובעת.
רקע
1. התובעים פנו להליך פונדקאות בגיאורגיה, לאחר כישלון רב שנים בנשיאת עוברים ברחם התובעת. במסגרת הליך הפונדקאות, הופרתה ביצית התובעת בזרעו של התובע בהפריה חוץ גופית והאם הפונדקאית נשאה ברחמה את העובר עד לידתו ביום 00.07.2024 (להלן: הקטין).
2. סעד התביעה הוגדר כך: מתן צו המורה על ביצוע בדיקות גנטיות על פי נוהל חו”ל “על מנת לקבוע בבוא העת אבהותו של מבקש 1 ואימהותה של מבקשת 2 על הקטין/ה אשר עתיד/ה להיוולד בחודש 8/2024 באמצעות הליך פונדקאות בגיאורגיה”.
3. הצדדים ביצעו בדיקה גנטית, שהצביעה על התאמה בהסתברות של 99.99% בדבר אבהות ואימהות התובעים, כהוריו הגנטיים של הקטין.
4. ביום 19.9.2024 ניתן פסק דין הצהרתי הקובע כי התובע הוא אביו הביולוגי של הקטין.
5. עם מתן פסק הדין הוגשה בקשת התובעים לדון בעתירת התובעת ולקבוע את אימהותה כלפי הקטין גם כן, הנתבעת כאמור מתנגדת לכך.
נימוקי התובעים
6. דרישת המדינה להפנות את התובעת להליך של צו הורות פסיקתי או צו אימוץ אינה מעוגנת בחקיקה, סעיף 36 לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ”ו-1996 אינו חל והמחוקק בחר שלא לאסור את האפשרות להכיר בהורות על יסוד בדיקת רקמות.
7. הקטין שנולד הוא ילדם הביולוגי של התובעים ותפקיד הפונדקאית היה לשאת את העובר ברחמה, שנוצר בהליך הפריה חוץ גופית; האם הפונדקאית חתמה על תצהיר ויתור זכויות בנציגות ישראל בטבליסי ובין היתר הצהירה, שאין לה קשר ביולוגי עם הקטין ושאין לה טענה או זכות ביחס לקטין שילדה; מדינת גיאורגיה אינה מכירה בפונדקאיות כאימהות, הראייה לכך היא שמשרד הפנים הגיאורגי הנפיק תעודת לידה על שם התובעים כהוריו היחידים.
8. התובעת היא אם הקטין ויש לקבוע זאת לאור תוצאת בדיקת הרקמות ולא להפנות אותה כלאחר יד לאמצו או לקבל צו הורות פסיקתי על קטין ביולוגי שהוא בשר מבשרה, רק כי לשיטת הנתבעת יש לעשות כן ללא עיגון חוקי.
9. התעלמות מתוצאת בדיקת הרקמות עומדת בניגוד לטובת הקטין, כפי שזו באה לידי ביטוי באמנה בדבר זכויות הילד, מנוגדת לזכות התובעת כהורה של הקטין שהוא ילדה הביולוגי ומהווה אפליה מגדרית בהינתן שהאב הוכר כהורה על יסוד אותה בדיקה.
10. הסתמכות הנתבעת על הנחיות פנימיות, שהן למעשה הוראת נוהל מיום 21.10.2021 שפורסם על ידי משרד הרווחה הביטחון החברתי אינה רלוונטית משמדובר בהמלצות המנחות את הנתבעת, לא עוגנו בדין הישראלי והן נעדרות תוקף מחייב. אף אין הסבר לשינוי הנוהל ביום 1.4.2024.
נימוקי הנתבעת
11. המלצות הצוות המקצועי לבחינת התנאים למתן צו הורות פסיקתי אומצו כעמדת מדיניות על ידי שר הרווחה והביטחון החברתי ושר המשפטים. בהתאם להמלצות אלה, במקרה שבו היילוד עתיד להיוולד לאם יולדת ממדינת חוץ, ניתן יהיה להצהיר על אבהות בלבד על בסיס בדיקת גנטית ואילו ביחס לאימהות, נדרש להגיש בקשה לכינון הורות-האם ביחס ליילוד בין באמצעות צו הורות פסיקת ובין באמצעות צו אימוץ.
12. לנוכח העובדה שההמלצות פורסמו לציבור ביום 21.10.2021, נקבעה הוראת מעבר לשם התארגנות מתאימה והוחלט כי המלצה זו תבוא לידי ביטוי בעמדת הנתבעת בהליכים המתייחסים ללידות החל מיום 1.4.2024.
13. יש ליישם את הרציונליים של חוק ההסכמים לנשיאת עוברים הגם שאינו חל בענייננו. בהקשר זה, הפסיקה שאליה הפנו התובעים אינה מהווה תקדים מחייב והיא אינה חלוטה, מנגד הוצג פסק דין המקבל את עמדת הנתבעת וישנם פסיקה נוספת שלא ניתן להפנות אליה מפאת צו איסור פרסום.
14. לנוכח רגישות ההליך, הדברים נכונים קל וחומר עת הליך הפונדקאות נערך בחו”ל מבלי שקיימים מנגנוני האיזון הנשמרים בקפדנות עת ההליך מבוצע בארץ; קביעת אימהות משפטית באופן אוטומטי עלולה להעמיד את התינוקות הנולדים בהליך פונדקאות בסיכון מוגבר. הסכמת הפונדקאית לפני נציג קונסולרי ישראלי משרתת את טובת היילודים ומונעות טענות כלשהן בעתיד; מתן פסק דין הצהרתי שלפיו המבקשת היא האם יוצר קשר הורות, אך אינו מנתק את הקשר בין הפונדקאית לבין היילוד ומכאן שעולה חשש להורות משולשת.
15. המלצות ועדת מור יוסף הן כי הליך פונדקאות בחו”ל לא יאפשר קביעת הורות אוטומטית על בסיס הקשר הגנטי בלבד, אלא מצריך קבלת צו הורות עבור שני ההורים במסגרת הליך משפטי כפי שנעשה בהליכי פונדקאות בישראל.
דיון
16. הסוגיה הנדרשת בהכרעה היא האם קביעת אימהות התובעת כלפי הקטין תיעשה על יסוד תוצאת בדיקת הרקמות, אשר קבעה זיקה גנטית בין הקטין לתובעים, בגדרי תובענה זו או שמא יידרש הליך משפטי נפרד, שבו תקבע האימהות באמצעות צו אימוץ או צו הורות פסיקתי.
כלומר, השאלה אינה האם לקבוע אימהות אם לאו, אלא בגדרי איזה הליך זו תיקבע. מובהר שאין מדובר בשאלה טכנית בלבד, כמפורט בנימוקי הנתבעת.
כאמור, לדעתי נכון להכיר באימהות התובעת בגדרי הליך זה על יסוד תוצאת הבדיקה הגנטית שקבעה זיקה גנטית בין האם לבין הקטין, בדיוק כשם שהאב התובע הוכר ככזה.
17. המחלוקת המשפטית דנן אינה מוסדרת בחקיקה. כפי שנטען נכונה הפסיקה בנדון אינה אחידה, אינה מנחה וככל הנראה אף אינה חלוטה בהינתן שביחס לחלקה תלויים ועומדים ערעורים שטרם הוכרעו נכון למועד זה.
18. התובעים הפנו לפסיקה המצדדת בעמדתם כגון, תמ”ש 42196-10-23 (ב”ש) פלוני נ’ היועצת המשפטית לממשלה (1.10.2024); תמ”ש (ת”א-יפו) 55647-04-24 ג’ ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה ואח’ (24.11.2024); תמ”ש (פ”ת) 49750-04-24 ק’ ואח’ נ’ היועמ”ש ואח’ (28.11.2024) (להלן: עניין ק’); תמ”ש (פ”ת) פלוני נ’ היועצת המשפטית לממשלה (2.12.2024) (להלן: עניין פלוני) ועוד.
19. הנתבעת הפנתה לפסק הדין של כבוד השופטת אביגיל יהלומי, תמ”ש (י-ם) 69083-01-24 פלוני נ’ פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי) (22.9.2024), אשר דחתה עתירה דומה ונימוקיה מושתתים על טעמי הנתבעת. עוד נטען לפסיקה נוספת שלא ניתן להציגה לפי שעה מפאת צו איסור פרסום.
20. בנסיבות העניין, עמדת התובעת מתקבלת. הנימוקים יוצגו להלן:
20.1 אין הצדקה עניינית להבחין בין האב הגנטי, שביחס אליו ניתן פסק דין אבהות בהסכמת הנתבעת לבין האם שבעניינה הנתבעת מתנגדת למתן פסק דין. שני ההורים הם הוריו הגנטיים של הקטין, שניהם עברו יחד את המסע המאתגר והמורכב של הליך פונדקאות ושניהם שותפי גורל בהולדת הקטין ועתה שותפים בגידולו.
20.2 הצדדים אינם חלוקים בדבר העובדה, שטרם נחקק חוק המסדיר את סוגית הפונדקאות בחו”ל, הגם שהנתבעת מבקשת להקיש מחקיקה אחרת. אף אין פסיקה מנחה או מחייבת בנדון, הגם שהתובעים מצביעים על כך שמגמת הפסיקה היא לקבל את עמדתם ומפנים ללא פחות משבעה פסקי דין בנדון לעומת פסק דין אחד שהציגה הנתבעת. לפיכך במחלוקת זו שומה על בית המשפט לנהוג בהתאם להוראות סעיף 1 לחוק יסודות המשפט המורה כי: “ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה הפסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל”.
בנסיבות, הדרישה להליך משפטי נוסף, כגון צו הורות פסיקתי או צו אימוץ, בבחינת הליך שינתק את הזיקה לפונדקאית אינה מתיישבת עם הנוהל של הנתבעת עצמה, שהיה נכון עד ליום 1.4.2024 (להלן: הנוהל הישן). בהתאם לנוהל הישן, הנתבעת הכירה באימהות בנסיבות זהות לחלוטין ללא הליך משפטי נפרד בדמות צו הורות פסיקתי או צו אימוץ. שינוי הנוהל בתאריך מסוים אינו מוסבר דיו בעמדת הנתבעת בהינתן שמסד הנתונים המשפטי לא שונה, כלומר העדר חקיקה בנדון. משנה תוקף יש לאמור בהינתן שהנוהל הוארך, מעת לעת, עד למועד פקיעתו וזאת לאחר שכבר ניתנו המלצות של הצוות המקצועי בשנת 2021 לשנותו, על יסוד אותם טעמים שהצביעה עליהם הנתבעת. כך או אחרת שינוי הנוהל לבטח אינו מאיין את הטענות שלפיהן ישנה אי התאמה בין אימהות שזכו ליהנות מהנוהל הישן, שהכיר באימהות על יסוד בדיקת הרקמות בנסיבות זהות לבין אימהות שעתה חוסות תחת הנוהל החדש של הנתבעת שאינן זוכות להכרה דומה. לשון אחר “…קשה להלום קביעה שרירותית לכאורה, לפיה החל מנקודת זמן כזו או אחרת- אין זה ראוי עוד להמשיך ולפסוק באופן זה” (עניין פלוני, פסקה 35).
20.3 אין מחלוקת ממשית, כי האם הפונדקאית הצהירה ברורות על ניתוק הקשר עם היילוד בכל היבט וכי אין בכוונתה לטעון לקשר עמו משפטי או עובדתי ובכך נותקה הזיקה בינה לבין הקטין. הצהרתה אף שימשה כמסד להנפקת תעודת הלידה לקטין על שם התובעים בלבד כהוריו על ידי משרד הפנים הגיאורגי. משמעות הדבר שאין חשש “להורות משולשת”, שנשללה בפסיקה (עמ”ש (מחוזי ת”א-יפו) 23848-05-19 פלוני נ’ פלונית (2.4.2020). שכן מחלוקת הורית עם האם הפונדקאית אינה קיימת במקרה זה ולכן לא ניתן להצדיק בעטיו של חשש תיאורטי בלבד פגיעה בזכות האם הגנטית.
20.4 אין חולק שמבחינה גנטית הקטין הוא בנה של התובעת. רצון התובעת להיות מוכרת כאם על יסוד הבדיקה לסיווג רקמות אינו קלוט מן האוויר, משנקבע כי בדיקה גנטית מהווה כאמצעי מדעי הטוב ביותר לקביעת הורות וכן, כי הזיקה הגנטית מהווה בסיס מרכזי להקניית מעמד של הורות (א”ע 2558/91 פלונית נ’ פלוני, פ”ד מ”ז(2) 8 (1993); בע”מ 1118/14 פלונית נ’ משרד הרווחה והשירותים החברתיים (1.4.2015); עניין פלוני, פסקאות 14,13).
לעניין זה יפים דברי כבוד השופט בר-יוסף (בדימוס), שנכתבו בנסיבות שונות, שבהן הוכרו האם הגנטית והאם היולדת כאימהות בהליך אחד על יסוד בדיקה לסיווג רקמות: “הנה כי כן, זכותה של האם הגנטית להכרה משפטית באימהותה לגבי הקטינה מובנת מאליה. המשפט מכיר אפריורית בזכותו של כל פרט לקשר הורי עם צאצאו, ובכך מהדהד קול המשפט את ‘קול הדם’. זו היא זכות טבעית בעלת ממד חוקתי (רע”א 3009/02 פלונית נ’ פלוני, נו(4) 872, 895 (2002)). זכות זו איננה מותנית במאומה, מאחר שהיא חלק מזכויות הליבה של כל אדם, מעצם היותו. ממילא זכאית האם הגנטית להכרת הדין באימהותה לגבי הקטינה, ללא צורך בהוכחת תנאי נוסף כלשהו, לבד מזיקה גנטית. ככל שהמדינה סבורה, שמתקיימים תנאים המצדיקים לפגוע בזכות לאימהות (הדברים שלהלן מתייחסים גם לזכות לאבהות גנטית), ובהיעדר חוק המצר את גבולה של זכות זו, עליה נטל השכנוע…” (תמ”ש (ת”א-יפו) 956-06-21 ל’ ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה ואח’ (1.5.2022) פסקה 12).
20.5 לבסוף, אפנה לנימוקים שנזכרו בפסק הדין של כבוד השופטת שי, העומדת על כך, שהפער בין מתן צו הורות על פי קשר גנטי לבין מתן צו הורות פסקתי אינו רק סמנטי, בפן של מניעת אפליה מגדרית, של המציאות העובדתית ובפן של טובת הקטין (עניין ק’ פסקה 33). וכן, לנימוקיה של כבוד השופטת מלר-שלו, המציינת את חשיבות עוצמת הקשר שבין הזיקה הגנטית לבין הליך הפונדקאות, את השימוש בבדיקה גנטית בהליכי פונדקאות וביתר שאת של האם כנגזרת מעקרון טובת הילד ואופן בירור הקשר שבין היילוד לבין הוריו בראי עקרון השוויון, הן בין האב לאם והן בין היילוד בפונדקאות חו”ל לבין יילוד בפונדקאות בישראל (עניין פלוני פסקה 16). נימוקיהן מקובלים עליי.
תוצאה
21. הנתבעת לא השכילה להניח טעמים המצדיקים לגרוע מזכות התובעת להכיר בה כאם על יסוד הזיקה הגנטית לקטין. לכן ניתן בזאת פסק דין הצהרתי הקובע כי התובעת היא אם הקטין.
22. מאחר שלא התבקשו הוצאות ההליך בתשובה המשלימה מטעם התובעת, משגובשה הסכמה דיונית שייתרה את הדיון ומשאין הלכה מנחה או מחייבת בנדון, אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ”ה כסלו תשפ”ה, 26 דצמבר 2024, בהעדר הצדדים.
