לפני:
סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ
נציג ציבור (עובדים) מר משה בן דוד
נציג ציבור (מעסיקים) מר ערן בסטר
המבקש:
גולן חזנוביץ’
ע”י ב”כ עוה”ד יעקב שפיגלמן, עו”ד עמית עידו, עו”ד אחיה רבינוביץ’
–
המשיבה:
וואלט אנטרפריזס ישראל בע”מ, ח.פ. 515887156
ע”י ב”כ עוה”ד אורלי ג’רבי, עו”ד מוריה תם-הרשושנים, עו”ד גליה קליינמן
–
מגישי העמדה:
יבגני קושנירנקו
זואי לסרי
יהודה צדיק
מרט קרבינסקי
ע”י ב”כ עוה”ד מאיר בוחניק, עו”ד אפרת סונא, עו”ד אריאל ארליך
ג’רמי אזולאי
ע”י עצמו
החלטה
האם יש מקום להכיר בשליחים של וולט כעובדי וולט במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית – זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו בתיק דנא.
העובדות כפי שעלו מכתבי הטענות ומחומר הראיות
המשיבה היא חברה ישראלית פרטית הנמצאת בבעלותו המלאה של תאגיד זר שהתאגד בהלסינקי, פינלנד, .Wolt Enterprises Oy
כעולה מנתוני רשם החברות, הדירקטורים במשיבה הם שני אזרחים פינים: מר מיקו קוסי, אזרח פינלנד בן 30 שהנו מייסד וולט ומשמש גם כמנכ”ל והגב’ האנה מקינן.
המסעדות נרשמות לשירות המשלוחים של המשיבה (להלן: “וולט” או “המשיבה”) והלקוחות מזמינים משלוחי מזון מהמסעדות באמצעות האפליקציה.
המשיבה גובה עמלות משני צדדי העסקה בגין כל משלוח: מהמסעדה גובה וולט סך של 25% מסכום ההזמנה + מע”מ עבור כל משלוח. וולט מעבירה למסעדה את תמורת המשלוח בניכוי שכרה. בנוסף, גובה וולט תשלום גם מהלקוח הסופי שמשלם דמי משלוח בגין כל הזמנה בסכום שנע בין 10 ₪ ל-20 ₪, בהתאם למרחק המשלוח (ס’ 21 לבקשה).
לוולט ולחברות משלוחים אחרות פופולריות רבה בייחוד מאז תקופת הקורונה.
שירות המשלוחים וולט הוא באזור ת”א, השרון, חולון וראשון לציון (נכון ליום הגשת הבקשה).
וולט מגייסת שליחים דרך האינטרנט או האפליקציה.
במודעות הדרושים (נספח 3 לבקשה) נכתב:
“מה זה אומר להיות שליח ב- Wolt
מזמינים אותך להתחיל לעשות כסף ממשלוחי אוכל – כל הדרך מהמסעדות הכי טובות בעיר ועד ללקוחות המורעבים שלנו! בא לך לעבוד בערב או אולי כמה שעות בצהריים? הזמן שלך הוא זה שקובע. מתי שמתאים לך, מתאים לנו.
מה שליחים אחרים אומרים
יש מלא אקשן, דינמיות ואינטראקציות חברתיות – יוצא לך לפגוש מלא אנשים מעניינים בדרך. והתשלום ממש טוב, הגון ומשולם בתכיפות” גבוהה”.
למי שרוצה חופש וגמישות
להיות הבוס של עצמך
יש לך את החופש להחליט מתי וכמה לעבוד: אפשר לשריין שעות עבודה מראש כדי להבטיח תשלום שעתי מינימלי, או להיכנס בספונטניות לאפליקציה ולהרוויח לפי משלוח. זה קל, גמיש ובעיקר נותן המון חופש.
לשלוט בקלות בכל ההכנסות
הכסף שייכנס לך תלוי רק ורק בך. מה חשוב לזכור? יותר שליחויות – יותר הכנסות, משלוחים ארוכים מכניסים יותר כסף והטיפים הם 100% שלך, ככה פשוט.
אופנוע? אופניים חשמליים או רגילים? קורקינט – ההחלטה בידיים שלך
אפשר לבצע משלוחים עם אופנוע, כלי חשמלי או אופניים רגילים. אפשר וללמוד עוד בהדרכות השליחים שלנו!
אפליקציית שליחים שפשוט עובדת מדהים!
אפליקציית הוולטרים הופכת את חיי השליח לכ”כ קלילים. האפליקציה מספקת מידע ברור מאוד לגבי איסוף המשלוח ומסירות, בנוסף – מידע מדויק ומפורט אודות ההכנסות שלך!
אז, בא לך להיות שליח ב- Wolt?”
המבקש להגיש מועמדותו מסכים לבדיקת רישום פלילי ונדרש למלא שאלון שליחים (דרך האפליקציה).
בשלב הבא, המועמד מקבל זימון להדרכה במשרדי וולט בת”א ובה מקבלים המועמדים הדרכה על התשלום והאפליקציה. למועמדים מובהר שהם אינם עובדי וולט.
על המועמדים לפתוח תיק במס הכנסה ובמע”מ.
עם סיום ההדרכה, נשלח למועמד הסכם התקשרות באפליקציה. המועמד מכונה “עמית”.
בהדרכה השנייה מקבלים המועמדים ציוד (מדים וארגז ממותג לנשיאת המזון ולשמירה על הטמפרטורה עם לוגו של וולט). המועמד מפקיד סך של 300 ₪ אשר מנוכה מהתשלום הראשון של השליח.
השליח פועל על פי הוראות האפליקציה (להיכן להגיע, כמה זמן עליו להיות בכל מקום ומקום).
לאחר שמתקבלת ההזמנה למשלוח באפליקציה, וולט מחייבת את כרטיס האשראי של הלקוח. לאחר אישור סליקת האשראי וולט משדרת את פרטי ההזמנה למסעדה אשר מתחילה להכין את האוכל עבור הלקוח. המסעדה אינה יודעת מי הלקוח, מה מקום מגוריו או כל פרט אחר לגביו. למעשה המסעדה אינה יודעת דבר על הלקוח למעט שמו הפרטי.
במקביל, האלגוריתם של וולט מאתר שליח פעיל וזמין מבין שליחיה השונים המצויים בקרבת המסעדה. השליח מקבל הודעה באפליקציה כי עליו להיות במסעדה בתוך מספר דקות. שמה של המסעדה ומיקומה מופיע על גבי תוכנת ניווט המצויה באפליקציה. עם הגיע השליח למסעדה, מוסר השליח את שם הלקוח או את מספר ההזמנה ומקבל את המשלוח לידיו. וולט דורשת מהשליח לוודא כי ההזמנה שנמסרה לידיו אכן תואמת את פרטי ההזמנה באפליקציה, ואם הכל תואם מאשר השליח את ההזמנה על ידי סימון “האוכל אצלי”.
לאחר שאישר השליח את איסוף ההזמנה על ידי סימון באפליקציה “האוכל אצלי”, הוא מקבל ישירות לאפליקציה את הכתובת של הלקוח הסופי אליו מיועד המשלוח. הפירוט כולל שם פרטי וכתובת, והמועד המדויק שבו הוא נדרש לספק את המשלוח תוך מספר דקות מעת איסוף המשלוח.
לאחר שהשליח אוסף את ההזמנה, הלקוח יכול לראות באפליקציה היכן נמצא השליח עם המשלוח שלו על גבי המפה בכל רגע עד למסירת המשלוח. השליח הוא הגורם היחיד מטעם וולט שבא במגע עם הלקוח. עם מסירת המשלוח ללקוח, השליח נדרש לסמן באפליקציה כי המשלוח נמסר והוא הופך להיות זמין לאיסוף המשלוח הבא ממסעדה (אם הוא חפץ בכך) על בסיס מיקומו באותו הרגע וחוזר חלילה.
הלקוח שקיבל את ההזמנה מתבקש לדרג את המשלוח ב-5 רמות דירוג שנעות בין “נוראי” ל”מדהים” וכן להעניק משוב לוולט על זמן המשלוח, התנהגות השליח או כל הערה אחרת שהוא מוצא לנכון.
(מתוך סעיפים 38 – 44 לבקשה)
בין השליחים לוולט נחתם הסכם התקשרות לתקופה בלתי מוגבלת (נספח 10 לבקשה).
השליחים מתחייבים לבצע את שירותי השליחות במקצועיות.
השליח מקבל 18 ₪ למשלוח, בתוספת שקלים בודדים על בסיס מרחק במידה שהמשלוח חוצה מרחק מסוים (מהרגע שהשליח אסף את ההזמנה ועד בית הלקוח). כמו כן, קיימות תוספות בגין מזג אוויר קשה, זמן המתנה ארוך במסעדה ועוד.
בחלק מהמקרים וולט מאפשרת לשריין מראש משמרות באמצעות האפליקציה, אחת לשבוע, ואז התשלום הוא שעתי (וולט משלימה ל-40 ש”ח לשעה או 50 ₪ לשעה בשבת).
המבקש הוא בן 35 וברשותו קטנוע, אשר התקשר עם המשיבה בשנת 2020.
המבקש עבד במקביל בעבודה נוספת.
המבקש טוען כי השתכר מהמשיבה כדלקמן:
חודש
ימי עבודה
שכר מוולט
שכר כולל “טיפים”
שעות עבודה נטו
פברואר (חלקי)
17
7,919 ₪
9,132 ₪
136
מרץ
27
11,272 ₪
12,958 ₪
177
אפריל
28
10,931 ₪
12,623 ₪
176
מאי
27
9,979 ₪
11,540 ₪
158
יוני
21
4,634 ₪
5,349 ₪
76
יולי
27
6,454 ₪
7,300 ₪
101
(סעיף 82 לבקשה)
עם זאת, מהתשובה לבקשה עולה כי המבקש ביצע משלוחים עבורה עד חודש אוקטובר (כולל) וכי היקף השעות והתמורה שונים גם הם (כאמור בנספח 21 לתשובה).
בהסכם ההתקשרות נכתב (בסעיף 10.2), כדלקמן:
“מבלי לגרוע מהאמור לעיל, הצדדים מסכימים בזאת שבמקרה שלמרות האמור לעיל, ועל אף הצהרתו המפורשת של השליח העמית לעיל, השליח העמית יטען ו/או ייקבע על ידי רשות שיפוטית על פי דין, שנוצרו יחסי עובד-מעביד בין השליח העמית לוואלט, במועד כלשהו במהלך הספקת שירותי המשלוחים, אזי השליח העמית ישפה לאלתר את וואלט, עם העלאת הטענה או הקביעה כאמור, עבור מלוא תקופת הסכם זה, עבור כל שכר והוצאות ששולמו על ידי וואלט לשליח העמית כתוצאה מקביעה זו וכל הוצאות שהוצאו על ידי וואלט עקב כך שהשליח העמית העלה טענה זו. וואלט תהיה זכאית לקזז כל סכומים המגיעים לה לפי סעיף 10.2 זה מכל הסכומים שיש לשלם לשליח העמית לפי הסכם זה.”
טענות הצדדים
טענות המבקש כעולה מהבקשה
בין המבקש וחברי הקבוצה וולט מתקיימים יחסי עבודה.
אף על פי שהשליח מוגדר כ”עצמאי” עליו לבצע את המשלוחים באופן אישי והוא אינו יכול להעסיק עובדים מטעמו או להעביר את זכויותיו לאדם אחר שיבצע את המשלוחים במקומו. השליח אומנם יכול לבחור את שעות העבודה שלו, במגבלת שעות הפעילות המוגדרות של וולט.
למרות שהעבודה גמישה, וולט מעודדת את השליחים לעבוד בסופ”ש ובשעות העומס ומפצירה בהם להעמיד עצמם לרשותה בסופ”ש ובשעות העומס.
הסכם ההתקשרות בין וולט לשליחים הוא אחיד. השליח אינו רשאי לבצע בו שינויים.
על פי ההסכם וולט מספקת את כלי העבודה (סעיף 2.1.2), על השליח לדווח על המועדים שהוא זמין (סעיף 2.2.2) והשליח אחראי על ביצוע שירותי המשלוחים.
אם השליחות מבוצעת לא לשביעות הרצון של וולט או הלקוח הסופי, וולט רשאית לנכות כספים משכרו של השליח (סעיף 4.4 להסכם).
על אף שהעבודה משווקת “ללא בוס”, כל אימת שהאפליקציה פועלת והמבקש מעמיד את עצמו לרשות המשיבה – האלגוריתם הוא הבוס. המבקש מקבל בזמן אמת הנחיות ברורות היכן להיות ובתוך כמה זמן. המבקש מקבל הוראות מה לאסוף והיכן להניח את המשלוח. למבקש אין שיקול דעת או אפשרות לסרב והוא אינו יכול אפילו לעצור לדקה בזמן שיש משלוח. המבקש אף לא יכול לתכנן דבר ואינו יודע היכן יהיה המשלוח הבא שלו. כאשר המבקש נשלח למסעדה לאסוף משלוח האלגוריתם אפילו לא מגלה למבקש את הכתובת של הלקוח הסופי, אלא רק לאחר שאישר שקיבל את המשלוח לידיו (סעיפים 74 ו-75 לבקשה).
לטענת המבקש הוא זכאי להפרשות לקרן פנסיה בגובה של 6.5% (3,829 ₪), להוצאות נסיעה בסך 213 ₪ (1,278 ₪), להפרשות לפיצויים (8.33%), לימי חופשה שנתית, לימי מחלה ולדמי הבראה.
למבקש עילה אישית ונגרם לו נזק.
בין הצדדים מתקיימים יחסי עבודה:
מבחן ההשתלבות – הפן החיובי: מדובר בשירות משלוחים שניתן להשתלב בו, השליח הוא חלק אינטגרלי מהמפעל של וולט – איסוף אוכל, חלוקה, השליח הוא חלק ממערך השליחים של וולט.
מבחן ההשתלבות – הפן השלילי: השליחים הם בני הדור הצעיר והכנסתם מוולט היא חלק גדול מהכנסתם. השליחים אינם בעלי עסק עצמאי. וולט היא שגובה את הכספים ולשליחים אין שליטה על כספים אלו.
מבחן הקשר האישי: השליחים מבצעים את עבודתם באופן אישי.
כפיפות ופיקוח: השליחים נתונים לפיקוח ומעקב הדוק מצד וולט והשליחים כפופים לנהלים והנחיות שוולט מוציאה מעת לעת.
וולט סיפקה את כלי העבודה.
למבקש הייתה תלות כלכלית בוולט והעבודה בוולט היוותה את עיקר פרנסתו.
האופן בו הציגו הצדדים את מערכת היחסים כלפי צדדים שלישיים (הלקוחות) הוא כזה שהם סבורים כי השליחים הם עובדים של וולט ופועלים בשמה ומטעמה.
הפסיקה הישראלית טרם התייחסה לכלכלת הפלטפורמות וסיווגם של נותני השירותים במודלים העסקה שכאלה כעובדים או כעצמאיים.
על פי פסיקת בתי המשפט באנגליה עובדי “אובר” הם עובדים.
יש להורות על ביטולו של סעיף גדרון (סעיף 10.2 להסכם) מאחר שמדובר בהעסקה מלאכותית כעצמאי ולא הייתה לשליחים זכות בחירה.
יש לראות בשכר ששולם לשליחים כשכר בסיס מאחר שלא ניתנה לשליחים אפשרות בחירה בין היותם עצמאיים או שכירים.
וולט מפנה את השליחים ל”פתרונות” שונים – חברות שמספקות שירותי תיווך בין השליח לבין הרשויות אשר מוציאות חשבוניות לוולט בשמו של השליח בתמורה לאחוזים בודדים משכרו או חברות מלאכותיות שיעסיקו את השליחים באופן רשמי ויוציאו להם תלוש שכר. הכל על מנת לעקוף את יחסי העבודה הישירים בין הצדדים.
הקבוצה המיוצגת – “כל הגברים והנשים תושבי מדינת ישראל בעבר ובהווה אשר שימשו כשליחים מטעם המשיבה למשך פרק זמן מסוים וסווגו על ידה כעצמאיים” (סעיף 140 לבקשה).
המבקש מעריך כי מדובר בכ-4,000 איש ושווי התביעות הכספיות מגיע ל- 23,976,000 ₪.
המבקש מעריך כי השכר הממוצע של שליח עומד על 8,000 ₪ (כולל טיפים) (שליח העובד 5 פעמים בשבוע בממוצע).
המבקש עותר לסעד הצהרתי כי מתקיימים יחסי עבודה בין המשיבה לשליחים והם זכאים לכלל הזכויות כעובדים.
המבקש עותר לביטול סעיף 10.1 להסכם אשר קובע כי לא מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים וסעיף 10.2 להסכם (סעיף גדרון).
המבקש עותר כי בית הדין יורה למשיבה לשלם את שכרם של חברי הקבוצה בסך של 23,976,000 ₪ וליתן לכל השליחים את זכויותיהם הסוציאליות – הפרשות לפנסיה, ימי חופשה ודמי נסיעות אותן כימת המבקש. נוסף על כך נטען כי חברי הקבוצה זכאים לדמי מחלה, דמי הבראה והפרשות לפיצויים בגובה 8.33% כסעד הצהרתי.
התובענה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית והיא נמנית על העניינים בתוספת השנייה פרט 10 (1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס”ו-2006.
התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה:
1. האם המשיבה מפעילה עסק של משלוחי מזון אשר ניתן להשתלב בו?
2 האם השליחים עמם מתקשרת המשיבה משתלבים בעסקה של המשיבה ומהווים חלק אינטגרלי ממנו?
3. האם כאשר האפליקציה מופעלת והשליחים עומדים לרשותה של וולט, ניתן לראות בהם כבעלי עסק עצמאיים?
4. האם המשיבה מפעילה שליטה ופיקוח על השליחים?
5 האם השליחים הם עובדים של המשיבה?
6. מה הזכויות המגיעות לשליחים אם מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים?
(סעיף 152.1 – 152.6 לבקשה)
התובענה בעלת משמעות ציבורית וחברתית עבור השליחים עצמם וכלל הציבור.
המבקש העמיד תשתית עובדתית ומשפטית איתנה ומוצקה כדי לקבוע כי קיימת “אפשרות סבירה” כי השאלות תוכרענה לטובת הקבוצה.
ניהול התובענה ישרת את אינטרס הציבור בסיווגם הנכון של עובדים ובאכיפת חקיקת המגן בדיני העבודה (סעיף 166 לבקשה).
המבקש מגיש בקשה זו בתום לב ותוך שהוא מאמין בסיכוייה ועותר לקבל את הבקשה.
טענות המשיבה
וולט הוא תאגיד בינלאומי אשר פיתח פלטפורמה אינטרנטית ייחודית המתווכת בין ספק שירות, שליחים והציבור הרחב.
השליחים יכולים לספק שירות למספר גורמים (גם למתחרים).
כניסתה של וולט הביאה אפשרויות תעסוקה חדשות: גמישות בשעות העבודה והיעדר מחויבות. במסגרת ההתקשרות מעניקה וולט אפשרות למי שמעוניין להתקשר בהיקף שעות מצומצם. מדובר בהתקשרות ארעית, זמנית או משלימה. השליח הממוצע מתקשר עם המשיבה למשך 1/2 שנה בהיקף של 26% “משרה” (48 שעות בחודש).
וולט משלמת לשליחים עבור שירותיהם תמורה כוללת פר משלוח, בתוספת תמריצים מיוחדים בגין שבת, גשם ועוד. על פי נתונים מצטברים של וולט, על פני שנתיים של פעילות, התמורה השעתית הממוצעת לשליח בגין שירותיו עומדת על כ-69 ₪, בשוק שבו משתכרים העובדים השכירים שכר מינימום. מדובר בתמורה גבוהה ביותר על פני חלופות השתכרות אחרות.
רשימת ההמתנה של מועמדים לשליחים עומדת על 25,000 שליחים.
שליחים רבים מתנגדים להגשת הבקשה.
על פי חוק, לצורכי התארגנות יש צורך ב-1/3 מהעובדים. כאן מדובר בשליח אחד בודד שאינו מייצג כלל את הקבוצה.
על ביה”ד להתאים את העקרונות והכלים המשפטיים הקיימים אל התמורות החלות בעולם המציאות.
מודל Gig Economy הוא מודל חדשני עם מאפיינים ייחודיים אשר אינו מתאים ליחסי העבודה הקלאסיים. מודל זה עוסק בפיתוח וביישום של פלטפורמה המהווה את הזירה בה ניתנים השירותים ולא במתן השירותים עצמם. וולט משמשת רק כמתווכת בין השחקנים השונים בשוק.
במודל זה לא קיים כלל פיקוח. השליח חופשי לבצע את השירות מתי וכיצד שהוא מעוניין בכך.
נהלי עבודה אינם קיימים במודל ה- Gig.
אין במודל היררכיה ארגונית.
השליחים אינם חלק מהמערך הארגוני.
וולט קיבלה הכרה בינלאומית כחברת טכנולוגיה פורצת דרך, מצליחה ומבטיחה. וולט נכללה ברשימת “Hottest Startups In Europe” של מגזין הטכנולוגיה WIRED.
בחודש מרץ 2020 פורסם במגזין Financial Times מאמר בו צוין כי וולט היא החברה בעלת קצב הצמיחה הגבוה ביותר מבין חברות הטכנולוגיה והיא בעלת קצב הצמיחה השני במהירותו באירופה בכלל.
האלגוריתם מבטא פריצת דרך טכנולוגית לקשר בין שליח פנוי, עסק ולקוח קצה והכול ביעילות ובטווחי זמן קצרים.
למעלה מ- 30,000 מסעדות ובתי עסק ברחבי העולם, מהם 1,900 בישראל, משתפים פעולה עם וולט. וולט יוצרת לכל מסעדה עמוד אישי אטרקטיבי, מתחזקת ומעדכנת אותו. כל לקוח יכול להזמין אוכל מהמסעדה באיסוף עצמי או משלוח. וולט מעניקה שירותי סליקה של התמורה ששולמה (לקוח – שליח – מסעדה).
מדובר בפלטפורמה המבוססת על טכנולוגיה מתקדמת המספקת מגוון רחב של שירותים.
וולט מעסיקה בארץ כ- 500 עובדי מטה.
וולט הצליחה להוריד את זמן ההמתנה לשליחות ל- 40-30 דקות.
הכמות הגדולה של השליחים הזמינים מאפשרת לוולט לעמוד בביקושים הגדולים באירועים נקודתיים גדולים וגם להיקף משלוחים רגיל.
בימים גשומים ישנה ירידה בכמות השליחים הזמינים. השליחים יכולים לבחור להיות לא פעילים וכך גם המסעדה יכולה שלא לאפשר להזמין בזמן מסוים.
כיום יש 8,000 שליחים פעילים (אלה שביצעו שליחות אחת ב- 3 החודשים האחרונים) ויש עוד 25,000 שליחים פוטנציאליים בהמתנה.
מי שמלאו לו 18 שנים ומבקש להתקשר עם וולט כשליח על גבי הפלטפורמה של וולט פונה באמצעות האפליקציה, ממלא שאלון קצר ומציין את כלי התחבורה שיש ברשותו ואת המקום בו הוא מעוניין לבצע את המשלוחים. כמות המידע שמבקשת ומקבלת וולט אודות השליח היא מינימלית. אין בידי וולט נתונים על מצבו המשפחתי של השליח ומצבו התעסוקתי.
מי שנמצא מתאים לספק את השירותים (בעיקר מבחינת מיקום גיאוגרפי, כלי הרכב וימי פעילות אפשריים), עובר הדרכה אינטראקטיבית לגבי אופן הפעלת האפליקציה והוא נדרש כאמור להציג תעודת זהות ורישיון נהיגה. כמו כן על המועמד למסור פרטי חשבון לתשלום התמורה. לנותני השירותים הבחירה המלאה להתקשר עם וולט באמצעות חברה בע”מ, עוסק מורשה או חברה צד ג’ המטפלת עבורם בביצוע ניכויי חובה והפרשות באמצעות תלוש שכר.
השליח חותם על הסכם התקשרות.
השליח מקבל תיק, חולצה ומעיל בהשאלה והשליח יכול להתחיל לעבוד. הוא רק נדרש להיכנס לאפליקציה ולשנות את הסטטוס שלו ל”זמין”. רוצה השליח לעבוד – יוכל לעבוד, לא רוצה – לא יעבוד.
בחודש 2/21 השיקה וולט פיצ’ר חדש המאפשר לשליח לבחור במסלול “סינגל”, מסלול בו ישלחו אליו הצעות למשלוחים בודדים בלבד (ולא משלוחים מרובים במקביל המכונים “באנדל”). השליח יקבל מידע על המשלוח (כתובת, מרחק) ויוכל לדחות את המשלוחים המוצעים לו באופן עצמאי ובלחיצת כפתור. במקביל, בכל עת יוכל השליח לחזור למסלול הרגיל, אשר מטעמי יכולת טכנולוגית טרם הוטמעה בו האפשרות לדחות משלוחים בלחיצת כפתור (ועדיין נותרה האפשרות להימנע מלאשר אותם). כך או כך, עדין תיוותר בידי השליח האפשרות לבקש “לרדת” ממשלוח לאחר שיבוץ.
במסגרת “מבצעי חדירה” לערים חדשות מאפשרת וולט לשליחים המעוניינים בכך, לשריין מראש שעות פעילות בהן מובטח להם תשלום מינימאלי אשר ישולם להם במידה ולא יצליחו להגיע אליו במשלוחים שיבצעו בפרק הזמן המשוריין. היקף השריונים מסתכם באחוזים בודדים מהיקף מתן השירותים הכולל. בניגוד לדברי המבקש, וולט אינה מחייבת את השליחים לשריין שעות בסופי השבוע או בשעות העומס, אלא באזורים גאוגרפיים בהם וולט החלה לפעול לאחרונה ונעשה שימוש בכלי זה באופן זמני על מנת לגייס את מספר השליחים המוערך לצורך פעילות בשעות העומס ועל כן שם היקף השריונים רחב יותר. וולט לא מחייבת אף שליח לשריין עצמו לשעה מסוימת ואף לא לעבור למצב “זמין” בזמנים המשוריינים.
המשיבה אינה מגבילה את השליחים לעסוק בעיסוקים נוספים.
כללי המשחק של המשיבה הם מינימאליים:
וולט מבטיחה כי המשלוחים ייעשו תוך שמירה על תנאי תברואה מינימליים;
וולט מעודדת את השליחים לשמור על חוקי התנועה;
וולט מבטיחה כי כל המשתמשים באפליקציה פועלים בהתאם ל”הנחיות הקורונה”;
נעשית בקרת איכות לשמירה על רמה גבוהה ואחידות באופן ביצוע המשלוחים;
וולט מבטיחה כי מידע פרטי ואישי אודות לקוחות הקצה יישמר בסודיות.
התשלום הבסיסי עבור כל משלוח הוא 18 ₪ (בתוספת מע”מ). שליח מבצע בממוצע כ-2.5 משלוחים בשעה. לסכום זה מצטרפות תוספות: תוספת מרחק (מעל ק”מ על כל 250 מטר מקבל השליח תוספת של שקל אחד), תוספת סופשבוע (בעבור 40 משלוחים בסופ”ש מקבל השליח תוספת של 100 ₪), תוספת זמן המתנה ארוך במסעדה (7 ₪ לכל 14-10 דקות עיכוב ותוספת של 5 ₪ לכל 5 דקות של עיכוב נוספות אשר משולמות ע”י המסעדה), תוספת של 5 ₪ למשלוח במזג אוויר קשה.
השליחים מקבלים טיפים במזומן (שאינם מדווחים למשיבה) או באמצעות האפליקציה (כ – 40%). לכן, בממוצע השליח מקבל כ- 69 ₪ לשעה.
השליחים מקבלים את הסכומים שעומדים לרשותם פעמיים בחודש (ב-25 לחודש וב- 10 לחודש). אם שליח עובד באמצעות חברה, וולט מעבירה לחברה את התמורה והחברה מבצעת ניכוי מס הכנסה, ביטוח לאומי והפקדות פנסיוניות באמצעות תלוש שכר.
המשיבה יצרה אפשרויות תעסוקתיות מגוונות וגמישות לציבור גדול אשר נעדר תעסוקה. מדובר במודל גמיש ובהיעדר מחויבות.
מניתוח תוצאות סקר שנשלח לשליחים בחודש דצמבר 2020 (נספח 12 לתשובה), לו השיבו 2,099 שליחים בישראל, עולה כי השליחים מרוצים מאוד מאופן התקשרותם עם וולט. וולט ישראל מדורגת במקום השני (מתוך 23 המדינות בהן פעילה וולט) מבחינת שביעות רצון זו והשליחים מרוצים מאוד משיתוף הפעולה עם וולט (ציון של 4.3 מתוך 5); ביחס לחופש לבחור מתי להתחבר ולבצע משלוחים, העניקו השליחים את הציון 4.89 מתוך 5. מהסקר ברור כי השליחים מרוצים מהחופש הניתן להם ורואים בכך אלמנט חשוב מאוד בהתקשרות עם וולט. תוצאות דומות התקבלו בעבר בסקר שנערך בחודש ספטמבר 2020.
המשיבה מעניקה תמיכה פיננסית לשליחים בבידוד ועושה עבורם ביטוח תאונות (נספח 11 לתשובה).
לקבלת התובענה וקביעת יחסי עבודה יהיו השלכות קשות על המשיבה ועל המשך פעילותה.
המבקש ניהל שורה ארוכה של הליכים בבית הדין לעבודה עובדה המציבה סימן שאלה גדול סביב הטענה כי לא היה מודע לזכויותיו שעה שהתקשר בהסכם השירותים עם המשיבה.
המבקש אינו השליח הטיפוסי. המבקש השתכר 7,761 ₪ בחודש בעבור 98 שעות זמינוּת בחודש ממוצע. המבקש ביצע 272 משלוחים בממוצע בחודש. המבקש קיבל תמורה של 79 ₪ לשעה. המבקש ביצע משלוחים בהיקף “משרה” של 54%. המבקש החליט שלא לקבל עשרות משלוחים (נספח 18 לתשובה).
המבקש אינו מתאים לשמש כתובע ייצוגי כיוון שהיקף הממוצע החודשי שלו הוא פי 2 מהשליח הממוצע. לכן, קיים שוני מהותי בינו לבין שליחים אחרים.
לכן, השאלה המשותפת לא יכולה להיבחן על סמך נתוני המבקש.
המבקש חסר תום לב. המבקש ביקש להשתבץ בתפקיד ניהולי בוולט וציין כי החברה מדהימה. מספר חודשים לאחר שוולט הודיעה למבקש כי המשרה אוישה (24.5.20) הגיש תביעה זו כשהוא מתיימר לייצג את כלל השליחים וכופה עליהם תוצאה משמעותית ביותר.
המבקש אינו זכאי לדמי הבראה כיוון שטרם השלים שנת התקשרות, אינו זכאי לדמי מחלה כיוון שלא הציג אישורי מחלה ואינו זכאי לדמי נסיעות מאחר שלא טען שהוא זקוק לתחבורה ציבורית.
התובע מחויב להפרשות פנסיוניות בהיותו עצמאי.
קבלת הבקשה תכפה על חברי הקבוצה סטטוס חדש שלא הוסכם על ידם.
אם יקבע כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, לא תהיה כל משמעות ליציאה מן הקבוצה שכן מדובר בסטטוס ואין משמעות לרצון של שליח לצאת מהקבוצה.
התביעה אינה מגלה עילה, שכן אין דינו של פיקוח של אלגוריתם כפיקוח של אדם.
השליחים יכולים להשפיע על גובה הכנסתם.
ערכאות זרות דחו תביעות מעין אלו – צו של בית הדין האירופי לצדק (ECJ) (אפריל 2020), פסק דין של בית המשפט המחוזי של ארה”ב בצפון קליפורניה (פברואר 2018), פסק דין של בית המשפט העליון של בריטניה (יוני 2018), פסק דין של בית הדין לעבודה בטורינו איטליה (אפריל 2018).
ישנו הבדל מהותי בין פסק הדין שניתן בבריטניה בעניין אובר לענייננו – אובר שולטת בנהגים באמצעות מעקב אחר כמות הנסיעות שהנהגים מקבלים או מבטלים וכן באמצעות שימוש שהיא עושה בדירוג שמדרגים הלקוחות את הנהגים.
כמו כן קיימים הבדלים נוספים:
אובר מגדירה את מסלול הנסיעה בו על הנהג לנסוע. סטייה מהמסלול יכולה להביא להורדה בעלות הנסיעה במידה והלקוח מתלונן על המסלול בו בחר הנהג.
אובר מגבילה את רשימת כלי הרכב בהם הנהגים רשאים להשתמש, לפי יצרן, דגם, מצב הרכב, שנת יצור ואף צבע הרכב.
במקרים בהם אובר בוחנת תלונות של לקוחות, מוצאת אותן מוצדקות ומחליטה על מתן החזר כספי ללקוח, ההחזר יקוזז מהתמורה שתועבר לנהג מושא התלונה.
לעתים אובר נושאת בעלויות ניקיון של רכבים שלוכלכו על ידי הנוסעים.
בנובמבר 2020, התקבל במדינת קליפורניה תיקון חקיקה (proposition 22) המסווג נהגים בחברות מבוססות אפליקציה לנסיעה ומשלוחים כ”קבלנים עצמאיים”.
וולט מפנה למבחני עזר, בהתבסס על הפסיקה הזרה (למשל: פסק דין של בית המשפט המחוזי בצפון קליפורניה (פברואר 2018) בעניין GrubHub ופסק דין של בית הדין האירופי לצדק (אפריל 2020) בעניין Yodel):
האם מבצע העבודה בוחר את זמן העבודה, המקום ותוכן העבודה?
האם מבצע העבודה מחויב לכמות עבודה, לתקופת התקשרות או לרצף התקשרות?
האם מבצע העבודה מחויב לבלעדיות או שהוא רשאי לעבוד גם עבור מתחרים?
האם לאחר ששיבץ עצמו אליה מבצע העבודה יכול לבחור שלא לבצע עבודה?
האם יש כפיפות ניהולית ארגונית של מבצע העבודה למקבל העבודה?
האם למקבל העבודה יש שליטה כלשהי או פיקוח על בחירת זמן העבודה, המקום ותוכן העבודה (מעבר לנדרש לצורך שמירה על כללי ההתנהלות במסגרת הפלטפורמה)?
האם מקבל העבודה יכול להנהיג סנקציה במקרים של בחירה שלא לבצע עבודה?
(ראו סעיף 156 לתשובה).
המבחנים הללו מובילים למסקנה חד משמעית לפיה לא התקיימו יחסי עבודה בין המבקש לבין וולט:
השליחים הם שבוחרים לעצמם האם להתחבר לאפליקציה, מתי להתחבר, לאיזה פרק זמן ובאיזה אזור גיאוגרפי;
השליחים הם שבוחרים לאילו מבין המשלוחים שאליהם הם מוזמנים על ידי האפליקציה לצאת ולאילו מהם לסרב (מבלי שיש סנקציה על סירוב כזה);
השליחים אינם מחויבים לכמות משלוחים (מינימאלית או מקסימאלית), למועדי ביצוע המשלוחים, לתקופת התקשרות מינימאלית או לרצף בביצוע המשלוחים;
השליחים חופשיים להתקשר או לעבוד במקומות עבודה אחרים, לרבות אצל מתחרים;
השליחים אינם כפופים לאיש (בחברה או מחוצה לה) ואינם מקבלים הוראות מאיש. אין כל היכרות בין השליחים לבין מי מנציגי וולט;
השליחים הם שקובעים מהו כלי הרכב (הפרטי שבבעלותם או השכור על ידם) איתו יבצעו את המשלוחים והאם יעשו שימוש בציוד (חולצה, מעיל ותיק) שהושאל להם על ידי וולט;
לשליחים שליטה מלאה על הכנסתם – כל שליח יכול לבחור כמה משלוחים לבצע, באיזו תדירות לבצעם, האם לבצע משלוחים בסופי שבוע, ובכך להשפיע באופן ישיר על הכנסתו;
לוולט אין כל שליטה או פיקוח על זמינותם של השליחים, על ביצוע משלוחים על ידם בהיותם זמינים באפליקציה ועל כמות המשלוחים שהם מבצעים.
(ראו סעיף 159 לתשובה).
המבחנים הקלאסיים גם הם לא מתקיימים.
אין לשליחים מפעל שיש מקום להשתלב בו. לשליחים אין שום מחויבות כלפי וולט ווולט לא פועלת לשיבוצם של השליחים, השליחים הם שקובעים כמה משלוחים לקבל ומתי להתחבר לאפליקציה.
השליחים הם הנהנים והמרוויחים מייעול הפעילות שלהם. וולט לא מגבילה את השליחים לעבוד בעבודות אחרות במקביל. לא מתקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות ולכן לא מדובר בעובדי וולט (ראו: סע”ש (אזורי ת”א) 30861-02-17 בחתה – תרגומי איכות מ.פ. בע”מ (24.2.2019), ס’ 37 לפסק הדין).
מבחן אספקת כלי העבודה – כל שליח מחזיק בכלי רכב לצורך ביצוע המשלוחים. וולט אינה משלמת עבור מכשיר הטלפון. וולט מאפשרת לשליחים להשתמש בכלי אחסון משלהם והשליחים מצטיידים באמצעי מיגון.
מבחן הכפיפות והפיקוח – וולט לא מפקחת על השליחים. השליחים לא נדרשים לדווח על חופשה או מחלה.
מבחן התלות הכלכלית – על פי סקר של חודש דצמבר 2020 עולה כי מחצית מהשליחים עובדים במשרה מלאה או חלקית במקומות עבודה אחרים.
על פי בחירתם, כ-85% מהשליחים זמינים לקבלת משלוחים בהיקף שעות הנמוך מ-50% משרה, כאשר היקף השעות הממוצע בקרב כלל השליחים שווה לכ-26% משרה בלבד. השליחים לא תלויים כלכלית בוולט.
מבחן בלעדיות הקשר – השליחים יכולים לעסוק בכל עיסוק שירצו ויכולים לעבוד בחברות מתחרות.
הסכמת הצדדים – נחתמים הסכמי התקשרות ולא הסכמי העסקה.
מבחן הקשר האישי – וולט לא מכירה את השליחים באופן אישי.
אופן הצגת ההתקשרות – השליחים הם עוסקים מורשים או עובדים באמצעות חברות בע”מ או כעצמאיים.
תום לב – השליחים מודעים לצורת ההתקשרות ולמבקש ניסיון עשיר בתחום השליחויות. למבקש עבר תעסוקתי בן 20 שנה בשליחויות. המבקש עבד במסעדות (נספחים 14, 15 לתשובה).
התמורה שקיבלו השליחים היא גבוהה באופן משמעותי מהשכר לו היו זכאים אילו היו עובדים.
על פי הנתונים, לוולט לא צמחה כל תועלת כלכלית כתוצאה מהתקשרות עם השליחים ביחסי מזמין ונותני שירותים בהשוואה ליחסי עבודה. נהפוך הוא, אם היו השליחים מועסקים על ידי וולט כעובדים שכירים, עלות המעסיק הייתה נמוכה יותר מהעלות שבה נושאת וולט כמזמין, כך שאין בסיס לטענת המבקש כאילו החברה לא העסיקה את השליחים כעובדים שכירים על מנת “לחסוך על גבם” של השליחים (ראו לעניין זה סעיף 221 לתשובה).
הקבוצה הייצוגית אינה הומוגנית.
הפקדות לפנסיה – יש בין השליחים כאלה שאינם זכאים כלל להפקדות פנסיוניות: מי שטרם הגיע לגיל 21 (לגברים) או 20 (לנשים) או מי שהתחיל לספק שירותים אחרי גיל 67, מי שלא היה לו ביטוח פנסיוני קודם פעיל ולא השלים שישה חודשי התקשרות, מי שההתקשרות עמו הסתיימה לפני שהשלים שלושה חודשי התקשרות, מי שהיה לו נתק של שלושה או שישה חודשים ומעלה במהלך תקופת ההתקשרות, מי שהתמורה ששולמה לו גבוהה מהשכר הממוצע במשק, מי שהפקיד באופן עצמאי או באמצעות חברה צד ג’ סכומי כסף לצורך חיסכון פנסיוני מכוח חוק ההתייעלות.
ימי חופשה – יש מבין השליחים שאינם זכאים לימי חופשה: מי שסיפק שירותים במהלך פחות מ-200 ימים בשנה; מי שסיפק שירותים רק בחלק משנה קלנדרית (נדרש להשלים 240 ימים לזכאות מלאה).
דמי הבראה – יש בין השליחים שאינם זכאים לדמי הבראה: מי שסיפק שירותים במשך פחות משנה, מי שהיה לו נתק של שלושה חודשים ומעלה במהלך תקופת ההתקשרות שקטע את הוותק.
הסעדים המבוקשים דורשים בירור פרטני לכל שליח ושליח והחישוב מסובך.
על יסוד האמור לעיל, המשיבה עותרת לדחיית הבקשה.
טענות מגישי עמדה 1 – 4
התובענה איננה מתאימה להתנהל כתובענה ייצוגית מאחר שאין אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות יוכרעו לטובת הקבוצה.
פעילות המשיבה אינה מלמדת על יחסי עבודה בין השליחים לבין המשיבה. מהות הטכנולוגיה השיתופית היא ביטול הצורך בגורם מנהל. המשיבה אינה חברת שליחות אלא ספקית שירותי תיווך.
השליח אינו משתלב בעסקיה של המשיבה (מבחן ההשתלבות – הפן החיובי). השליח הוא אדון לעצמו ואינו חייב דין וחשבון למשיבה. השליח הוא זה שקובע את כמות העבודה, משכה, הקצב והאופן שבו תבוצע העבודה. השליח אינו כפוף למרות המשיבה והוא יכול לעבוד בעבודות מקבילות ולפעול במקביל בכמה אפליקציות (מבחן ההשתלבות – הפן השלילי).
למשיבה אין השפעה על כמות השליחויות שיבצע כל שליח ושליח אלא זו תלויה בשליח עצמו.
קיים חשש שעניינם של השליחים לא ייוצג באופן נאות.
לא ניתן להתייחס לציבור השליחים כקבוצה. לא ניתן להשיב באופן דומה על “השאלות המשותפות” בנוגע לשליחים השונים.
מדובר בשליחים שמנעד השעות הזמינות של כל אחד ואחד מהם משתנה. השליחים מבצעים שליחויות בהיקפים שונים, באופן שאינו סדיר ואינם נדרשים להודיע על היעדרות או על התנתקות מהאפליקציה. מדובר בקבוצה לא הומוגנית שכל שליח פועל באופן שונה זה מזה. לכן, לא ניתן לדבר על “קבוצה”.
לכל אחד מהשליחים אינטרס שונה ואין זה נכון לנהל תובענה ייצוגית בשם כולם על פי האינטרס המיוחד של המבקש. גם אם יקבע שהמשיבה היא בעלת עסק שניתן להשתלב בו, עדיין תידרש בדיקה פרטנית בנוגע לכל שליח ושליח האם עבד כעצמאי או כשכיר. התובענה הייצוגית במקרה דנא אינה הדרך היעילה לדון ביחסי המשיבה עם כלל השליחים.
המבקש אינו מתאים לייצג או לנהל את התובענה.
המבקש לא היה בקיא במערכת היחסים בין המשיבה והשליחים.
הועלה ספק בנוגע לתום לבו של המבקש בשל סתירות בעדותו.
המצטרפים לדיון עותרים לדחיית הבקשה.
מגיש עמדה (ג’רמי אזולאי)
התביעה מנוגדת לאינטרסים והרצון של השליחים בוולט.
השליח בוולט חופשי לתכנן את מסלולו נסיעתו, חופשי להפסיק לספק את השירות מתי שיחפוץ וזכותו לדחות את המשלוחים שהוא לא מוכן לבצע.
השליחים סובלים ממתח רגשי בגלל התובענה הייצוגית שהוגשה ע”י המבקש.
למבקש חסר ידע משמעותי בנוגע לאפליקציה של וולט.
התביעה פוגעת בערכי מדינת ישראל והזכות הבסיסית לבחור איך לעבוד. אין מקום לפגוע בזכות זו.
כל מי שמוכר מוצרים באינטרנט דרך פלטפורמה אינו נחשב כעובד הפלטפורמה.
המודל של וולט מיושם שנים בעולם.
יש חברות בישראל הפועלות באופן בו מאמין המבקש כדוגמת “תן ביס”.
המבקש פוגע בזכות הבחירה של האוכלוסייה הישראלית.
משכך אזולאי עותר לדחות את הבקשה.
שאר טענות הצדדים יועלו במסגרת החלטה זו.
עדויות
מטעם המבקש העיד המבקש בעצמו.
מטעם המשיבה העידו:
מר אמרי גלאי, מנכ”ל המשיבה עד לחודש 11/2020 ומשמש נכון ליום מתן העדות כמנהל אזור אירופה בחברת וולט העולמית.
מטעם מגישי העמדה מס’ 1 – 4 העיד מר יבגני קושנירנקו, שליח של המשיבה וכן העיד מר ג’רמי אזולאי, מגיש עמדה מס’ 5 אשר שימש כשליח של המשיבה.
דיון והכרעה
לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין הבקשה, להתקבל.
על כלכלת הפלטפורמה
כלכלת הפלטפורמה היא מודל כלכלי חדש בו עבודה מנוהלת מרחוק באמצעות אמצעים דיגיטליים ועל פי רוב בעזרת אפליקציה שפותחה לצורך מטרה זו. הפלטפורמה מציעה ללקוחות שירותים המבוצעים על ידי נותני שירותים שעמם מתקשרת החברה באופן דיגיטלי. על פי מודל זה, הפלטפורמה משמשת למעשה לחיבור בין הלקוחות המתחברים באמצעות האפליקציה ומזמינים דרכה שירותים (הסעות, אוכל וכיוצב’). השירות ניתן באמצעות נותני השירותים הזמינים ליתן את השירות בעבור הלקוחות.
נותני השירותים והלקוחות יוצרים קשר באמצעות הפלטפורמה (מאחוריה עומדת חברה) אשר למעשה מקשרת בין שני אלו אולם החברה היא זו שקובעת את מחיר השירות בעבור הלקוח ותנאי ההתקשרות של נותני השירות.
בחודש 2/22 הוקם על ידי שרת הכלכלת והתעשייה צוות בין משרדי לבחינת משמעויות מודל כלכלת הפלטפורמות בדרך הסדרת התחום. “מטרת הצוות היא גיבוש המלצות מעשיות לממשלה ובפרט למשרד הכלכלה והתעשייה, לשם אסדרת אופן ומהות יחסי העבודה במבני העסקה חדשים וכן לאמץ ההזדמנויות שמערכות כלכליות אלו מעניקות לשוק העבודה ולציבור הרחב” (כאמור בפרסום באתר זרוע העבודה במשרד הכלכלה והתעשייה).
עד היום טרם פורסמו המלצות וטרם גובשה חקיקה בעניין.
במקרה דנן, מדובר בפלטפורמה להזמנת שירותי משלוחים (כפי שיתואר בהרחבה בהמשך). השליחים, חברי הקבוצה הם לרוב אנשים צעירים (חלקם סטודנטים וחיילים), המבצעים שירותי משלוחים באמצעות הפלטפורמה במשך תקופות קצרות, בהיקפי משרה חלקיים, לפעמים במקביל לעבודות נוספות.
לטענת המשיבה, כאמור לעיל, היאחזות דווקנית במבחנים מסורתיים לבחינת קיומם של יחסי עבודה, אשר אינם מותאמים לטכנולוגיה החדשה ולתנאי הפעילות שהיא מאפשרת, היא בבחינת “מיטת סדום” אשר תאיין את היתרונות שמעניק המודל לפרט (גמישות מלאה לתכנן את הזמן שלו והיעדר התחייבות כלשהי לספק שירותים), תפגע בדרישה ההולכת וגוברת לגמישות, בחירה, חופש ויזמות ותהיה לה השפעה קשה על רווחת כלל השחקנים הפועלים על גבי הפלטפורמה (מסעדות, שליחים וצרכנים) עד כדי הטלת ספק בהמשך פעילותה. על כן, לטענתה, יש לבחון את המודל בכללותו ולפעול לפיתוח הדין והתאמתו למציאות המשתנה בשוק, ובכלל זה למודלים תעסוקתיים חדשים.
בעניין זה יצוין כי הפסיקה התאימה והגמישה עצמה לאורך השנים עם התפתחות של צורות העסקה שונות ופיתחה מבחנים נוספים לבחינת יחסי עובד ומעסיק החל ממבחן המרות והפיקוח ומבחן ההשתלבות ועד המבחן המעורב:
“המבחן לקביעת יחסי עובד ומעסיק התפתח לאורך השנים באופן שאפשר יותר ויותר שיקול דעת בהפעלתו. לא אחת הובהר בפסיקה כי על המבחן להיות דינאמי, כזה המשתנה בהתאם לשינויים בדפוסי העסקה השונים…
…
במשך השנים, עם התפתחותן של צורות ההעסקה השונות, נדרשה הפסיקה לשנות את המבחן למבחן רחב וגמיש יותר, כזה שמתאים את עצמו לדפוסי ההעסקה השונים. הפסיקה ניסתה לפתח מבחן שיוכל לספק מענה משפטי ראוי ומדויק יותר, מאשר זה שמספק מבחן ההשתלבות לבדו, לאותם מקרים שונים אשר הגיעו לפתחם של בתי הדין לעבודה. בעקבות כך, שינתה הפסיקה את המבחן הקובע ל”מבחן המעורב” הכולל במרכזו את מבחן ההשתלבות ומבחני משנה נוספים (ראו בג”ץ 5168/93 שמואל מור נ’ בית הדין הארצי לעבודה, נ(4) 628 (1996) (להלן – בגצ מור)). וכך ציין בית הדין בדב”ע 3-254/נב פריץ חיים – מפעל הפיס, כו(1) 372 (1993): “אין הכוונה לזניחת המבחנים המקובלים אלא אך לשינוי נקודת המבט. במקרים קשים הופכים המבחנים שנקבעו בפסיקה ממבחנים בעלי משקל מוחלט למבחנים יחסיים, כאשר את התשובה לשאלת קיום יחסי עובד-מעביד, לומד בית הדין ממשקלם המצטבר של מכלול המבחנים”.
(ע”ע 15868-04-18 גבריאל כותה – מדינת ישראל משרד המשפטים, ניתן ביום 7.4.21. שם סעיף 9 לפסק הדין) (להלן: “פסק דין בעניין כותה”).
העובדה כי במקרה של וולט מדובר במודל התקשרות שונה מהמודל הקלאסי שאין בו “מקום עבודה”, העושה שימוש באמצעים טכנולוגיים לניהול וחלוקת העבודה, עם הסדרי התקשרות גמישים ודינמיים מאתגרת את בית הדין לעבודה בכל הנוגע לקביעה בדבר קיום יחסי עבודה. כאמור בדברי כב’ הנשיאה ורדה וירט ליבנה בנאומה מיום 27.5.2019 בכנס באילת (צורף כנספח 1 לבקשה):
“נשאלת השאלה האם המבחנים המסורתיים נותנים את המענה במצבים הייחודיים שתמורות אלו בשוק העבודה מזמנות לנו. בהחלט ייתכן שאלו לא יספקו את המענה הברור לשאלת מהות היחסים בין העובד המזדמן לפלטפורמה או למעסיק. לשם כך, יידרשו בתי הדין לעבודה לפעול לפיתוח הדין ולהתאמתו למציאות המשתנה בשוק. אין זה דבר חדש, שכן כך עשו בתי הדין לעבודה מראשית ימיהם. כך נעשה בקשר להעסקת עובדי חברות כוח אדם או עובדי קבלן שירותים, למשל. מנגד, ייתכן בהחלט שניתן יהיה להחיל את הכללים הקיימים, בשינויים מסוימים ומתבקשים אך ללא “מהפכה” של ממש, גם על תצורות ההעסקה החדשות שכלכלת השיתוף מביאה עימה.
ייתכן שהמפתח מצוי דווקא ביצירת תבנית העסקה חדשה, כזו בה העובד זכאי לחלק מההגנות והזכויות המוענקות לו מכוח היותו עובד, אך לא לכולן. ייתכן שהמפתח הוא דווקא בשכלול תבנית העסקה המוכרת כיום במשפט הישראלי”
כב’ השופטת סיגל דוידוב התייחסה אף היא בפסק דין בעניין כותה לשאלה האם יש בשינוי העיתים ובכלל זה השינויים הטכנולוגיים כדי להשליך על עיקרון הקוגנטיות בציינה כך:
“אין חולק כי חלו שינויים רבים בשוק העבודה על היבטיו השונים בשנים האחרונות וצפויים לחול בו שינויים גם בעתיד, אך אינני סבורה כי מי מהשינויים הללו, לרבות השינויים החברתיים והטכנולוגיים שאין חולק כי הם משמעותיים, מוביל לצמצום הצורך במשפט העבודה או מצדיק להטיל ספק בעקרונות היסוד שלו, לרבות עקרון הקוגנטיות (וראו גם בקשר לכך את עניין אובר). נהפוך הוא – יש מקום לסברה שדווקא אותם שינויים שאין עליהם מחלוקת, דוגמת התגברות צורות ההעסקה הלא-שגרתיות, גידול השימוש בטכנולוגיה (לרבות התפתחותה של “כלכלת הפלטפורמות”) וכניסתן של אוכלוסיות חדשות לשוק העבודה – מצדיקים את הרחבת ההגנה הניתנת למועסקים מסוגים שונים, ולא צמצום שלה, שהרי גם ביחס למועסקים אלה מתקיימות לכאורה שתי נקודות המוצא שפורטו בפתח דבריי (פער ביחסי הכוחות והבנה כי עבודה אינה “מצרך”) הניצבות בליבת משפט העבודה…
והיה וייטען שנקודות מוצא אלה, לרבות הנחת היסוד של פער ביחסי הכוחות בין עובדים למעסיקים או הצורך בהתערבות פטרנליסטית במקרים המתאימים, התקהו עם השנים או ביחס לענפים/תפקידים מסוימים – אשיב בשתיים. ראשית, מדובר בנקודת המוצא של משפט העבודה בכל שיטות המשפט המוכרות לנו, לרבות בחקיקה הישראלית מימים ימימה. דיון בקשר לשינויה, בכלל או ביחס לסוג כזה או אחר של עובדים, הוא דיון מורכב הכרוך בהכרעות ערכיות ושיקולי מדיניות רב-מוקדיים וככזה חייב לטעמי להיערך באופן ציבורי, בהתבסס על תשתית עובדתית ומחקרית מקיפה ולאחר שמיעת כלל הגורמים הרלוונטיים. בהחלט ייתכן כי לאחר דיון כזה, ניתן יהא לקבוע (יש להניח שבחקיקה) קטגוריות ביניים (כפי שמקובל במדינות מסוימות דוגמת קנדה ואנגליה), ולאפשר בחירה רבה יותר לצדדים תוך שמירה על התכליות המתאימות לכל קטגוריה. כל עוד הדבר אינו נעשה, אין לטעמי הצדקה לסטות מנקודות המוצא, תוך ערעור אפשרי של כל ה”גזע” עליו מבוסס משפט העבודה על ענפיו השונים.
שנית, דווקא התקופה הנוכחית, בה מתמודדת האנושות בכל העולם עם משבר הקורונה, הוכיחה עד כמה נקודות המוצא של משפט העבודה עודן רלוונטיות וחשובות, כך שאין להזדרז ולוותר עליהן מתוך תחושת שווא כי הן אנכרוניסטיות ולכאורה “התקדמנו” כך שאין בהן עוד צורך. בתקופה זו נטרפו גם קלפיהם של עובדים “חזקים” (מעמד שממילא עשוי להשתנות לאורך חיי העבודה בהתחשב בנתונים משתנים רבים), והצורך בהגנות בסיסיות הפך רלוונטי מתמיד…גם מטעם זה, ראוי לטעמי לשמור היטב על עקרונות היסוד ההיסטוריים שהושגו בעמל רב, ולקיים במקביל דיון אודות הרחבה אפשרית של ההגנות הסוציאליות גם על מי שאינם “עובדים” או מקיימים רק חלק ממאפייניהם של “עובדים””
(סעיפים 9 – 10 , שם, ההדגשה במקור)
אנו סבורים כי במצב המשפטי נכון להיום, בין השאר, נוכח פסק דין כותה ובהיעדר חקיקה בישראל בנושא (הקובעת למשל קטיגוריות ביניים של תבניות העסקה תוך מתן חלק מהגנות וזכויות מתחום משפט העבודה והביטחון הסוציאלי כפי הקיים במדינות מסוימות בחוץ לארץ), הרי שיש וניתן לבחון את שאלת יחסי עובד ומעסיק לאור ה”מבחן המעורב” גם על כלכלת הפלטפורמה. אכן מדובר במודל התקשרות שונה, אך כפי שנראה בהמשך ניתן ליישם עליו את המבחנים המסורתיים, כפי שנהגה הפסיקה לאורך השנים.
מבחן ההשתלבות (הפן החיובי)
המבחן העיקרי לבחינת יחסי עובד ומעסיק נעוץ במבחן ההשתלבות. עלינו לבחון האם יש מפעל שבו השתלב נותן השירותים, האם העבודה שבוצעה היא פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, האם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו והאם עבודת נותן השירותים הוא בליבת העיסוק של המזמין:
“שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד” (פסק הדין בעניין כותה. שם סעיף 10).
המשיבה היא חברה המבצעת משלוחי אוכל ומציגה את עצמה ככזו (נספח 1 לתשובת המבקש – הכותרת של אפליקצית המשיבה) :
“משלוחי אוכל: Wolt
Wolt Enterprises Oy”
המשיבה מפעילה משלוחי אוכל כאשר השליחים מבצעים את השליחות. וולט באמצעות השליחים אוספת את משלוחי המזון מהמסעדות ומחלקת אותם ללקוחות:
“עו”ד עידו: […] אתה כותב בסעיף 34 לתצהיר שלך שוולט היא חברת פלטפורמה טכנולוגית ולא חברת משלוחים, מעניין. להבנתי היא חברת משלוחים תתקן אותי אם אני טועה זה חברה שמספקת שירות של איסוף וחלוקה של טובין והיא גם אחראית על גם על האספקה וגם על ההפצה, אתה מסכים איתי?
העד מר גלאי: לגבי מה?
עו”ד עידו: לגבי מה שאמרתי הרגע לגבי מה זה חברת משלוחים לתפיסתי.
העד מר גלאי: חברת משלוחים לתפיסתך חברה שמתעסקת במשלוחים?
עו”ד עידו: שמספקת איסוף וחלוקה של טובין, מסכים או לא?
העד מר גלאי: כן, נשמע הגיוני.”
(עמ’ 45 לפ’ שורה 32 עד עמ’ 46 שורה 8 לעדות גלאי)
השליח משתלב בעסק של המשיבה. המשיבה מפעילה מערך גדול של שליחים וזהו עיקר עיסוקה. המשיבה מתקשרת עם מסעדה לשם ביצוע השליחויות עבורה:
“הציוד המיועד לקבלת הזמנות באמצעות אפליקציית השותפים לא ישמש לכל מטרה אחרת. השותף יוודא שאפליקציית השותפים פתוחה ופועלת, והוא יפקח על ההזמנות שיבוצעו באמצעות שירות Wolt במהלך שעות הפתיחה הרגילות של השותף, כדי לטפל בזמן בכל ההזמנות שייעשו באמצעות שירות Wolt. לשם ההבהרה, הזמנות שיבוצעו מהשותף על ידי משתמשים באמצעות שירות Wolt יימכרו באמצעות שימוש בשירותיה, אספקת ההזמנה תבוצע על ידי Wolt למשתמש. השותף ישמור על הזמנה מסוימת עבור משתמש למשך 60 דקות לאחר סימונה כמוכנה על הציוד, אך לא מעבר לשעות הפתיחה הרגילות של השותף.”
(נספח 2 לתשובת וולט, הסכם בין וולט למסעדות – סעיף 2.5, ההדגשה הוספה)
גם כלפי הלקוחות המשיבה מציגה עצמה כאחראית לביצוע שירותי משלוח (כאמור בנספח 3 לתגובת המשיבה): “וולט אחראית על ביצוע שירותי המשלוחים שהוזמנו על ידי המשתמש מוולט במסגרת ההזמנה כאמור בתנאי שירות אלה” (סעיף 3.3 לתנאי השימוש באפליקציה על ידי לקוח הקצה).
בענייננו השליח אינו פועל באופן עצמאי ועל דעתו בלבד אלא הוא פועל על פי הנחיות שניתנות לו ע”י המשיבה. השליח אחראי אך ורק כלפי המשיבה, היא מעסיקתו. השליח אינו אחראי כלפי המסעדה או כלפי הלקוח. השליח נשלח לבצע עבודה בעבור המשיבה.
האחריות על המשלוח מוטלת על וולט ולא על השליח:
“עו”ד עידו: שאלתי שאלה אחרת, אם השליח, יודע מה נעשה את זה בפשוט. אני שליח, אני חלילה מחליק בכביש האוכל נהרס, מי לוקח על זה אחריות?
העד מר גלאי: וולט.
עו”ד עידו: זאת אומרת שאם השליח עושה נזק או טעות האחריות היא שלכם?
העד מר גלאי: האחריות היא שלנו אבל יש לנו אפשרות לקזז את זה מהשליח.”
(עמ’ 39 שורות 24-20 לעדות גלאי)
התמורה משולמת לוולט ע”י המסעדה וע”י הלקוח, המשלם לוולט דמי משלוח:
“עו”ד עידו: לפי ההסכם אתם גובים מהמסעדה 27% פלוס מע”מ עבור המשלוח, זה עדכני?
העד מר גלאי: עבור הזמנת משלוח כן.”
(עמ’ 38 לפ’ שורות 21-20 לעדות גלאי)
“עו”ד עידו: בדרך כלל, אני חושב שאנחנו יודעים שוולט לוקח גובה דמי משלוח.
העד מר גלאי: נכון.
עו”ד עידו: וזה בין נע בין 10 שקלים ל- 20 שקלים.
העד מר גלאי: בין 10 ל-18 שקל.
עו”ד עידו: ודמי המשלוח זה תשלום שמועבר לוולט?
העד מר גלאי: נכון.”
(עמ’ 41 לפ’ שורות 13-8 לעדות גלאי)
בעסקת תיווך המתווך אינו משלם למי מהצדדים תשלום כלשהו אלא מקבל מהם “דמי תיווך”, ואילו כאן השליח מקבל מאת וולט תמורה בעבור ביצוע המשלוח עבור וולט ואינו משלם לה תשלום כלשהו.
המשיבה היא זו שגם קובעת את שכרו של השליח ובידה לשנות את שכרו. אמנם עובד שכיר יכול לשאת ולתת על שכרו, אך במקרה דנן, השכר הוא קבוע לכלל השליחים ואין להם אפשרות להתמקח עליו. זאת בשונה מעובד עצמאי אשר הוא זה שעל פי רוב קובע את גובה שכרו או גובה התמורה בעבור שירותיו.
אכן אין במשיבה “מקום עבודה” במובן הקלאסי שלו. ברם מקום העבודה השתנה בשנים האחרונות ואנו עדים לצורות העסקה שונות כאשר לעתים ביתו של אדם הופך למעשה למקום העבודה באופן חלקי או מלא ועובד יכול לעבוד במרחק של אלפי ק”מ ממקום העבודה.
אלפי השליחים (כ-10,000 נכון למועד העדות של מר גלאי) מהווים חלק מהמערך הארגוני של המשיבה. עובדי וולט המועסקים בה כעובדים (700 במספר), מועסקים בהפעלת המערך באמצעות האפליקציה ובכלל זה חלקם עובדים בגיוס, ניהול ותפעול השליחים:
“עו”ד עידו: כמה עובדים יש לוולט בישראל?
העד מר גלאי: תגדיר עובדים, עובדי משרד?
עו”ד עידו: אני צריך להגדיר לך עובדים? כמה אתה מנהל מחלקת אירופה והמזרח התיכון אני צריך להגדיר לך,
העד מר גלאי: בוולט ישראל או בוולט העולמית?
עו”ד עידו: וולט ישראל.
העד מר גלאי: ישראל בערך 700 עובדים.
עו”ד עידו: 700 עובדים וכמה עובדים מתוכם מועסקים במערך השליחים? מתעסקים בעניינים שקשורים בתפעול המשלוחים או השליחים, גיוס, הדרכות?
העד מר גלאי: בערך 20.”
(עמ’ 37 לפ’ שורות 14-5 לעדות גלאי)
אין זאת אלא כי השליחים משתלבים בתוך מערכת זו שמהווה מפעל במובן המודרני. בהיעדר אלפי השליחים לא ניתן יהיה לספק את המשלוחים, אשר על האספקה שלהם אחראית המשיבה.
ליבת העיסוק של וולט היא שליחויות ועיקר העבודה של השליחות מבוצעת באמצעות השליחים. ללא השליחים אין לוולט זכות קיום. לוולט אין עסק ללא השליחים.
משכך אין בידנו להסכים עם המשיבה כי היא “חברת טכנולוגיה” פורצת דרך המספקת שירותי תיווך גרידא להבדיל מחברת שליחויות. המשיבה אינה רק גורם “מתווך” אלא גם אחראית כלפי המסעדה והלקוח לאספקת המשלוח (ללא עיכוב ארוך וללא גרימת נזק), וגובה דמי משלוח בגין המשלוח, המבוצע באמצעות שליח מטעמה. השליח מבצע עבורה את שירותי המשלוחים ולא עבור צד שלישי שהמשיבה מתווכת עבורו (כאמור בסעיף 2.1.1 להסכם בין המשיבה לשליחים, נספח 10 לבקשה). ככל שהשליח מטעמה ביצע טעות במשלוח עליה לפצות את הלקוח בהתאם לתנאים שהוסכמו בינה לבין בית העסק (כאמור בסעיף 1.7 להסכם בין וולט לבין המסעדות, נספח 2 לתשובה). משמע, אין מדובר ב”מתווך” שיוצא מהתמונה עם חתימת “העסקה” אלא היא אחראית לביצוע העסקה ומימושה.
בין אם המשיבה מספקת מזון או מוצרים אחרים הרי שעדיין מדובר במשלוחים.
גם אם ישנה אפשרות חליפית להזמנת משלוח ישירות מהמסעדה ולא ע”י שליחי וולט הרי שהדבר מעיד רק על כך כי מדובר בתחרות כאשר שני השליחים מבצעים או יכולים לבצע את אותה עבודה.
מבחן השליטה והפיקוח
מבחן הפיקוח והשליטה הוא חלק ממבחן ההשתלבות. עובד נתון לפיקוח ומרות מעסיקו ומקבל ממנו הוראות לביצוע.
טוענת המשיבה כי לא נעשה פיקוח על עבודת השליחים וכי לא מתקיים מבחן הפיקוח והשליטה: השליח בוחר להתחבר לאפליקציה, מתי להתחבר ולמשך כמה זמן. השליח יכול לעשות בזמן כרצונו ולעבוד עם חברה אחרת במקביל, לבחור באיזה איזור גיאוגרפי להימצא על מנת לבצע את המשלוחים ואם כן כמה משלוחים לבצע, או לסרב לקבל את ההזמנה. אין בידנו להסכים לכך ונסביר.
וולט מגייסת שליחים לאחר סינון שהיא עורכת בין המועמדים ומכשירה אותם. לשם כך מעסיקה וולט עובדים.
השליחים מקבלים הנחיות והוראות באמצעות הודעות:
“מסירת משלוח בזמני הקורונה – חובה לקרוא!
וולטרים יקרים, בהתאם להנחיות משרד הבריאות ולאור מקרים שקרו בשטח אנחנו רוצים לחדד לכם את הנהלים:
נשאיר ללקוחות את המשלוח מחוץ לדלת ונצלצל אליהם בכדי לוודא שהם אוספים את המשלוח. רק לאחר שהלקוח אסף את המשלוח ואישר שעשה זאת ושאכן מדובר במשלוח שלו – יהיה ניתן להמשיך למשימה הבאה
אנחנו לא נשאיר משלוח ליד הדלת ונמשיך בדרכנו. חובתנו היא לוודא כי הלקוח קיבל את אשר הזמין
וולטר שלא יעבוד על פי הנחיות אלו נוריד את עלות המשלוח ממנו.”
(מתוך נספח 7 לבקשה)
“היי, כאן אופיר, מנהל מערך השליחים.
אני כותב לך בעקבות טעות שביצעת במשימה האחרונה וגררה פיצויים משמעותיים ללקוחות והמסעדות.
חשוב לי להדגיש, טעות כזו מהווה חוסר מקצועיות בביצוע התפקיד שלך ולכן בפעם הבאה שטעות כזו תחזור אצלך, נאלץ לקזז מתשלומיך.
על מנת שהדבר לא יחזור על עצמו בעתיד:
במעמד האיסוף יש לבצע צ’קליסט, וכמובן לעבוד עם מספר הזמנה ושם הלקוח.
במעמד המסירה יש לשוב ולוודא שהשקית שאתה מוסר ללקוח היא אכן שלו באמצעות מספר הזמנה ושם המזמין.”
(מתוך נספח 7 לבקשה)
השליחים מנוהלים ע”י המשיבה:
“עו”ד עידו: לא אני שאלתי אותך שאלה אל תגיד לי מה אני אביא לך, שאלתי אותך שאלה אני מבקש שתענה לי לשאלות שאני שואל אותך. אתה נתת פה תצהיר ארוך מאוד, עכשיו אני שואל אותך שאלות ואתה עונה תשובות. שאלתי אותך שאלה פשוטה האם יש אדם שהתפקיד שלו בהגדרה, כפי שאתם מגדירים אותה היא מנהל מערך שליחים אתה ענית לי שלא. מה שאני מציג לך כרגע, היי כאן אופיר מנהל מערך השליחים, אני כותב לך, זה משהו שקיבל המבקש. אני כותב לך בעקבות טעות שביצעת במשימה האחרונה וגרר פיצויים משמעותיים ללקוח. אני מדלג, זה חוסר מקצועיות, להבא כשטעות כזאת תקרה נקזז מתשלומך. על מנת שהדבר לא יקרה תבצע צ’ק ליסט תוודא. מי זה אופיר?
העד מר גלאי: אופיר הוא עובד החברה לשעבר.
עו”ד עידו: והוא עסק במנהל, בתפקיד מנהל מערך השליחים?
העד מר גלאי: הוא בזמנו היה 1 מה-120 עובדים שציינתי שעובדים,
עו”ד עידו: אני שאלתי, לא שאלתי את השאלה, אז בוא אני שואל שאלות אני חושב שאלות לא מסובכות. שאלתי האם אופיר, אתה מקודם אמרת לי שאין מערך שאין אדם בתפקיד מנהל מערך שליחים ואני מראה לך כאן שחור על גבי לבן שכתוב- היי כאן אופיר מנהל מערך השליחים, זה הודעה שנשלחה למבקש.
העד מר גלאי: אין לנו טייטל פנימי כזה, כלפי שליחים בעבר זה לפעמים,”
(עמ’ 37 לפ’ שורה 32 עד עמ’ 38 שורה 16 לעדות גלאי)
הוכח כי וולט מבצעת מעקב הדוק אחר השליח:
“המבקש: כן מה השם?
נציגת וולט: גולן בדרך לרחל?
המבקש: כן.
נציגת וולט: לא רואה שאתה בתנועה
עדכן אותנו כשנמסר בבקשה”
נציגת וולט: גולן היקר, לחכות עם אוכל עליך זאת פאלטה שלך
תצא ללקוח, אני מצטערת שזה מבאס אותך אבל זה הנהלים שלך
שלנו*
אין לי אפשרות להחזיר לך את המשלוח הזה, להבא תדע שאין דבר כזה לחכות עם אוכל עליך, אכניס לך פיצוי כמובן על הגעה למסעדה אבל אתה לא יכול לעבור על הנהלים ועוד לצאת עלי הרצחת וגם ירשת גולן?
בקיצור תצא בינתיים אני אדאג לך אל תדאג
המבקש: מה השם המלאהשלך?
נציגת וולט: חבר אתה יוצא ללקוח או לא?
אתה נמצא עם אוכל עליך יותר מעשרים דק
המבקש: כן מה השם?”
“המבקש: שומע
בנאם סימנו מוכן בפלוס 1
אבל זה לא מוכן זה בטעות
אני עוד כאן ממתין
נציגת וולט: סבבה תמתין אח
חבר אני רואה שיש עליך אוכל
לא מחכים יותר מ-5 דק עם אוכל עליך
מתי יהיה מוכן? אני מעדיפה לשחרר אותך
חבר אני משחררת אותך
פעם הבאה אתה חייב לכתוב לנו שנשחרר אותך כי לא מחכים עם אוכל יותר מ5 דק
המבקש: מה עשית?
למה הורדת ממני את המשלוח?”
“המבקש: מה הכוונה למה נסעתינמנמנמ
לא מבין מה את אומרת
לא אמורים לקחת משלוחים שקופצים????
נציגת וולט: אז בוא אני אסביר לך.. אתה מקבל משלוח אוסף אותו הכול טוב, אחרי זה אתה מקבל משלוח נוסף, אם המשלוח שקפץ לך יהיה מוכן עוד למעלה מ10 דק אתה לא אמור לאשר אותו מהסיבה הפשוטה שהמשלוח הראשון יתקרר/ייפגם בצורה כלשהי ולכן להבא אני מבקשת שתפנה אלינו לעדכן ונוריד אותך, אין צור ליסוע לשם אפילו כי חבל על הזמן של המשלוח ושלך
חשוב לי שתבין שלפעמים האלגוריתם של האפליקציה עושה טעויות ושולח פתאום למשלוח שיהיה מוכן עוד הרבה זמן באמצע באנדל או משלוח רחוק מאוד ולכן אני מבקשת שלהבא תעדכן אותנו אם יש לך משלוח לא הגיוני שנוריד אותך ממנו”
(נספח 6 לבקשה התכתבות בין המבקש לנציגת וולט)
התכתבות זו מעידה כי השליח קיבל הוראות מהמשיבה הן באמצעות נציגה של המשיבה או באמצעות האפליקציה (ואין זה משנה כפי שניסתה המשיבה לטעון בדיון כי סדר ההתכתבות הוצג בצורה לא נכונה).
השליחים מקבלים הוראות באפליקציה. האפליקציה היא תחליף להוראות הקלאסיות שנתנו מעסיקים לעובדים. פיקוח ע”י מערכת ניטור או אפליקציה הוא פיקוח לכל דבר ועניין:
“העד מר חזנוביץ’: אני עלול לקבל הודעות במהלך הנסיעה במידה ורואים שיש איחור מהצוות שמטפל בשליחים ולברר מה קורה איתי, איפה אני? מנטרים אותי כל הזמן, בודקים מה איתי, שולחים הודעות.”
(עמ’ 32 לפ’ שורות 3-1 לעדות המבקש)
” עו”ד עידו: אז אני שואל אותך שוב על השאלה הזאת, ואני אומר לך שכשאני רואה שהנציגה בשם שולי אומרת לגולן אני לא רואה שאתה בתנועה עדכן אותנו כשנמסר בבקשה. זה מראה שהוא כן מקבל הוראות בניגוד למה שכתבת בתצהיר, דרך האפליקציה. נכון או לא נכון?
העד מר גלאי: אני רואה כאן דאגה לשליח.
עו”ד עידו: בוא נתקדם. נציגה בשם, עוד פעם אותה שולי. אומרת לו ככה חבר אני רואה שיש עליך אוכל לא מחכים יותר מ-5 דקות עם אוכל עליך. מתי יהיה מוכן? אני מעדיפה לשחרר אותך. זה לא הוראות, לא מחכים יותר מ-5 דקות עם אוכל עליך?
העד מר גלאי: זה חלק הסטנדרט שירות שלנו, חלק מהסטנדרט שירות שלנו זה שנוסעים ישירות,
עו”ד עידו: זה הוראות או לא הוראות? אם אתה מכניס את זה לסטנדרט זה בסדר אבל השאלה אם זו הוראה בזמן האפליקציה?
העד מר גלאי: זה חלק מה-SLA שלנו.
עו”ד עידו: אז אתה רוצה לחזור על סעיף 57 שאתה לא מקבלים הוראות מדוקדקות באפליקציה? אולי הם כן מקבלים הוראות מדוקדקות באפליקציה?
העד מר גלאי: זה לא מדוקדקות.
עו”ד עידו: במהלך,
העד מר גלאי: הם יודעים הם יודעים את הסטנדרט שירות כשהם מתחילים לעבוד עם הפלטפורמה.
עו”ד עידו: אז בוא נמשיך בוא. עכשיו נציגה אחרת בשם מאיה אתה מקבל משלוח, אוסף אותו הכל טוב. אחרי זה אתה מקבל משלוח נוסף, אם המשלוח שקפץ לך יהיה מוכן עד למעלה מ-10 דקות אתה לא אמור לאשר אותו. מהסיבה הפשוטה שהמשלוח הראשון יתקרר, ייפגם בצורה כלשהי ולכן להבא אני מבקשת שתפנה אלינו לעדכן ונוריד אותך אין צורך לנסוע לשם אפילו כי חבל על הזמן של המשלוח שלך. זה לא הוראות?
העד מר גלאי: זה חידוש רמת השירות של באנדלים שעושים כמה משלוחים בבת אחת.
עו”ד עידו: אבל זה הוראות, זה הוראות שניתנות בזמן אמת בניגוד למה שכתבת בסעיף 57?
העד מר גלאי: זה לא בזמן, זה חידוד של הסטנדרט בהודעה כן. ככה אנחנו עובדים עם באנדלים.
עו”ד עידו: אז הנהלים זה לא הוראות.
העד מר גלאי: זה מונח תקרא לזה איך שאתה רוצה.
עו”ד עידו: אני שואל אותך, אני לא רוצה לקרוא לזה.
העד מר גלאי: סטנדרט שירות, SLA, אנחנו קוראים לו.”
(עמ’ 58 שורה 15 עד עמ’ 59 שורה 13 לעדות גלאי)
המשיבה מנטרת את השליחים בכל רגע נתון:
עו”ד עידו: נכון שמרגע שאספת את המשלוח וולט מאפשרת ללקוח, ללקוח הקצה באפליקציה לראות איפה אתה עד שאתה מוסר את המשלוח נכון יש כזאת נקודה על המפה עם המקום של שליח, סליחה?
העד, מר קושנירנקוב: נכון.
(עמ’ 95 לפ’ שורה 17-14 לעדות קושנירנקוב)
“העד מר גלאי: מופיע לך זמן באפליקציה אבל זה לא הזמן שאתה צריך להגיע זה הזמן שמופיע באפליקציה של הלקוח.”
(עמ’ 63 שורות 21-20 לעדות גלאי)
על השליחים לעמוד בהנחיות באשר לטיב השירות שעליהם לתת, האופן בו עליהם לשאת את המשלוח, וחל עליהם איסור עבודה במחלה (כאמור בנספח 2 להסכם בין וולט ושליח, נספח 10 לבקשה).
המשיבה מבצעת משוב על עבודת השליחות לכל משלוח שבוצע:
“הלקוח שקיבל את ההזמנה מתבקש לדרג את המשלוח ב-5 רמות דירוג שנעות בין “נוראי ל”מדהים” ולהעניק משוב לוולט על זמן המשלוח , התנהגות השליח או כל הערה אחרת שהוא מוצא לנכון.”
(סעיף 25 לתצהיר המבקש).
לוולט הזכות להפסיק את עבודת השליח לרבות במקרה של משוב שלילי, כפי שנקבע בהסכם:
“לצדדים יש זכות להביא הסכם זה לידי סיום בתוקף מידי במקרה שהצד שכנגד יפר את התחייבויותיו לפי הסכם זה בהפרה יסודית. וואלט רשאית תמיד להביא הסכם זה לידי סיום בתוקף מיידי במקרה שהשליח העמית אינו מחזיק ברישיונות ובהיתרים הנדרשים כמפורט בסעיף 2.3, או במקרה שהשליח העמית לא יירשם, ויישאר רשום כעוסק מורשה או עוסק פטור, כמפורט בסעיף 4.6 לעיל, או במקרה שהשליח העמית קיבל משוב שלילי מלקוחות ממשתמשי הפלטפורמה.”
(סעיף 9.2 להסכם)
לכל שליח ניתן מספר סידורי על גבי התיק:
“עו”ד עידו: אוקי קורה. תאשר לי בבקשה יבגני שלאחרונה אפילו וולט הוסיפו לשליחים מספרים על התיק, על תיק הגב כמו מעין לוחית זיהוי אתה מכיר את זה?
העד, מר קושנירנקוב: אני מכיר את זה אני לא יודע מה זה המספר הזה. אה?”
(עמ’ 96 לפ’ שורה 28-26 לעדות קושנירנקוב)
אם כן, השליח הוא חלק ממערך המשיבה והוא נתון לפיקוח של וולט.
המשיבה מפעילה פלטפורמה במודל ה-Gig Economy. אין בידנו להסכים עם המשיבה כי המשיבה משמשת כגורם מתווך שרק נותן לשליחים את “כרטיס הכניסה” לזירת המסחר. אכן מדובר במודל העסקה גמיש יותר מיחסי העבודה הקלאסיים שכן אם השליח אינו רוצה לעבוד הוא אינו מתחבר לאפליקציה ואינו עובד. משמע, השליח מקבל את השליחות רק כאשר הוא במצב “זמין” וללא גישה לפלטפורמה לא מתקיימת ההתקשרות בין הצדדים. עם זאת, כל זמן שהשליח מחובר לאפליקציה והוא “זמין” לעבודה, לוולט שליטה ויכולת פיקוח על עבודת השליח.
המשיבה היא זו שקובעת מי השליח שיבצע את השליחות:
“על מנת להבטיח איכות מיטבית של משלוחי המזון שהוזמנו על ידי משתמשי הפלטפורמה, וואלט, לפי שיקול דעתה הבלעדי, זכאית להקצות הזמנות של משלוחים בין שליחים עמיתים.”
(סעיף 2.2.4 להסכם בין וולט לבין שליח, נספח 10 לבקשה)
המשיבה גם לא מתחייבת שהשליח יקבל משלוח כלשהו לביצוע, כאמור בסעיף 2.2.3 להסכם בינה לבין השליח “וואלט אינה מתחייבת לספק שירותי משלוחים לשליח העמית, על אף שהשליח העמית דיווח בפלטפורמה על זמינותו” (נספח 10 לבקשה).
השליח נשלח לאן שוולט מורה לו, היא זו שקובעת האם יקבל שליחות, אילו הצעות משלוח יקבל השליח ומתי יקבל אותן. נכון למועד הגשת הבקשה ועד 2/21, מועד בו התווסף מה שמכנה המשיבה “מסלול סינגל”, הרי שעד איסוף ההזמנה השליח אף לא ידע לאיזו כתובת לקוח יבוצע המשלוח אלא לאחר איסוף ההזמנה במסעדה (ראו סעיף 48 לתצהיר מר גלאי).
הבחירה בשליח נעשית באמצעות האלגוריתם אשר משקלל את המרחק של השליח מבית העסק ומרחק בית העסק מבית הלקוח, תוך התחשבות בכלי התחבורה בו עושה השליח שימוש (שליחים המשתמשים באופניים יקבלו משלוחים למרחקים קצרים יותר). השליח יכול לקבל את ההצעה למשלוח אך הוא נדרש לאשר אותה תוך פרק זמן מסוים. לא אישר את הצעת המשלוח תעבור ההצעה לשליח אחר (כאמור בסעיף 46 לתצהיר מר גלאי). המערכת מתמרצת את השליחים לקבל כמה שיותר משלוחים על מנת לקבל תגמול גבוה יותר.
בין הצדדים ניטשה מחלוקת עובדתית האם מאז ומעולם הייתה אפשרות להימנע מלקבל משלוח. משמע, להימנע מלחיצה על כפתור “קבל/Start”. לטענת המבקש, בזמנים הרלבנטיים לבקשה (ובעת הגשתה) לא הייתה לשליח כל אפשרות לדחות משלוח או לסרב לבצע את המשלוח שהוקצה לו, ומשימתו הייתה לבצע בדיוק את השליחות שהופיעה במכשיר הסלולר שלו בהתאם להוראת המשיבה (כפי שטוען המבקש שנמסר לו בהדרכה אצל המשיבה, עמ’ 24, ש’ 4 – 6 לפרו’ וכן בעמ’ 27, ש’ 31 ועמ’ 28, ש’ 2). מנגד, המשיבה טוענת כי תמיד הייתה קיימת אפשרות להימנע מלקבל משלוח על ידי הימנעות מלחיצה על כפתור “קבל/Start”, כך שהמשלוח יועבר לשליח אחר לאחר 30 שניות או 60 שניות (החל מ-7/21) (כאמור בסעיף 46 לתצהיר מר גלאי ועדות מר קושנירנקו, עמ’ 104, ש’ 15 – 24 לפרו’).
גרסת המשיבה כביכול מאז ומעולם השליח יכול היה להימנע מלקבל משלוח אינה עולה בקנה אחד עם ההנחיות מחודש 7/21 (לאחר שהוגשה בקשת האישור), אשר לשונן:
“עדכון חשוב
לא מתאים לכם הפעם לאשר משלוח שקופץ עליכם? – חכו 60 שניות והוא יעבור לוולטר אחר!
החל מהיום (שני ה- 26.7.21) כל משימה שתקפוץ לכם תמתין מקסימום 60 שניות לאישור ולאחר מכן – תרד מכם אוטומטית!”
(מב/8)
מכל מקום, בין אם מאז ומעולם השליח יכול היה להחליט אם לקבל משלוח על ידי הימנעות מלחיצה על כפתור “קבל/ Start” ובין אם רק החל ממועד מאוחר יותר (כטענת המבקש), ברי כי השליח צריך להחליט בזמן אמת ותוך זמן קצר האם לקבל את המשלוח, אחרת יאבד הזדמנות זו וכאמור הכנסת השליח תלויה בכמות המשלוחים שיבצע.
רק בתחילת חודש 2/21 (לאחר הגשת הבקשה) השיקה החברה מאפיין (פיצ’ר) חדש באפליקציה של השליחים, המאפשר לשליח לבחור במסלול “סינגל” (מסלול בו ישלחו לשליח הצעות למשלוחים בודדים בלבד) ולא “באנדל” (משלוחים מרובים במקביל). רק במסלול סינגל הוסף כפתור ה- “דחייה/Reject”. משמע, השליח יוכל לדחות את המשלוחים המוצעים לו בלחיצת כפתור טרם איסוף המשלוח במסלול “סינגל” (להבדיל, ממסלול באנדל בו עד היום האפשרות היא רק להימנע מללחוץ על כפתור של “קבל/Start”).
מתצהיר מר גלאי, עולה כי במסלול “סינגל” מקבל השליח פרטים נוספים ובכלל זה מידע אודות מרחק המשלוח מבית העסק ללקוח וכתובת הלקוח טרם איסוף ההזמנה (סעיף 48 לתצהיר). משכך ניתן להבין כי עת השליח נמנע מלאשר או מאשר את המשלוח במסלול באנדל, לא היה לו מידע מלא לגבי מסלול הנסיעה (כתובת לקוח הקצה) אלא לאחר איסוף המשלוח מהמסעדה. כך שלא ניתן לומר כי לשליח שליטה מלאה על המשלוחים שיקבל בהיעדר מידע מלא, אם כי הדבר לא הוברר עד תום.
לאחר קבלת הצעת המשלוח ואיסוף המשלוח על השליח לספק את המשלוח תוך פרק זמן סביר ובמקרה של איחור הוא עלול להיקנס על דרך של ניכוי משכרו (כאמור בסעיף 4.4 להסכם בין השליח וולט, נספח 10 לבקשה).
אמנם גם אם השליח אישר את הצעת המשלוח והחל בנסיעה לעבר המסעדה, הוא יכול לפנות למוקד התמיכה באמצעות הצ’אט המובנה באפליקציה ולבקש לרדת מהמשלוח (סעיף 46 לתצהיר גלאי). ואכן המשיבה הוכיחה כי המבקש ביקש לעיתים לרדת ממשלוחים מטעמים אישיים גם לאחר שאישר אותם כגון במקרה של פקקים מרובים או כאשר המשלוח היה ממסעדה בה עבד בעבר (תכתובת מיום 6.5.20 – נספח 5 לתשובה). אך הדבר מצריך אישור של המשיבה.
העובדה היא כי וולט אינה קובעת את מסלול הנסיעה בו יבוצע המשלוח בפועל היא שולית כי ההנחה היא שהשליח יבחר את הדרך הקצרה ביותר שכן זהו האינטרס שלו (להספיק לעשות כמה שיותר משלוחים).
לטענת המשיבה, אין לה פיקוח או שליטה על זמינות השליחים ואין לה ודאות לעניין כמות השליחים העומדים לרשותה. כך למשל, בימים גשומים, לטענתה, קיימת ירידה בכמות השליחים הזמינים ואין לה שליטה על כך. אולם ייתכן גם במקרה של מעסיק קלאסי המעסיק עובדים כי בזמנים מסוימים עובדים רבים יהיו חולים (למשל, בתק’ הקורונה), כך שגם לו אין ודאות מוחלטת כי יהיו לו מספיק עובדים לבצע את העבודה. מה גם שבחלק מהמקרים וולט שילמה לשליחים על בסיס שעתי, בגין משמרות ששוריינו על ידם, על מנת שיהיו לה מספיק שליחים בפרק זמן מסוים (כאמור במודל ב’ “שכר מבוסס לפי זמן זמינות”, כאמור בנספח 1 להסכם בין וולט והמבקש, נספח 10 לבקשה).
על מנת לעמוד בביקושים המשיבה בנתה מודל לפיו התקשרה עם אלפי שליחים, והיא מתמרצת אותם לעבוד בשעות מסוימות, ואף מודיעה להם כי ככל שהשליחים לא ירתמו לעבודה תגייס שליחים נוספים (דבר שיפגע בהכנסת השליחים הקיימים). כעולה מהעתק הודעות לשליחים (נספח 9 לבקשה):
“זמני פיקים – עזרו לנו לעזור לכם
עקב משבר הקורונה, כמות העבודה עלתה בצורה משמעותית – בעיקר בסופ”ש!
אנחנו רוצים לשמור על איזון בין כמות הוולטרים בשטח לכמות ההזמנות על מנת שגם אתם וגם הלקוחות תהיו מרוצים
איך עושים את זה?
עולים בזמן לפיק צהריים וערב
ראשון – חמישי
שיא הפיק – 12:45 / מלא עבודה בין 12:00-14:30
שיא הפיק – 20:45 / מלא עבודה בין 19:30-22:30
עובדים כמה שאפשר בסופי השבוע – בעיקר שישי בערב ושבת בערב החל מהשעה 18:00
אנחנו לא רוצים לגייס עוד וולטרים אבל בשביל שלא נעשה זאת נדרשת הירתמות של כולם” (ההדגשה הוספה)
“כמות המשלוחים עולה !!!
לאור החלטת הממשלה, מסעדות יסגרו לישיבה במקום החל מיום שישי 17.7.20 בשעה 17:00
מה יקרה?
כמות המשלוחים תעלה משמעותית בשטח כי לקוחות יזמינו יותר!
לכן – כדאי לתת פוש ולעלות יותר לזמינות ולבצע משלוחים!
אפילו לכמה שעות בלבד ובמיוחד בשעות הפיקים!”
(מתוך נספח 9 לבקשה)
לא נעלם מעינינו כי השליח בוולט בשונה מעובד שכיר יכול להתנתק מהאפליקציה בכל עת ואז הוא אינו מחויב לתת שירות ולהיות זמין בעבור וולט. אך השליח בוולט נדרש לשלם “מחיר” בעבור ההיעדרות בכך שהוא נדרש לעבור הדרכה מחדש ורענון לפני שישוב לפעול באמצעות הפלטפורמה, ככל שלא ביצע משלוחים במשך שלושה חודשים (סעיף 47 לתצהיר גלאי).
הנה כי כן, ברי כי לוולט קיימת יכולת פיקוח על השליחים באמצעות האפליקציה בזמן אמת ועל פני כל שנייה ושנייה של העבודה. השליחים מדורגים במשובים ע”י הלקוחות ווולט קבעה הוראות לגבי עבודת השליחים. זאת ועוד, גם אם קיימת אפשרות להימנע מלקבל משלוח (מסלול באנדל) או לדחות משלוח (החל מ-2/21 במסלול סינגל), הרי שוולט היא זו שקובעת האם השליח יקבל שליחות כלשהי, אילו הצעות משלוח יקבל השליח ומתי יקבל אותן (גם אם מדובר באלגוריתם שקובע זאת) וההחלטה אם לקבל משלוח (במסלול באנדל) אינה מתקבלת בתנאים של מידע מלא.
זאת ועוד, עצם העובדה כי מדובר בעבודה גמישה אין בה כדי לשלול יחסי עבודה וההגנות הסוציאליות הנובעות מכך. יפים לענייננו דברי נשיאת בית הדין הארצי כי גמישות בעבודה אינה שוללת הכרה ביחסי עבודה:
”אינני סבורה שיש לאפשר צורות העסקה פוגעניות, בהן ”בתמורה” לגמישות ולעצמאות לעצב את עבודתו באופן שנראה לו הכי נוח, ”ישלם” העובד, במרכאות, במחיר של שחיקה בהגנות הסוציאליות המוקנות לו מכוח החוק, בפגיעה בזכויותיו כעובד, בזכותו לאיזון ראוי בין עבודה לפנאי, ובזכותו לייצוג קיבוצי. חשוב להקפיד על כך שלא נאפשר במו ידינו יצירת עיוותים חברתיים ושוק עבודה בו לעובדים רק אשליה של עצמאות וגמישות, כאשר בפועל הם ניזוקים הן בטווח המיידי והן בטווח הארוך, בכל הקשור לזכויותיהם הסוציאליות.”
(מתוך ה”ש 5 לסיכומי המבקש: ר’ דברי נשיאת בית הדין הארצי לעבודה במסגרת הכנס השנתי של לשכת עורכי הדין בחודש מאי 2019)
מבחן התלות הכלכלית
אחד המבחנים לקביעת יחסי עבודה (בתוך מבחן ההשתלבות) היא האם קיימת תלות כלכלית של נותן השירותים במזמין ופרנסתו של נותן השירותים על המזמין והאם הם חפצים בהמשך ההתקשרות.
המבקש העיד על עצמו כי עיקר הכנסתו בתקופה הרלבנטית הייתה מאת המשיבה ולא הוכח אחרת (כאמור בסעיף 44 לתצהיר שלו).
גם מגיש העמדה, מר קושרניקוב, העיד כי עיקר הכנסתו היא מוולט:
“עו”ד עידו: אתה היום די תלוי בוולט לפרנסה שלך כי כמעט אני חושב באחוזים זה 90% מהעיסוקים מגיע מוולט,
העד, מר קושנירנקוב: כן.”
(עמ’ 89 לפ’ שורות 3-1 לעדות קושנירנקו)
לטענת המשיבה, השליחים היו רשאים לעסוק בפעילויות נוספות ואף עשו זאת. לטענתה, מחצית מהשליחים עובדים במשרה מלאה או חלקית במקומות עבודה אחרים. כמו כן, לשליחים האפשרות לבחור את היקף השעות שיעבדו. כ-85% מהשליחים זמינים מבחירה לקבל משלוחים בהיקף שעות הנמוך מ-50% משרה, היקף השעות הממוצע בקרב כלל השליחים שווה לכ-26% משרה בלבד. משמע, הם אינם תלויים כלכלית בוולט.
איננו מסכימים עם מסקנת המשיבה בדבר היעדר תלות כלכלית. עבודה נוספת במקומות אחרים ופעילויות נוספות אינן מעידות בהכרח על היעדר תלות כלכלית והדבר תלוי גם בהיקף הפעילויות הנוספות והיקף ההכנסה מהן. מעבר לכך, לטענת המשיבה, השליחים הם על פי רוב אנשים צעירים, ביניהם סטודנטים וחיילים, שפועלים בהיקף שעות לא גבוה (כאמור בסעיפים 65 – 66 לתצהיר מר גלאי). משמע, עסקינן בסטודנטים הלומדים במקביל להיותם שליחים או חיילים הנמצאים גם בשירות חובה, כך שהשעות העומדות לרשותם לצורך עבודה זו הן מוגבלות לכתחילה. לא גובה ההכנסה או היקף המשרה בהכרח קובע את התלות הכלכלית אלא גם המעמד הסוציו-אקונומי של השליח והזמינות שלו לעבודה. אם כן, לא השתכנענו כי לא קיימת תלות כלכלית של השליחים במשיבה והוכח בעניינו של המבקש כי קיימת תלות כזאת.
מבחן ההשתלבות – הפן השלילי
במסגרת מבחן ההשתלבות (הפן השלילי) נבחן האם לשליח היה עסק למתן שירותים שאותם העניק גם לחברות אחרות, האם עבודת השליח היא חלק מעסקו העצמאי והאם השליח נושא ברווחים וסיכונים של עסקו.
השליחים היו רשאים לעבוד בחברה מתחרה:
עו”ד עידו: וחוץ מוולט כתבת שאתה גם עובד באפליקציית נוספות,
העד, מר קושנירנקוב: כן.
עו”ד עידו: כמו gett delivery ופיקפק.
העד, מר קושנירנקוב: נכון.
(עמ’ 87 לפ’ שורות 18-15 לעדות קושנירנקוב)
המשיבה לא הגבילה את השליחים מלעבוד במקומות אחרים ואף הוסיפה סעיף להסכם ההתקשרות הקובע כי היא איננה מגבילה את השליח מלבצע שליחויות לצדדים שלישיים או לנהל עסק אחר (סעיף 2.1.4 להסכם התקשרות עדכני עם השליחים – נספח 20 לתצהירו של מר גלאי).
המבקש בעצמו עבד בחלק מהזמן במקביל כמנעולן (כאמור בסעיף 44 לתצהיר שלו). כאמור גם מר קושנירנקו נתן במקביל שירותי שליחות באמצעות אפליקציית פיקפק וכן נתן שירותים נוספים אחרים שאינם שירותי שליחויות (כאמור בעדותו בעמ’ 102 , ש’ 15 – 23 לפרו’).
עם זאת, לפי הסכם ההתקשרות עם המשיבה דרך ההתקשרות היחידה היא כעצמאי, ללא אפשרות לבחור להיות מועסק על ידי וולט בעבודת שליחות כשכיר.
פתיחת עסק עצמאי ע”י השליח הממוצע היא פיקציה שכן ברי כי חייל בשירות סדיר, לא יחפוץ בפתיחת עסק לצורך ביצוע שליחות. וולט כפתה על השליחים צורת התקשרות זו:
“עו”ד עידו: או-קיי בסדר תודה על התיקון אבל זה נכון האמירה הזו ש80% מהעובדים לראות הם צעירים וביניהם חיילים בשירות סדיר, סטודנטים וגם אנשים עם מוגבלויות. זה כתוב בסעיף 66 65 לתצהיר שלך.
העד מר גלאי: אם כתבתי את זה אז זה נכון.
עו”ד עידו: האם ידוע לך כמה מהשליחים הם גם עובדים זרים?
העד מר גלאי: מה זה עובדים זרים?
עו”ד עידו: עובדים זרים זה נתינים של מדינה זרה.
העד מר גלאי: מבקשי מקלט?
עו”ד עידו: בין היתר.
העד מר גלאי: אם אני יודע כמה?
עו”ד עידו: כן.
העד מר גלאי: אין לי מספר מדויק.
עו”ד עידו: בהערכה שלך.
העד מר גלאי: אני יודע שיש כאלה, אני לא יודע מספר מדויק.
…
עו”ד עידו: האם להבנתך מבקש מקלט או נתין זר או חלילה שוהה בלתי חוקי שעובד כשליח וולט הוא עצמאי?
העד מר גלאי: אני לא מבין את השאלה.
עו”ד עידו: אשאל אותה עוד פעם. האם לעבוד, לפי ההבנה שלך אתה הרי חתום על ההסכמים מטעם וולט ואתה נציג די בכיר שלה. האם מבקש מקלט וציינת ואישרת בהגינות שיש כאלה האם הם נחשבים כעצמאים?
העד מר גלאי: מבקשים מקלט הם מבחינתנו זהים כמו כל שאר השליחים. אין הבדל בין מבקש מקלט לבין ישראלי עם תעודת זהות כחולה.
עו”ד עידו: האם להבנתך חייל בשירות סדיר של המשכורת הצבאית שלו לא מספיקה והוא נאלץ לעבוד בוולט בסוף השבוע כשליח הוא גם כן בעל עסק עצמאי?
העד מר גלאי: כן, הוא עצמאי שהוא נותן שירות, כן. אם עכשיו הוא הולך לחודש לצבא והוא לא עושה משלוחים אני לא אדע על זה בכלל.”
(עמ’ 54 לפ’ שורה 15 עד עמ’ 55 שורה 12)
אוכלוסיות אלו אין להן, על פיו רוב, עסק עצמאי ומדובר בניצול מצבם של אותם אנשים המבקשים לעבוד כשליחים. וולט מחייבת אותם לפתוח עסק עצמאי למרות שלא היה להם עסק עצמאי.
לא נעלם מעיני בית הדין כי מספר שנים עובר להתקשרותו עם המשיבה המבקש פתח תיק עוסק מורשה. משמע, הוא לא פתח אותו רק על מנת לעבוד אצל המשיבה.
זאת ועוד, גם למגיש העמדה, מר אזולאי, יש עסק משל עצמו, כפי שהעיד:
“עו”ד רבינוביץ’: במה אתה עוסק היום?
העד מר אזולאי: אני עושה עסקים בהונג קונג ואני עכשיו חזרתי לפני 3 שבועות מהונג קונג.
עו”ד רבינוביץ’: איזה עסקים אתה עושה בהונג קונג?
העד מר אזולאי: אני מייצר מוצרים עבור בתי חולים.”
(עמ’ 77 לפ’ שורות 7-5 לעדות אזולאי)
עם זאת, יוער כי מר אזולאי עבד בוולט 5 ימים בלבד והוא התחיל לעבוד בעבור וולט ביום 12.4.21 והגיש בקשה להגיש עמדה כבר ביום 18.4.21 (כפי העולה מעדותו בעמ’ 79, ש’ 11 עד עמ’ 80 ש’ 17 לפרו’) – הזריזות בה הגיש את הבקשה להגיש עמדה, ימים בודדים בלבד לאחר שהחל לשמש כשליח של וולט, מעוררת תמיהות אם לא למעלה מזה לגבי הטעמים לעבודתו בוולט, מעמדו בתיק והיותו משקף את מרבית השליחים המתקשרים עם המשיבה.
בהתאם לעדות מנכ”ל המשיבה, חלק משמעותי (40%) מהשליחים הם צעירים שגילם מתחת לגיל 25 (כאמור בסעיף 66 לתצהיר מר גלאי), וכאמור חלקם סטודנטים או חיילים סדירים או עובדים זרים אשר סביר להניח כי לא היה להם קודם לכן עסק עצמאי ולמצער לא הוכח אחרת.
בשל האמור השליחים הופנו על ידי המשיבה לחברות אשר סייעו להם בפתיחת עסק עצמאי או בהנפקת תלושי שכר בעבורם כעובדים.
כאמור במסמך שנשלח על ידה לשליחים והוא נושא כותרת “כיצד להפוך לנותן שירות?” (נספח 4 לבקשה) המשיבה הדריכה והפנתה את השליחים לחברות לדוגמא, ביניהן:
חברת “עצמאי שכיר” – חברה המספקת תלוש חודשי, משלמת מס הכנסה בעבור השליח אך את הביטוח הלאומי משלם השליח “כעצמאי”. החברה גובה עמלת שירות בסך 3.5% מהתשלום שמשולם לשליח ע”י וולט.
חברה נוספת שאליה הופנו השליחים היא חברה המספקת שירותי חשבונית שנקראת “פרמיום שליחויות”, המאפשרת לעבוד כעצמאי עם תנאים של שכיר. החברה מוציאה לשליח תלוש שכר ודואגת לתשלום ביטוח לאומי ומס הכנסה. בעבור כך החברה גובה עמלה בסך 4% מסך התשלום שמשולם לשליח על ידי וולט.
חברה פרטית נוספת שאליה הופנו השליחים “גט-מוטו פיננסים” היא חברה שנותנת שירות של מעין “מודל העסקה” ובנוסף שירות ליסינג אופנועים למי שמעוניין. החברה מוציאה תלוש שכר ומחתימה את השליח כי אין ביניהם יחסי עבודה. עבור השירות שהיא נותנת היא גובה עמלה של 5% על פי גובה הכנסות השליח מאת וולט.
(ראו דוגמאות נוספות בנספח 4 לבקשה).
כל שליח בחר את דרך ההתקשרות שלו וולט – דרך עסק עצמאי או באמצעות חברות המספקות שירותי תלוש שכר. ברם כאשר התקבלה בוולט תלונה על התנהלות לא תקינה של חברה צד ג’, וולט התערבה והפסיקה את העברת התמורה לשליחים באמצעות חברה זו (ס’ 63 לתצהיר גלאי), דבר המעיד על הקשר המלאכותי בין חברות אלו לוולט לשליח ועל שליטה של וולט על דרך התקשרות זו.
לא נסתרה הטענה כי מרבית השליחים פתחו עסק עצמאי רק לשם עבודתם במשיבה.
מסקנתנו היא כי בדרך זו, עשתה וולט מאמץ להרחיק ממנה את היותה מעסיקה באמצעות צדדים שלישיים.
מבחן הסיכון הכלכלי
עובד עצמאי נוטל על עצמו סיכונים אך גם קיימת לו היכולת להרוויח יותר כשהוא מכלכל את צעדיו נכון ואילו עובד שכיר אינו נושא ברווחים ובסיכונים הפיננסיים של העסק בו הוא עובד.
בענייננו – האחריות על אספקת המוצר מהמסעדה אל הלקוח מוטלת כולה על וולט. השליחים לא לקחו על עצמם סיכון כלכלי כפי שלוקח על עצמו עצמאי:
“עו”ד עידו: עכשיו לפי ההסכם שצירפת, וולט היא אחראית כלפי המסעדה גם לטעויות שהשליחים עושים אם יש איזושהי טעות במשלוח או שמשלוח מגיע קר או יש איזושהי תאונה במשלוח, וולט אחראית, וולט תפצה את המסעדה במקרה?
העד מר גלאי: באיזה מקרה היא תפצה?
עו”ד עידו: במקרה של טעויות בשירותי המשלחים הניתנות לייחוס לוולט או לשותפי המשלוחים של וולט.
העד מר גלאי: אם הפלטפורמה שלנו גרמה לנזק ל1 השותפים שלנו גם אם זה,
עו”ד עידו: שאלתי שאלה אחרת, אם השליח, יודע מה נעשה את זה בפשוט. אני שליח, אני חלילה מחליק בכביש האוכל נהרס, מי לוקח על זה אחריות?
העד מר גלאי: וולט.”
(עמ’ 39 לפ’ שורות 22-13 לעדות אזולאי)
“עו”ד עידו: תודה גברתי. עכשיו בוא נחזור בבקשה לשאלה שליח נפל או-קיי? המשלוח נהרס המסעדה. אומרת לכם אני לא משלמת על זה. האם אתם מקזזים את זה מהשליח? תשובה פשוטה.
העד מר גלאי: על נפילה לא.”
(עמ’ 41 לפ’ שורות 4-1 לעדות גלאי)
“עו”ד עידו: אתה לא השבת לי לשאלה, אני שאלתי שאלה פשוטה האם וולט אחראית ל, אתה יודע מה בוא נעשה את החיים קלים. אני מפנה אותך אז אני מפנה אותך לנספח 2 לתצהיר שלך, יש שם הסכם צירפת הסכם מבית העסק. לעמוד ראשון להסכם אתה חתום עליו, גם שמך מופיע פה בצורה די ברורה. כתוב שם וולט אחראית על ביצוע שירותי המשלחים שהוזמנו ע”י המשתמש במסגרת ההזמנה כאמור בתנאי שירות אלה. עכשיו אני מבין את הסעיף הזה כאילו אתם אחראים על המשלוח אל מול הלקוח האם אני טועה?
העד מר גלאי: אנחנו אחראים.”
(עמ’ 41 לפ’ שורות 27-20 לעדות גלאי)
אמנם על פי הסכם ההתקשרות בין וולט למבקש, קיימת לוולט האפשרות לקזז מהשכר במקרה של אי ביצוע המשלוח בתוך זמן סביר או במידה ששירותי המשלוח היו בסטנדרט איכות נמוך או משלוח שהסתיים בתלונה של משתמש בפלטפורמה (כאמור בסעיף 4.4 להסכם, נספח 10 לבקשה). עם זאת, גם במקרה שעובד הסב נזק ניתן לנכות משכרו את הנזק שנגרם בכפוף להוראות הדין ואין הדבר הופך אותו לעצמאי השותף לסיכון הכלכלי של העסק.
השליח אינו שותף לסיכון שבו מסעדה תחליט לבטל את ההתקשרות עם וולט במקרה של אי שביעות רצון מהשירות או במקרה שבו משתמש יתנתק מהאפליקציה עקב אי שביעות רצון ולמצער לא הוכח אחרת.
לטענת המשיבה, לשליח שליטה משמעותית (ולמעשה כמעט בלעדית) על גובה ההכנסה שלו. קרי, השליח קובע כמה משלוחים יבצע, באיזו תדירות ובאיזה קצב יבצע אותם (תלוי למשל בסוג הרכב), מתי יבצע אותם, האם יעסוק בעיסוקים נוספים במקביל, האם יקזז הוצאות הקשורות בעסק, ובאופן זה הוא קובע את הכנסתו וסיכויו לרווח והפסד. כאמור בעדות מר גלאי:
“עו”ד עידו: תודה תודה תודה אני מבקש לעצור. אתה כותב בסעיף 16 שלפרט יש שליטה בלעדית על גובה ההכנסה שלו. תסביר לי בבקשה, אם אני כשליח אין לי שליטה על התעריף של המשלוח ואני לא יכול להעסיק עובדים אז בעצם השליטה היחידה שיש לי על ההכנסה זה כמות השעות שאני עובד וזה תחת התקווה שלי שככל שאני אעבוד יותר שעות ככה אני יקבל יותר משלוחים נכון?
העד מר גלאי: לא נכון, יש לך שליטה באיזה אזור אתה עובד, באיזה שעות של היום, באיזה ערים עם איזה כלי תחבורה,
עו”ד עידו: אני מדבר על הכנסה,
העד מר גלאי: ההכנסה שלך נגזרת מכמות המשלוחים שאתה מבצע.”
(עמ’ 61 לפ’ שורות 24-16 לעדות גלאי)
“העד מר גלאי: יש לך את כל הגמישויות איך אתה מנהל את הזמן שזה יעזור לך למקסם את ההכנסה שלך. יש לך אפשרות לעסוק בעיסוקים נוספים במקביל כמו, להיות מנעולן,”
(עמ’ 62 לפ’ שורות 7-5 לעדות גלאי)
“העד מר גלאי: אתה יכול להיות שליח על, אתה יכול לדעת בדיוק באיזה שעות לעלות,
עו”ד עידו: התשובה שלך התשובה שלך היא שאני יכול לפתח כוחות על?
העד מר גלאי: להכיר להכיר את להכיר את הכתובות בעל פה, את המסעדות בעל פה, את שעות הפעילות, עם איזה כלי תחבורה לעבוד. באיזה אזור, אתה יכול לעבוד עם עוד אפליקציות במקביל ולשלב.
עו”ד עידו: אני מדבר על הכנסה מוולט. לא מה אני יכול לעשות, איזה מיומנות? אתה אומר יכול לפתח מיומנות.
העד מר גלאי: אתה יכול לעבוד בנדלים או לא בנדלים. כל מה שפירטתי זה מיומנות איך להשתמש וכל הדברים שדיברתי עליהם בצורה שהיא תגדיל לך את ההכנסה.”
(עמ’ 62 לפ’ שורות 28-20 לעדות גלאי)
דברים אלה עולים גם מעדות נותן העמדה:
“עו”ד בוחניק : אז השאלה הייתה שוב במה בא לביטוי, בא לידי ביטוי היכולת שלך לשלוט ברווחים?
העד, מר קושנירנקוב: גם העובדה שאני משלב אפליקציות אני יכול לשלב משלוחים באפליקציות. כמובן שזה כולל כמה שעות אני רוצה לעבוד אבל זה גם ההיכרות שלי עם העיר. ההיכרות שלי עם האפליקציה איזה מסעדות מאחרות ואיזה משלוחים כדאי לקחת איזה משלוחים לא כדאי לקחת. אני מהניסיון כאילו משתמש בניסיון שלי.”
(עמ’ 112 לפ’ שורות 9-4 לעדות קושנירנקוב)
עם זאת, אין אנו סבורים כי האמור מעיד על שליטה ברווחים.
בהתאם להסכם ההתקשרות בין וולט לשליח לוולט שיקול דעת בלעדי לגבי הקצאת ההזמנות של המשלוחים בין השליחים (כאמור בסעיף 2.2.4 להסכם, נספח 10 לבקשה).
אמנם השליח יכול לעבוד יותר שעות ולבצע יותר משלוחים או לעבוד בשעות מסוימות שבהן יש יותר ביקוש או לבחור את המיקום שלו ומסלול הנסיעה שלו באופן שיוכל למקסם את השליחויות שהוא מבצע כמו גם הכלי בו ישתמש. אולם מצב זה אינו שונה מעובד קבלני אשר משתכר לפי תפוקה. העובד בשכר קבלני אינו מקבל שכר יסוד ולא מובטח לו שכר על שעות העבודה אלא שכרו נקבע לפי התפוקה. השכר הקבלני בא במקום השכר הרגיל (בכפוף לשכר מינימום). עבודת השליח בוולט דומה לעובד קבלני.
נוסף על כך, השליח אינו קובע את גובה דמי המשלוח ומשכך גם מטעם זה אינו שולט ברווחים. לטענת המשיבה, קביעת מחיר השירות על ידי המזמין לנותני שירותים אינו ייחודי לחברה, אלא נפוץ מאוד במשק, למשל במכרזים למתן שירותים במגזר הציבורי, ובוודאי שאין בכך כדי ללמד על קיומם של יחסי עבודה (ס’ 22.2 לסיכומי המשיבה). אין בידינו לקבל טענה זו. גם אם קיימים מצבים שבהם “מוכתבת” לעצמאי התמורה שיקבל, הרי שלא ברור על מה מבוססת הטענה כי הדבר “נפוץ מאוד” ובייחוד לא הובאה דוגמה לכך בשוק הפרטי בענף בו פועלת המשיבה.
אופן ביצוע התשלום
לקוח משלם למשיבה את התמורה בעבור המשלוח והמשיבה משלמת לשליח. השליח מקבל תמורה לפי תפוקה, בדיוק כפי שמקבל עובד קבלני. השליח מקבל את הסכום שעומד לזכותו בעבור המשלוחים פעמיים בחודש (ב-25 לחודש וב-10 לחודש). אם לשליח עסק עצמאי, וולט מעבירה את הסכום ישירות לחשבון הבנק של העסק ואם מדובר בשליח המקבל תמורה באמצעות חברות צד ג’, וולט מעבירה את התשלום לחברת צד ג’, אשר למעשה מתרגמת את התמורה לעלות מעסיק ומבצעת עבור השליח ניכויי מס הכנסה, ביטוח לאומי והפקדות פנסיוניות באמצעות תלוש שכר.
וולט משלמת לשליחים פעם או פעמיים בחודש ולא בסיום השירות. הדבר דומה לתשלום לעובד שכיר:
“שכר עבודה המשתלם על בסיס של שעה, יום, שבוע או לפי כמות התוצרת, ישולם, אם לא נקבע מועד אחר בהסכם קיבוצי או בחוזה עבודה, בתום מחצית החודש בו הועסק העובד; אולם לגבי עובד ששכר-עבודתו משתלם על בסיס כאמור, אך הועסק במשך כל החודש האמור, יחול סעיף 9 אם תוך החודש שולמו לו מקדמות בהתאם לקבוע בהסכם קיבוצי או בחוזה עבודה” (סעיף 10 לחוק הגנת השכר).
לא מצאנו כי תשלום זה הוא שונה מתשלום לשכיר.
השליחים אומנם זכאים לקזז הוצאותיהם בשל פתיחת העסק העצמאי אך זו תוצאה של דרישת המשיבה.
המבחן המעורב – מבחני המשנה הנוספים
המבחן המעורב מכיל בתוכו את מבחן ההשתלבות וכן מבחני משנה נוספים.
כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם?
בהסכם בין וולט לבין השליחים נכתב כי מדובר ביחסי מזמין ונותן שירותי משלוחים עבור וולט ולא ביחסי העסקה:
“10. קבלנים עצמאיים
10.1 אין יחסי עובד-מעביד בין וואלט לשליח העמית, והצדדים ייחשבו לקבלנים עצמאיים לצורך הסכם זה. הסכם זה לא יתפרש כיוצר יחסי כפיפות או העסקה כלשהם בין הצדדים.
10.2 מבלי לגרוע מהאמור לעיל, הצדדים מסכימים בזאת שבמקרה שלמרות האמור לעיל, ועל אף הצהרתו המפורשת של השליח העמית לעיל, השליח העמית יטען ו/או ייקבע על ידי רשות שיפוטית על פי דין, שנוצרו יחסי עובד-מעביד בין השליח העמית לוואלט, במועד כלשהו במהלך הספקת שירותי המשלוחים, אזי השליח העמית ישפה לאלתר את וואלט, עם העלאת הטענה או הקביעה כאמור, עבור מלוא תקופת הסכם זה, עבור כל שכר והוצאות ששולמו על ידי וואלט לשליח העמית כתוצאה מקביעה זו וכל ההוצאות שהוצאו על ידי וואלט עקב כך שהשליח העמית העלה טענה זו. וואלט תהיה זכאית לקזז כל סכומים המגיעים לה לפי סעיף 10.2 זה מכל הסכומים שיש לשלם לשליח העמית לפי הסכם זה.”
(סעיף 10 לנספח 10 לבקשה)
על פי הפסיקה מעמדו של אדם כ”עובד” הוכר כ”סטאטוס” שלא ניתן להתנות עליו :
“לאור זאת, נפסק שמעמדו של אדם כ”עובד” לא ייקבע על פי ההגדרה או השם שהצדדים מעניקים למתכונת ההעסקה אלא על פי מבחנים אובייקטיביים אשר פותחו בפסיקה והגיעו לרמת שכלול ופירוט מירביים. כל זה נעשה על מנת לפרוש לעובד רשת של הגנה מפני “עוצמתו” של המעסיק אל מול “חולשת” העובד. כל זה נעשה על מנת למנוע מן המעסיק לנצל את כוחו ולהכתיב לעובד מעמד ותנאים שאינם מתאימים למעמדו האמיתי או שהם מקפחים או שאינם הוגנים בנסיבות העניין”
(כאמור בע”ע (ארצי) 31997-09-10 אמנון רבזין – בנק לאומי לישראל בע”מ (29.3.2012))
במקרה דנן, השליחים הוחתמו על חוזה אחיד לפיו מתכונת ההתקשרות היא כ”קבלנים עצמאיים”. זאת מבלי שניתנה להם האפשרות לבחור להיות מועסקים כעובדים ומבלי שהייתה להם אפשרות לשאת ולתת על התנאים של החוזה.
מאחר שמתכונת ההעסקה כאמור נבעה מדרישה של וולט ומאחר שחלק מהשליחים לא היו בעלי עסק טרם ההתקשרות עם וולט, וולט הנחתה אותם כיצד להפוך ל”נותן שירות” ולפעול כקבלנים עצמאים. כאמור במסמך ששלחה וולט לשליחים וצורף לבקשה:
“כיצד להפוך לנותן שירות?
על מנת שנוכל לעבוד ביחד ולהעביר לכם תגמולים בגין שירותי משלוחים ע”פ חוק עליכם להיות רשומים ברשויות.
ישנן מספר אפשרויות הכוללות:
1. הסכם התקשרות אל מול חברות שונות.
2 סיפוק שירותי משלוחים לוולט דרך עסק עצמאי קיים.
במסמך הבא תוכלו לקרוא הסברים ודרכי התקשרות על כל אחת מהאופציות שאנחנו מציעים.”
(נספח 4 לבקשה)
כאמור לעיל, וולט מציעה לשליחיה (או למצער הציעה בעבר עד להגשת הבקשה) חברות לשירותי תלוש שמספקות תלושי שכר ומבצעות את כל הניכויים לביטוח לאומי ומס הכנסה, אולם מדובר בחברות הבאות במקום וולט. וולט מעבירה לחברות אלו את התמורה בעבור עבודת השליח.
המשיבה הסתירה את ההסכמים בינה לבין החברות המספקות “שירותי תלוש”, דבר האומר דרשני:
“עו”ד עידו: עכשיו באותו דף אתם מפנים לכל מיני חברות תלוש. אני אשתמש במילה קיקיוניות שעבור 3 5% מהשכר מנפיקות תלוש לשליח במקומכם. אתם מעבירים להם שכר עבור השליחים לחברות האלה?
העד מר גלאי: סליחה?
עו”ד עידו: האם אתם מעבירים, אתה מפנה פה לכל מיני חברות, עצמאי-שכיר, האם אתם מעבירים להם שכר עבור השליחים לחברות האלה?
העד מר גלאי: את התשלום שמגיע לשליח אם הוא נרשם דרך 1 מהחברות האלה, אנחנו נעביר לו את זה דרך החברה.
עו”ד עידו: יש לכם הסכמים עם החברות האלה?
העד מר גלאי: כן יש לנו הסכם שהחברות האלה צריכות לעמוד בסטנדרט של שירותים.
עו”ד עידו: למה לא צירפת את ההסכמים האלה?
העד מר גלאי: סליחה?
עו”ד עידו: אנחנו ציינו את זה מפורש בבקשה. למה לא צירפת את ההסכם עם החברות האלה?
העד מר גלאי: לא צירפתי הרבה מאוד דברים.”
(עמ’ 51 לפ’ שורות 17-3 לעדות גלאי)
מדובר במהלך מלאכותי במקום לשלם לעובדים דרך תלוש השכר, התקשרה וולט עם חברות להנפקת תלושים שמטרתן הנפקת תלושי שכר לשליח. דבר התומך במסקנה כי מדובר בניסיון להתחמק מתחולת יחסי העסקה. ויצוין כי לא הוכח כי קיים הבדל בין שליח שקיבל את התמורה דרך אותן חברות לשירותי תלוש לבין שליח שקיבל את התמורה כעצמאי אשר לו תיק עוסק במס הכנסה.
וולט הפסיקה את ההתקשרות עם חברות אלו לאחר הגשת הבקשה (כנראה ב-2/22). עובדה זו מעידה כי וולט הבינה את הבעייתיות שבדבר וייתכן שאף הפסיקה התקשרות זו בעקבות הבקשה לאישור התובענה כייצוגית משום שהבינה כי יש בכך כדי לתמוך בטענות המבקש בדבר המלאכותיות של ההתקשרות עם השליחים כעצמאים.
כעולה מהעדויות והראיות בתיק, לפחות בזמנים הרלבנטיים עובר לבקשה, לא ידעו המועמדים עד לשלב המיון כי יהיו במעמד של “עצמאי” .
במודעה שפורסמה ע”י וולט צוין “הצטרפו לצוות השליחים של וולט” (נספח 3 לבקשה) אך בהמשך שינתה את המודעה לנוסח הבא: “הצטרפו לספק שירותי משלוחים עם WOLT” (מב/1 למוצגים). בעדויות לא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע שינתה וולט את המודעה:
“עו”ד עידו: אני מראה לך את המצג המתוקן מה שנקרא ושים לב שכל המילים שהרי היו בעת הגשת הבקשה או גם זמן מה לאחר מכן תוקנו. תסכים איתי בבקשה שזה תוקן כי כנראה מישהו חשב שזה עלול להטעות.
העד מר גלאי: אני לא מסכים.
עו”ד עידו: אז למה זה תוקן?
העד מר גלאי: שוב פעם אנחנו מעדכנים את כל האתרים שלנו וכל אפליקציות 1 לחודש בכל העולם ב-23 מדינות.
עו”ד עידו: אתה לא יודע, אתה יודע למה ספציפית זה תוקן? אתה יודע להגיד לי?
העד מר גלאי: אני יכול להיות להגיד לך שזה נראה פי 1000 יותר טוב אות מבחינה עיצובית מבחינת הכל.”
(עמ’ 48 לפ’ שורות 10-1 לעדות גלאי)
כן ראו העדויות בעניין המעידות על כך שרק בשלב המיון הוסבר כי מדובר בהתקשרות כ”עצמאי”:
“עו”ד ג’רבי: או-קיי בסדר. כשאתה התקשרת עם וולט, אתה ידעת שההתקשרות היא כעצמאי נכון?
העד מר חזנוביץ’: לא.
עו”ד ג’רבי: לא ידעת?
העד מר חזנוביץ’: לא. אשמח להרחיב.
עו”ד ג’רבי: זאת אומרת אתה אתה רוצה שאנחנו נאמין שאדם בן 35 עם עסק עצמאי, עם 20, עבר תעסוקתי והניהולי של 20 שנה בענף המסעדות, בענף המשלוחים לא יודע שהוא מתקשר בהסכם כעצמאי זה מה שאתה אומר לי?
העד מר חזנוביץ’: בשלב הראשוני שהגשתי בקשה לוולט לא מצוין בפניי שאני הולך להיות עצמאי. לא היה לי מושג זה לא היה כתוב בשום מקום. גם במייל שקיבלתי זה לא היה כתוב רק בהדרכה הפרונטלית שהגעתי לוולט וביצעו את ההדרכה מולי, אז נאמר לי שאני בעצם שצורת ההתקשרות היא בעצם להיות עצמאי.”
(עמ’ 16 לפ’ שורות 12-1 לעדות המבקש)
“עו”ד תם-הרשושנים: שכשפנית לראשונה לוולט ידעת שאתה הולך לעשות את זה בתור עצמאי.
העד, מר קושנירנקוב: לא ידעתי שפניתי אבל אחרי שעברתי את ההדרכה כן.
עו”ד תם-הרשושנים: או-קיי. וכששמעת את זה זה התאים לך.
העד, מר קושנירנקוב: כן.”
(עמ’ 102 לפ’ שורות 14-11 לעדות קושנירנקוב)
מעיון בשאלון לשליח (מב/2), על השליח למלא פרטים אישיים ובשאלון קיימות אינדיקציות למאפיינים של יחסי עבודה: “שעות עבודה” “ימי עבודה אפשריים” “ניסיון קודם”.
אין זאת אלא כי המועמד הסביר לתפקיד שליח יסבור כי יהיה עובד, כפי שנעשה בעבודת השליחים. ההתקשרות במעמד של “קבלן עצמאי” הובהרה כאמור רק בשלב המיון ומעמד זה הוכתב על ידי המשיבה.
כיצד ראו צדדים שלישיים את מערכת היחסים
לקוח שנתקל בבעיה לא יוצר קשר עם השליח אלא עם וולט. קרי, בעיני הצרכן האחראית על השירות היא וולט, המעסיקה, ולא השליח העובד.
הציבור המתבונן מבחוץ רואה את השליח הנוסע על הקטנוע או על האופניים עם לוגו של וולט, לעתים חולצה של וולט וארגז משלוחים של וולט ומסיק כי מדובר בעובד וולט.
אף המוסד לביטוח לאומי עשה פנייה יזומה אל וולט על מנת להסדיר את מעמד השליחים:
“עו”ד עידו: שאלתי אם זה נכון שהביטוח הלאומי פנה בהליכי בירור מול וולט והוא דורש ממנה לשלם ביטוח לאומי עבור השליחים?
העד מר גלאי: אנחנו בדו-שיח עם ביטוח לאומי, לא קיבלנו דרישה לשלם ביטוח לאומי עבור השליחים.”
(עמ’ 35 לפ’ שורות 17-14 לעדות גלאי)
“עו”ד עידו: המדינה פנתה לחברה?
העד מר גלאי: שוב פעם אנחנו בקשר עם כל,
עו”ד עידו: המדינה פנתה לחברה?
העד מר גלאי: בין היתר כן.”
(עמ’ 37 לפ’ שורות 4-1 לעדות גלאי)
אם כן, אף הרשויות מפקפקות בכך שמדובר ביחסי נותן שירותים לקוח.
מבחן הקשר האישי
עובד מחוייב לבצע את העבודה עבור מעסיקו ולא באמצעות מישהו אחר מטעמו.
על פי ההסכם דנן השליח מחויב לבצע את העבודה בעצמו ולא באמצעות אחר:
“הסכם זה, או הזכויות או החובות מכוחו, אינם נתינים להמחאה על ידי השליח העמית ללא הסכמה בכתב של וואלט. וואלט זכאית להמחות הסכם זה או את הזכויות או החובות מכוחו לכל חברה אחרת בקבוצת וואלט או מחוצה לה במקרה של מיזוג ו/או רכישה שוואלט מעורבת בה.”
(סעיף 11.2 להסכם שירות וולט עם המבקש – נספח 10 לבקשה)
גם עד המשיבה אישר בעדותו כי המשיבה דורשת כי השליח יבצע את העבודה באופן אישי:
“עו”ד עידו: תאשר תאשר לי בבקשה, שהשליחים שלכם צריכים לבצע את השליחות באופן אישי ולא באמצעות צד שלישי נכון?
העד מר גלאי: נכון.
עו”ד עידו: תאשר לי בבקשה שבגלל שהשימוש באפליקציה הוא אישי , של השליח בלבד הוא ורק הוא נדרש לבצע משלוחים אז הוא גם לא יכול להעסיק תחתיו עובדים ולקבל עוד משלוחים נכון?
העד מר גלאי: למה צריך להעסיק? הוא לא מחוייב לעשות את המשימה בעצמו.
עו”ד עידו: שאלתי שאלה האם הוא יכול,
עו”ד תם הרשושנים: והוא ענה,
עו”ד עידו: לספק את המשלוחים באמצעות עובדים?
העד מר גלאי: לא הוא לא יכול. חשוב לנו שהשליח,”
(עמ’ 61 לפ’ שורות 15-5 לעדות גלאי)
לטענת המשיבה, השליח אמור לבצע את המשלוח בעצמו מטעמים של התחייבות לשמירה על סטנדרט השירות, אך הדבר מעיד כי המשיבה חפצה בעבודתו האישית של השליח.
מבחן משך ההתקשרות
טוענת המשיבה כי השליח הממוצע עובד בהיקף משרה של 26% והוא מתקשר עם המשיבה למשך 6 חודשים בלבד (סעיפים 66 ו-88 לתצהיר גלאי). דבר המעיד על ארעיות רבה, התקשרות שהיא בבסיסה זמנית או משלימה.
כאמור בפסק דין כותה (ס’ 12 וההפנייה שם) : “ככל שבמשך תקופת הקשר התנהלו הצדדים כמי שאין ביניהם יחסי עבודה, הנטל להוכיח כי התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים מוטל על הטוען כך”. אם כן, דווקא תקופת ההתקשרות הקצרה מעידה אף היא על קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים.
יצוין גם כי קיימים מקרים בהם עובדים מועסקים על בסיס עונתי או ארעי (על בסיס תוצרת וכו’) ואף על פי כן אין האמור גורע מהמעמד שלהם כעובדים.
המבקש הועסק על ידי המשיבה חודשים בודדים. דבר זה בין השאר מעיד על קיום יחסי עבודה בינו לבין המשיבה.
מבחן הציוד
השליחים מקבלים מוולט ארגז לאחסון, חולצה ומעיל. השליח מביא עמו כלי רכב ומשתמש במכשיר הנייד שלו בעת השימוש באפליקציה (כפי שנלמד מהמבקש).
טוענת המשיבה כי השליחים הם אלה שקובעים באיזה כלי רכב יבצעו את העבודה (מכונית, קטנוע, אופניים חשמליים, אופניים או כל כלי תחבורה אישי) ואם יעשו שימוש בציוד שניתן להם שהוא סממן של עובד עצמאי, מה גם שבאפשרותם להשתמש בציוד זה לצורך מתן שירותים למתחרים. לטענתה, הציוד לא נועד לשקף השתייכות ארגונית כלשהי, אלא נועד לסייע למסעדות לזהות את השליחים כשהם מגיעים לאסוף את המשלוח מהמסעדה ולהוות כלי שיווקי שנועד לגרום לעניין ושיח ציבורי סביב החברה.
גם אם המשיבה אינה מחייבת לעשות שימוש בארגז ובביגוד הנושא את הלוגו שלה, די בכך שהיא דואגת לספק לשליחים ציוד, בו חלקם לפחות עושה שימוש (וכאמור לעיל, יש בשימוש הזה כדי ליצור מצג כלפי צדדים שלישיים כי מדובר בעובדים של המשיבה וכטענתה הוא משמש אותה ככלי שיווקי ביחס למתחרים שלה). מעבר לכך וכאמור לעיל לאחרונה הוסף על גבי הארגזים מספר זיהוי של השליח.
האפליקציה היא כלי עיקרי בעבודת השליחים לשם ביצוע העבודה ולא כטענת המשיבה “עזר שהחברה מספקת לכל אחד מהשותפים לפלטפורמה לצורך קבלת גישה ל”מקום הוירטואלי”” (סעיף 22.3 לסיכומי המשיבה). האפליקציה היא כלי עבודה לכל דבר ועניין. באמצעות האפליקציה נשלח השליח ליעד (המסעדה) ומשם ליעד נוסף (לקוח). באמצעות כלי עבודה זה וולט מפקחת ומנטרת את השליחים ומתקשרת עמם הלכה למעשה.
מבחן תום הלב לצורך קביעת יחסי עבודה
מציינת המשיבה כי בעניין כותה, נקבע, אף על ידי דעת הרוב, כי במקרים המתאימים מידת חוסר תום הלב תהיה רלוונטית לשאלת עצם קיומם של יחסי העבודה (כאמור בס’ 33 לפסק דינה של השופטת דוידוב). לטענתה, במקרה זה, המבקש היה חסר תום לב משום שידע והבין היטב את המשמעויות והיתרונות של ההתקשרות וכי כלל לא היה פערי מידע בינו לבין החברה משהיה בקיא בדיני עבודה. זאת שעה שהיה לו ניסיון עשיר קודם בתחום המשלוחים, עסק עצמאי משנת 2017, והוא הודה כי טרם חתם על הסכם ההתקשרות, נמסר לו כי יהיה עצמאי. המבקש התכחש להסכמתו והצהרתו לעניין אופי ההתקשרות בין הצדדים לאחר שנהנה מהיתרונות הגלומים מאפשרות העסקה במודל של עצמאי.
לא מצאנו כי יש בטענות אלו של המשיבה כדי לשנות מהמסקנה אליה הגענו.
כב’ השופטת דוידוב אשר הייתה בדעת הרוב קבעה שאין לראות את מבחן תום הלב כמבחן לקביעת יחסי עובד ומעסיק, למעט מקרים נדירים במיוחד:
“אשר להשפעתו האפשרית של עקרון תום הלב על עצם התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק – ראשית אציין כי אין חולק על חשיבותה של חובת תום הלב וההגינות ההדדית והיותה חלק משמעותי ממשפט העבודה האישי והקיבוצי. עם זאת, לטעמי מועסק שהוא “עובד” לפי מבחני הפסיקה נותר כזה גם אם התנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו. משכך, אינני סבורה כי יש להוסיף מבחן עצמאי נפרד של “תום לבו של מגיש התביעה”, שיש בו כדי לשלול הכרה במועסק כ”עובד” על אף שמוצדק להכיר בו ככזה לפי אמות המידה שנקבעו בהתאם לתכליות משפט העבודה.
… ייתכנו מקרים נדירים במיוחד בהם חוסר תום לבו של המועסק יהא כה קיצוני עד שהפעלת משפט העבודה לטובתו תפגע בתכליות משפט העבודה ולא תגשים אותן, ובמקרים אלה מוצדק יהא למנוע ממנו לתבוע זכויות בהתבסס על מעמדו כ”עובד” (כמעין – בשינויים הנדרשים כמובן – “דמוקרטיה מתגוננת” במצבי קיצון)…
עם זאת, אינני סבורה כי קיימת הצדקה להרחיב את הסדק הצר האמור, כפי שנוצר בעניין בוכריס, וכמעט ולא יושם בפסיקתו של בית דין זה לאורך השנים” (סעיפים 30 – 31 לפסק הדין, ההדגשה במקור).
במקרה דנן, אין מדובר במקרה נדיר המצדיק אי הכרה ביחסי העסקה מחמת חוסר תום לב. זאת משעה שמעולם לא ניתנה למבקש האפשרות לבחור להתקשר כעובד, אלא וולט העמידה בפניו (ובפני יתר השליחים) עובדה מוגמרת כי מערכת היחסים תהיה של מזמין ונותן שירותים. יצוין גם כי מהראיות שהוצגו לבית הדין עד לשלב ההדרכה הפרונטלית המבקש לא ידע ולא יכול היה לדעת כי ההתקשרות תהיה על בסיס יחסי מזמין ונותן שירותים (כאמור בעדותו בעמ’ 16, ש’ 9 – 12 לפרו’), דבר המצביע אם כבר על מידה מסוימת של חוסר תום לב מצד המשיבה. עצם הגשת תביעה להכרה בדיעבד ביחסי העסקה ובמיוחד בנסיבות דנן שתוארו לעיל אין בה משום חוסר תום לב, ובוודאי שלא חוסר תום לב משווע.
סיכום ביניים
לאחר שסקרנו את המבחנים לקביעת יחסי עבודה נראה כי מירב המבחנים במבחן המעורב מתקיימים במבקש וניתן לקבוע בשלב זה כי קיימת אפשרות סבירה שיקבע כי התקיימו יחסי עבודה בין המבקש והקבוצה למשיבה.
השכר וסוגיית הקיזוז
טוענת המשיבה כי גם אם יקבע שהתקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, אזי, על פי הגישה החישובית, השליחים לא יהיו זכאים לפיצוי כלשהו, ומשכך סיכויי התביעה (הכספית) נמוכים וגם מסיבה זו אין לאשר את התביעה כייצוגית.
לטענת המשיבה, לא צמחה לה כל תועלת כלכלית מההתקשרות עם השליחים ביחסי מזמין ונותן שירותים. זאת משום, שהמבקש (בדומה לשליח ממוצע), קיבל בפועל תמורה הגבוהה מעלות המעסיק ככל שהיה עובד שכיר והוא אינו זכאי לפיצוי כלשהו. מה גם שהוא כבר נהנה מהטבות וזכויות הנתונות מכוח הדין אך ורק לעצמאים.
בהתאם לפסיקה, הנטל להוכיח כי שכר השליח אצל המשיבה (התמורה הקבלנית) היה גבוה מעלות המעסיק לפי השכר החלופי לו היה מועסק כעובד, מוטל על המעסיק (כאמור בס’ 66 לפסק דינה של כב’ הנשיאה, השופטת ורדה וירט ליבנה).
לטענת המשיבה, שליח של וולט מקבל הכנסה בסיסית התחלתית ממוצעת של כ- 45 ₪ לשעה (לא כולל טיפים ותוספות למיניהן בגין “תוספת מרחק”, “תוספת סופשבוע”, תוספת בגין זמן המתנה ארוך או תוספת בגין מזג אוויר קשה). זאת על יסוד ההנחה כי השליח מבצע בממוצע כ-2.5 משלוחים בשעה ועבור כל משלוח מקבל השליח תשלום בסיסי של 18 ₪ (סעיף 59 לתצהירו של מר גלאי).
לטענת המשיבה, התמורה השעתית הממוצעת שקיבלו השליחים עבור אספקת שירותים כולל תוספות עמדה על סך של כ-69 ₪ (כאמור בסעיף 62 לתצהיר מר גלאי). חישוב זה אינו לוקח בחשבון את הטיפים, אשר לטענתה רובם שולמו במזומן לשליח (ועל כן לא ידוע מה הסכום שלהם) וחלקם (כ-40%) באמצעות האפליקציה. הסכום התקבל לטענת המשיבה לפי שעות הזמינות של שליח ממוצע באפליקציה ולא לפי זמן ביצוע המשלוחים בפועל (אז, לטענתה, התמורה הייתה גבוהה יותר).
לטענתה, התמורה השעתית הממוצעת של המבקש היא כ-80 ₪ (כנראה כולל תוספות אך לא כולל טיפים, וזאת לפי חישוב של שכר בגובה 7,761 ₪ בממוצע בחודש בעבור 98 שעות זמינות).
באשר לשכר החלופי של שליח שכיר – בתגובה לבקשה לאישור טענה המשיבה כי השכר השעתי הבסיסי הממוצע המשולם על ידי חברות המעסיקות שליחים לצורך ביצוע משלוחי מזון עומד על 30 ₪ (כאמור בסעיף 101 לתצהיר מר גלאי).
להוכחת השכר החלופי של עובד שכיר ממוצע המשולם על ידי חברות המעסיקות שליחים הגישה וולט תצהיר מאת חוקר פרטי, מר אור ויצמן (נספח 2 לבקשה להגשת ראיות מטעם וולט מיום 9.11.2021). החוקר הפרטי התקשר למקומות העבודה השונים על מנת לקבל נתונים מדויקים (מעבר לאמור במודעות שפורסמו). משיחות אלו עלה כי שכר שעתי בסיסי נע בין 29.12 ₪ לבין 37 ₪ לשעה (לא כולל טיפים או תוספות ככל ששולמו). התמורה השעתית שולמה לפי שעות ועבודה במשמרות – בין אם יש משלוחים שצריך לבצע ובין אם לאו.
בהינתן טיפים ותוספות, השכר של שליח שכיר של משלוחי מזון נע בין 50 ₪ ל – 70 ₪ לערך (לא כולל זכויות סוציאליות):
“..בעיקרון השכר מורכב מכמה שעות – מכמה משלוחים שתעשה.
..
כל משלוח באמצע שבוע אתה מקבל 3 שקלים, בסוף שבוע 4 שקלים. ויש לך עוד את השכר השעתי שהוא מינימום.
…
שהוא מינימום, וטיפים בסופו של דבר יוצא לך פחות או יותר 50 שקל לשעה. פחות או יותר”
(תמלול שיחה עם נציג “פיצה דומינוס” – נספח 2 לראיות הנוספות מטעם המשיבה (9.11.21), עמ’ 2, ש’ 27 ועמ’ 3, ש’ 1 – 5).
“לא, אנחנו לא משלמים לפי נסיעה, אנחנו משלמים לשעה. 37 שקל ואתה מקבל טיפים. יוצא לחבר’ה פה 60, 70 שקל לשעה. שזה בסדר גמור.”
(תמלול שיחה עם נציג “פיצה פינו” – נספח 2 לראיות הנוספות מטעם המשיבה (9.11.21), עמ’ 2 שורות 21-20)
“בסיס 32 התחלתי לשעה…
…
ברור. קטנוע שלנו. דרך אגב, אם אתה רוצה, לעבוד עם קטנוע שלך, אז זה 40 לשעה פלוס דלק.
…
שליח אצלנו יוצא פה בסביבות ה-60 לשעה. זאת אומרת שכר בסיס פלוס הטיפים”.
(תמלול שיחה עם נציג “ג’פניקה” – נספח 3 לראיות הנוספות מטעם המשיבה (9.11.21), שם עמ’ 2, ש’ 18, עמ’ 5, ש’ 21 – 22 ועמ’ 6 שורות 24-23)
לגבי חברת שליחויות בשם אמבון (שליחויות של מעטפות) הובא תמליל שיחה לפיו השכר השעתי לשליח שכיר הוא 35 ₪ בתוספת תמריץ על כל משלוח בסך 7 ₪ (עמ’ 3, ש’ 2 – 5 לתמליל השיחה). מאידך, אם השליח עובד כעצמאי (כנגד חשבונית ועם קטנוע משלו), אזי, התמורה היא 9 ₪ למשלוח או 60 ₪ לשעה:
“אוקי. אז אם אתה עם אופנוע משלך זה 9 שקלים למשלוח. אתה בא לוקח את הכל, או שאני אתן לך לפי 60 שקל לשעה.
…
60 לשעה, מה הכוונה?
60 שקל לשעה. שעת עבודה 60 שקל אחי.”
(תמלול שיחה עם נציג חברת “אמבון” – נספח 4 לראיות הנוספות מטעם המשיבה, שם עמ’ 3 שורות 25-26 וכן עמ’ 4 שורות 6-5)
המבקש מצדו הציג מודעת דרושים שפרסמה חברת “תן ביס” ובה הצעת עבודה שפורסמה ע”י חברת תן ביס (מב/4) שממנה עולה כי השכר של שליח שכיר עומד על 80 ₪ לשעה:
“תן ביס דרושים : משלוח מיוחד לשליחי תן ביס : שכר שעתי קבוע, בונוסים בשעות הפיק והטיפים מגיעים ישירות אליכם.
אצלנו אפשר להגיע גם לשכר של 80 ש”ח לשעה.
קדימה, הצטרפו אלינו”
עם זאת, המבקש לא הציג כל מסמך מעבר לזה או נתון המאמת מודעת דרושים זו שאולי מטרתה למשוך מועמדים לעבודה אליה. כמו-כן, לא ברור מהודעה זו מה כולל השכר כאמור (למשל, האם הוא כולל טיפים).
יצוין כי מהשיחות עם החוקר הפרטי, עולה כי השליחים השכירים השתמשו בכלי תחבורה של המעסיק ועל כן לא נדרשו לשלם הוצאות דלק, ביטוח, טסט, טלפון, שירותי חברת תלוש שנוטלת אחוזים וכו’. מאידך, אין הם יכולים לנכות משכרם הוצאות עסק לעומת שליח “עצמאי”. השכר השעתי כאמור (כולל הטיפים) לא כולל זכויות סוציאליות.
המבקש ויתר על חקירתו של מר ויצמן (עמ’ 3, ש’ 1-5). משכך וולט עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח את אמיתות הנתונים כאמור ביחס לשכר הממוצע של שליחים שכירים.
כפי שיפורט להלן, על פי הערכה ראשונית, נראה כי התמורה הקבלנית נמוכה מעלות מעסיק בגין העסקת שליח שכיר. משמע, אין קיזוז מלא (כטענת המשיבה). ולהלן נפרט.
בין אם השליחים הם עצמאיים או בין אם השליחים הם שכירים הם מקבלים על פי רוב מלקוח הקצה טיפים. לכן על מנת לבחון האם קיים הפרש בין התמורה שקיבל שליח של וולט לבין שליח שכר, יש לנטרל את הטיפים בהשוואה בין התמורה המשתלמת לשליח וולט לשכר המשתלם לשליח השכיר.
נוסף על כך, כאמור, לחלק מהשליחים השכירים משולמות תוספות בגין משלוחים ולחלק מהם לא משולמות תוספות. ייתכן גם כי מדובר בתוספות שאינן נלקחות בחשבון לעניין השכר הקובע לתשלום חלק מהזכויות הסוציאליות או כולן.
על כן, לשם השוואה בין התמורה הקבלנית הממוצעת לעלות המעסיק הממוצעת בגין שכר שליח שכיר, יש לקחת בחשבון את שכר הבסיס הממוצע (ללא טיפים וללא תוספות).
כאמור המשיבה טענה כי שכר שעתי בסיסי ממוצע של שליח שכיר (לא כולל טיפים ותוספות) עומד על 30 ₪ לשעה (סעיף 101 לתצהיר מר גלאי). עם זאת, כאמור לעיל, מתמלולי השיחות שהובאו על ידי המשיבה במסגרת התצהיר של החוקר הפרטי מר ויצמן, עולה כי ברוב המקומות השכר השעתי הבסיסי גבוה יותר מ-30 ₪ לשעה (ברשת “ג’פניקה” הוא עומד על 32 ₪ לשעה, ב”אמבון” הוא עומד על 35 ₪ לשעה וב”פיצה פינו” הוא עומד על 37 ₪ לשעה). על כן, אין בידינו לקבל את סימולציית השכר שערכה וולט על יסוד שכר שעתי של 30 ₪ (נספח 21 לתצהיר מר גלאי) אלא להערכתנו היה צריך לערוך חישוב לפי שכר שעתי בסיסי ממוצע של כ-35 ₪ לשעה לשליח שכיר (להלן: “השכר החלופי”).
כאמור לעיל, לטענת המשיבה, שליח של וולט מקבל הכנסה בסיסית התחלתית ממוצעת של כ- 45 ₪ לשעה (לא כולל טיפים ותוספות) (להלן: “התמורה הקבלנית”). טענה זו של המשיבה לא נסתרה על ידי המבקש.
משכך על פי הגישה החישובית, למשיבה עומדת הזכות לקיזוז של 10 ₪ לכל שעה (= הפער בין שכר שליח שכיר של כ-35 ₪ לבין התמורה לשליח וולט בסך 45 ₪ לשעה). 10 ₪ שיקוזזו עם עלות המעסיק בגין זכויות סוציאליות.
אומדן של סך כל עלות המעסיק התיאורטית על כל שעה עומד על – 32.5% (4% בגין דמי חופשה, 6.5% בגין הפקדה לתגמולים, 6% בגין הפקדה לפיצויים, 3% בגין דמי חגים, 2% בגין דמי מחלה, 3% בגין דמי הבראה, 3% בגין דמי נסיעות, 5% בגין דמי ביטוח לאומי) (לשם הפשטות בשלב זה התחשיב לא לוקח בחשבון גמול בגין עבודה במנוחה שבועית). כך שיוצא כי עלות המעסיק הממוצעת בגין שכר שליח שכיר היא 46.375 ₪ לשעה (=1.325 * 35 ₪). משמע, קיים הפרש בין התמורה הממוצעת של שליח וולט (45 ₪ לשעה) לבין עלות המעסיק הממוצעת בגין שליח שכיר בסך של 1.375 ₪ (=45 ש”ח – 46.375 ₪).
לא ניתן לקבל גם את החישוב של המשיבה ביחס למבקש (כאמור בנספח 21 לתצהיר מר גלאי) המשווה בין השכר החלופי והתמורה שקיבל המבקש בפועל משום שגם תחשיב זה מבוסס על הערכה כי השכר הממוצע של שליח שכיר הוא 30 ₪ לשעה ולא 35 ₪ לשעה ולא ברור על סמך אילו נתונים בוצע החישוב (לעניין שעות הזמינות של המבקש וכו’).
מר גלאי הצהיר ביחס למבקש על השתכרות בממוצע בסך 7,761 ₪ (כנראה כולל תוספות אך לא כולל טיפים) וממוצע שעות של 98 שעות בחודש (סעיף 85.1 לתצהיר שלו). ברם העד לא ידע להסביר על סמך מה התבססו הנתונים שנמסרו על ידו בטבלה (שצורפה כנספח 17 לתצהיר). המשיבה לא הגישה עם התצהיר את פלט המחשב שעליו ביססה את חישוביה ביחס למבקש (בשלב מאוחר יותר ביקשה להגיש מסמכים בעניין אולם בית הדין לא נעתר לבקשה). כאמור בעדות מר גלאי:
עו”ד עידו: סעיף 85 1 אתה כותב שהמבקש עבד בממוצע 98 שעות ואתה מפנה לנספח 17 בתצהיר שלך. מי הכין את הטבלה הזאת אתה, עוה”ד? מי הכין את הטבלה?
העד מר גלאי: את הטבלה הכינו הצוות המשפטי שלנו בשימוש בנתונים שקיבלו מהמערכות שלנו.
עו”ד עידו: או-קיי על בסיס מה קבעת היקף שעות ממוצע בכל חודש? מה זה היקף שעות ממוצע לחודש? אתה לא יודע להסביר?
העד מר גלאי: זה ממוצע השעות הזמינות שגולן חזנוביץ’ ביצע בחודשים שכתובים, בפברואר 124 שעות,
עו”ד עידו: 124 שעות ממוצע בחודש פברואר אז לא מסתדר לי. מה זה או שהוא ביצע 124 שעות, למה זה ממוצע? אני רוצה להגיד לך שמי שערך את זה זה כנראה כמו שאמרת הצוות המשפטי ולכן אתה לא יודע לענות לי על שאלות כאלה נכון?
העד מר גלאי: המספרים פה אני בטוח ב-100% באמינותם ובתקינותם.
עו”ד עידו: אבל אני שאלתי שאלה למי שערך את זה זה הצוות המשפטי?
העד מר גלאי: את הטבלה מי שבנה זה הצוות המשפטי.
עו”ד עידו: למה לא צירפת פלט מחשב של השעות שלטענתך הוא עבד?
העד מר גלאי: יש לך פה את כל ה,
עו”ד עידו: לא לא לא שאלתי שאלה אחרת אני אבקש שתענה לי.אמרת שהם קיבלו פלט, למה לא צירפת שעליו הטבלה הזאת מסתמכת בתצהיר שלך? אתה מצרף טבלה שעוה”ד שלך מכינים ואתה לא מצרף את הפלט?
העד מר גלאי: האמת אני לא יודע. אולי זה כנראה לא רלוונטי.
(עמ’ 64 לפ’ שורה 21 עד עמ’ 66 שורה 22)
משכך, בהיעדר נתונים מוכחים לא ניתן לקבוע בשלב זה ביחס למבקש, האם כטענת המשיבה התמורה הקבלנית שקיבל עלתה על השכר החלופי לו היה זכאי כשכיר.
עם זאת, הדברים כאמור לעיל נאמרים למעלה מהנדרש, משום שנושא חישוב הסכומים להם זכאים חברי הקבוצה הוא חלק מסוגיית הנזק והפיצוי, ואין בו בכל מקרה בשלב זה של ההליך להביא לדחייה של הבקשה לאישור. מה גם שנתבקשו בהליך זה גם סעדים הצהרתיים להכרה בקיום יחסי עבודה והזכאות לזכויות סוציאליות הנובעות מכך.
יפים לענייננו בהקשר זה דברים שנאמרו בפסק הדין בע”ע (ארצי) 33793-12-16 עתליה אביגל – באג מולטיסיסטם בע”מ (6.12.2020) – בהקשר של הבחינה האם מתקיים התנאי כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין – כי “ייתכן מצב שבו במסגרת ההליך הייצוגי יינתן סעד הצהרתי בדבר זכאותם העקרונית של חברי הקבוצה, על מאפייני העסקתם, לדמי חגים, ואילו הבירור הפרטני בשאלת הזכאות ובקביעת הסעד לגבי כל אחד מהם ייעשה בדרכים אחרות. ייתכן גם שבית הדין יחליט שלא קמה זכאות לסעד פרטני או שיש למנות מומחה לקביעת הסעד המגיע לכל אחד מבני הקבוצה. כללם של דברים: לבית המשפט הדן בתובענה ייצוגית נתון שיקול דעת רחב מאד המאפשר לו הכנסת שינויים כאלה ואחרים בבקשת האישור” (פסקה 101 לפסק הדין). במילים אחרות, בשלב זה די בהכרעה בשאלה האם קיימת אפשרות סבירה כי תתקבל טענת המבקש בדבר קיום יחסי העסקה והבדיקה אם אכן קיים פער בין השכר הקבלני והשכר החלופי לו היה הוא והשליחים האחרים מועסקים כעובדים תיעשה מאוחר יותר או בדרכים אחרות.
הסעדים הכספיים
כאמור לעיל, לצד בקשת המבקש למתן סעד הצהרתי, לפיו, בין המשיבה לבין השליחים שעמם היא מתקשרת מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, וכי הם זכאים לזכויות הנלוות למעמד של “עובד” (הפרשות לפנסיה, ימי חופשה, ימי מחלה, הבראה, נסיעות ופיצויי פיטורים), בית הדין נתבקש גם להורות למשיבה לשלם לחברי הקבוצה סך של 23,976,000 ₪ בגין הפרשות לפנסיה (6.5%), ימי חופשה ודמי נסיעות.
טוענת המשיבה כי חלק ניכר מהשליחים לא היו זכאים לרוב הזכויות הנתבעות, גם לו היו מועסקים על ידי וולט כשכירים ובהתאם אינם זכאים לפיצוי בגין אי תשלום זכויות אלו.
ביחס להפקדות לפנסיה –
לטענת המשיבה, תקופת ההתקשרות של כ-57% מחברי הקבוצה נמוכה מחצי שנה ולכ-5% מהשליחים קיים נתק של שישה חודשים ומעלה במהלך תקופת ההתקשרות אשר קוטע את מניין הוותק לצורך בדיקת הזכאות להפקדות לפנסיה.
כמו כן, לטענת המשיבה, משעה שתקופת ההתקשרות של כ-28% מחברי הקבוצה נמוכה משלושה חודשים ומשעה שלמעלה מ-20% מהשליחים הם בני 21 ומטה, לרובם אין כלל זכאות לפנסיה (109.1 לתצהיר גלאי).
אין דעתנו כדעת המשיבה אלא יש צורך בבירור פרטני לגבי כל שליח ושליח.
המבקש הועסק על ידי המשיבה למעלה מחצי שנה וככל הנראה גם הייתה לו קרן פנסיה פעילה עת התקשר עימה ולמצער לא הוכח אחרת. משכך קיימת לו לכאורה עילת תביעה אישית.
גם אם קיימים שליחים שאינם זכאים להפרשות פנסיוניות (למשל, עובדים מתחת לגיל 21, עובדים שאין ברשותם קרן פנסיה פעילה ולא השלימו חצי שנה), יש מקום לערוך בירור בנוגע לכל שליח ושליח על פי הקבוע בצו ההרחבה הכללי במשק לפנסיית חובה ועל פי אחוזי ההפרשות הקבועים בצו.
משכך, יש מקום לאשר את רכיב התביעה לפנסיה (גמל).
ביחס לדמי חופשה ופדיון חופשה –
המבקש לא זכה לקבל ימי חופשה בתשלום ולכן קיימת לו לכאורה עילת תביעה אישית.
ביחס לדמי נסיעות –
לטענת המשיבה, השליחים אינם זקוקים לתחבורה ציבורית על מנת להגיע לעבודה. לצורך ביצוע עבודתם הם נדרשים לספק שירותים מהמקום בו הם נמצאים לפי בחירתם מה גם שבהסכם ההתקשרות צוין במפורש כי התמורה המשולמת היא התמורה המלאה לרבות הוצאות נסיעה (סעיף 4.2 להסכם ההתקשרות, נספח 10 לבקשה). משכך, אין מקום לאשר רכיב תביעה זה.
איננו מקבלים טענה זאת של המשיבה.
בהתאם לצו ההרחבה בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה, כל עובד הזקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו, זכאי לקבל ממעסיקו השתתפות בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה (כאמור בסעיף 3 לצו ההרחבה).
בפסיקת בית הדין לעבודה צוין כי “חזקה על עובד המתגורר במרחק שאינו עולה על 500 מטרים ממקום עבודתו, שהוא מרחק הליכה סביר, שאינו זקוק לתחבורה ציבורית” (כאמור בע”ע 100/06 עיריית טירה – עבד אלרחמו קשוע (22.5.2006)). משמע, עובד המתגורר במרחק של 500 מטרים לפחות ממקום עבודתו, ייחשב כמי שזקוק לתחבורה, ולכן יהיה זכאי להחזר הוצאות נסיעה.
המבקש וכן יתר השליחים הגיעו מביתם או מנקודה אחרת טרם החלו את יום עבודתם במסעדה הראשונה ממנה בוצע איסוף המשלוח הראשון וכן בסוף היום חזרו לביתם עם סיום ביצוע המשלוח האחרון, ולמצער לפחות היה כך בחלק מהימים שבהם נעשה שימוש בפלטפורמה. סביר להניח כי בחלק מהמקרים לפחות המרחק בין כתובת העובד למקום האיסוף עלה על 500 מטרים. גם המשיבה בחישוב שלה בדבר השכר החלופי של שליח שכיר (כאמור בנספח 21 לתצהיר מר גלאי) לקחה בחשבון דמי נסיעות, והדבר אומר דרשני.
ככלל אין עובד רשאי לוותר על זכויות קוגנטיות, ודברים אלו יפים לעניננו על אחת כמה וכמה בנסיבות בהן תנאי חוזה ההתקשרות בין המבקש למשיבה נכפו עליו וכן על יתר השליחים והוא גם מתייחס למצב של סיווג שגוי של היחסים כיחסים של מזמין שירות ונותן שירות.
בנסיבות דנן למבקש יש לכאורה עילת תביעה אישית בגין רכיב זה.
ביחס ל”דמי הבראה” (בגינם המבקש הגיש בקשה למתן סעד הצהרתי בלבד) –
המשיבה טוענת כי מאחר שתקופת ההתקשרות הממוצעת של חברי הקבוצה הייצוגית הינה כ-6 חודשים בלבד, כאשר תקופת ההתקשרות של כ-87% מחברי הקבוצה נמוכה משנה הם לא יהיו זכאים לדמי הבראה. בגין רכיב זה לא נתבע סעד כספי אלא סעד הצהרתי בלבד. ככל שהיה נתבע בגין כך סעד כספי הרי שהיה צורך לבחון אם אכן נתונים אלו נכונים, במסגרת בדיקה פרטנית לכל עובד ועובד. אך כאמור הדבר לא נדרש משהמבקש תבע בגין רכיב זה אך ורק סעד הצהרתי.
במאמר מוסגר יצוין כי לא ברורה טענת המשיבה כי לכ-17% מהשליחים קיים נתק של שלושה חודשים ומעלה במהלך תקופת ההתקשרות שקוטע לטענתה את מניין הוותק לצורך בחינת הזכאות לדמי הבראה. נתק של 3 חודשים אינו “מנתק את הרצף” לצורך דמי הבראה אלא מדובר בתקופת היעדרות שאינה צוברת ותק לחישוב הזכאות לדמי הבראה.
ביחס לדמי מחלה (בגינם המבקש הגיש בקשה למתן סעד הצהרתי בלבד) –
עוד טוענת המשיבה לעניין דמי מחלה כי השליחים אינם נוהגים להודיע למשיבה אם הם חולים ולא יכולים ליתן שירותים למשיבה והשליחים לא העבירו אישורי מחלה. עוד טוענת המשיבה כי חלק מהשליחים זכו לקבל למענק בידוד שאותו יש לקזז.
היעדר המצאת אישורי מחלה נבע ממתכונת ההתקשרות והסיווג השגוי כקבלנים, ועל כך אין המשיבה יכולה להיבנות מכך. עם זאת, משעה שהמבקש לא תבע בגין רכיב זה סעד כספי, אלא אך ורק סעד הצהרתי, אין צורך להידרש לטענות אלו ודברים אלו נאמרים למעלה מהנדרש.
ביחס לפיצויי פיטורים בגובה 8.33% –
ככלל קיימת זכאות להפרשה לפיצויי פיטורים מכוח צו ההרחבה פנסיה חובה בגובה 6% (בכפוף לתנאים שם). זכאות לפיצויי פיטורים מלאים (8.33%) מוקנית, על פי רוב, אך ורק לעובד שפוטר או עובד שהתפטר בנסיבות המזכות בפיצויי פיטורים מלאים. מכל מקום, ביחס לרכיב זה כאמור נתבקש רק סעד הצהרתי ודברים אלו נאמרים למעלה מהנדרש.
התובע הייצוגי
האם המבקש מתאים לשמש כתובע הייצוגי ?
לטענת המשיבה, המבקש אינו השליח הטיפוסי וקיים שוני גדול ומהותי בין עניינו לבין עניינם ונתוניהם של מרבית השליחים, באופן שתביעתו וטענותיו אינן מתאימות לקבוצה שהוא מתיימר לייצג. זאת משום שהיקף עבודתו בוולט (כך טוענת המשיבה) היה פי 2 מהשליח הממוצע ובהתאם גם התמורה הממוצעת לה זכה גדולה פי 2 וחצי מזו של השליח הממוצע. כך שבחינת השאלה, הכביכול משותפת לכלל חברי הקבוצה, על סמך עניינו של המבקש עלולה להביא לתוצאות שגויות מעיקרן ושונות מאלו שהיו מתקבלות לו היה נבחן עניינו של “שליח ממוצע”. אין בידינו לקבל טענה זו.
זאת משום שאין באמור כדי לשנות מכך כי המבקש עבד כשליח אצל המשיבה, באותם תנאי התקשרות כשם יתר השליחים (משמדובר בהתקשרות בחוזה אחיד), ואין בהיקף המשלוחים שביצע כדי להצביע על שונות מובהקת בין חברי הקבוצה כפי שהוגדרה על ידי המבקש שיש בה כדי לשנות את המסקנה אליה הגענו (כמפורט לעיל).
טוענת המשיבה כי התובענה לא נוהלה על ידי המבקש בצורה הולמת ובתום לב. לטענתה, המבקש מונע מאינטרסים כספיים אישיים. המבקש שחדל מלספק שירותים באמצעות הפלטפורמה אדיש להשלכות העתידיות של ההליך על חברי הקבוצה, בשונה משליחים אחרים שמעוניינים להמשיך בהתקשרות הקיימת כיום. המבקש ניסה גם להסתיר כי בסמוך להגשת ההליך סורבה בקשתו להשתבץ לתפקיד ניהולי בחברה ובכך נגדעו שאיפותיו לעשות בה קריירה. ברם דעתנו לא כדעת המשיבה.
ראשית הבקשה הוגשה בזמן שהמבקש המשיך לעבוד במשיבה (כאמור בסעיף 34 לתצהיר המבקש). גם אם הבקשה הוגשה לאחר שלא השתבץ לתפקיד ניהולי (עקב איוש שלה ב-5/20), מספר חודשים לפני הגשת הבקשה (ב-8/20), אין בכך להעיד כי הגיש את הבקשה בהכרח מטעמים לא עניינים. זאת ועוד, העובדה כי בהמשך (ב-4/21) חדל להשתמש בפלטפורמה, אינה מעידה כי היה אדיש לתוצאה שעה שהבקשה הוגשה עוד בזמן שהיה שליח של המשיבה.
גם ההנחה של המשיבה כי “מרבית השליחים” מעוניינים להמשיך להתקשר עם החברה במעמד של נותני שירותים ולא במעמד של עובדים, לא הוכחה. התובע הייצוגי אינו צריך להביא חברי קבוצה על מנת להוכיח תביעתו אלא די שיראה כי לכאורה עומדת מאחוריו קבוצה. באשר לאופוזיציה שקמה, הרי שלאחר אישור התובענה יוכלו אלו לפרוש מהקבוצה ואז ניתן יהיה לאמוד את גודלה.
עוד טוענת המשיבה כי המבקש הוא שליח מקצועי (בעל מומחיות של 20 שנה בתחום) ולא כפי שהוא מבקש להציג עצמו כ”נותן שירותים אקראי ומזדמן, שאינו מודע לזכויותיו” (כלשונה). ברם בנסיבות בהן המשיבה היא זו שהכתיבה את ההתקשרות במתכונת של מזמין ונותן שירותים, מבלי שניתנה בחירה, הרי שאין לידיעותיו וניסיונו הקודם של המבקש משקל רב (אם בכלל) או כדי להצביע על חוסר תום לבו. אין בכל אלה גם כדי לשנות מכך כי המבקש עבד כשליח אצל המשיבה וכפי שתיאר התקשר עימה בנסיבות אישיות שתואמות את האופן שבו המשיבה מציגה עצמה כמי שיצרה הזדמנויות תעסוקתיות חדשות למי שהיה זקוק לכך. כפי שהעיד על עצמו :
“העד מר חזנוביץ’: הייתי במצב נפשי אחרי תקופה שהייתי מובטל עם ילדה קטנה בבית, לא יכולתי להרשות לעצמי ללכת הייתי חייב להיכנס לעבודה, הייתי חייב להתחיל לכלכל את הבית, זה להביא אוכל לילדה שלי זה לא היה בא בחשבון והתחלתי לעבוד ועשיתי מה שצריך בשביל להיכנס לתוך וולט. זה מה שהיה על הפרק.”
(עמ’ 16 שורות 24-21 לעדות המבקש)
המשיבה טוענת שעדותו של המבקש הייתה מלאת סתירות ובלתי אמינה דבר המעיד על חוסר אמינות. המבקש לא היה במצוקה כלכלית בטרם עבר לעבוד בוולט, למרות טענתו כי חיפש עבודה בתקופת הקורונה הוא החל לעבוד במשיבה עוד לפני הקורונה. המבקש ידע כי עבודתו בוולט היא במעמד עצמאי. המבקש שיקר שטען שלא ידע בעת קבלת ההזמנה על יעד המשלוח, שיקר כאילו לא ניתן לסרב למשלוח. לא נעלם מעינינו כי היו סתירות בעדותו של המבקש אך אין בכל אלו לשנות את העובדה כי מדובר בשליח שעבד בוולט ואף העדים האחרים שנשמעו תמכו בגרסת המבקש או בחלקה.
טוענים המצטרפים להליך כי המבקש אינו מתאים לשמש כתובע ייצוגי שכן התובע לא היה בקיא במערכת היחסים בין המשיבה לשליחים. אין בידינו להסכים לכך שכן המבקש ואף העד מטעם מגישי העמדה והמתנגדים להליך אישרו את דרך עבודת השליחים.
קיומה של קבוצה
טוענים המצטרפים להליך שלא ניתן להשיב באופן דומה על “שאלות משותפות” בנוגע לשליחים השונים מאחר ששעות הזמינות של כל שליח ושליח משתנות. ברם כאשר יש קבוצת עובדים אשר חלקם עובדים משרה מלאה וחלקם משרה חלקית עדיין נתייחס אליהם כקבוצה אחת ואין בכך כדי לפגוע בהומוגניות של הקבוצה.
לא יכול להיות חולק כי קיימת קבוצה (השליחים) אשר הועסקה בתנאים זהים (חוזה אחיד):
“עו”ד עידו: תודה, כמה שליחים יש בוולט נכון להיום בישראל?
העד מר גלאי: באזור ה-10,000 שליחים פעילים.”
(עמ’ 41 לפ’ שורה 29 לעדות גלאי)
הקבוצה מונה אם כן, לשיטת המשיבה, 10,000 עובדים פעילים (הערכת המבקש בבקשתו עמדה על 4,000 שליחים – סעיף 142.1 לבקשה).
האם ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת
אין מניעה להגשת תובענה ייצוגית שתוצאתה הכרה ביחסי עבודה נוכח העובדה כי קביעה כזו נכללת בסמכות ביה”ד לעבודה (סעיף 24 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ”ט-1969) והיא לא באה בחריגים של סעיף 10 (3) לחוק תובענות ייצוגיות.
טוענת המשיבה כי מאחר שמדובר בשאלת סטטוס אין משמעות ליציאה מהקבוצה וחברי הקבוצה ימצאו עצמם כבני ערובה לאינטרס האישי של המבקש. אכן נפסק בעבר כי קיים קושי וסכנה לאשר תובענה ייצוגית בקיומם של יחסי עובד ומעסיק אשר טמונה בשאלה אם האישור לא נוגד את אינטרס חברי הקבוצה (עע (ארצי) 247/09 אביב סמוכה – ההתאחדות לכדורגל בישראל, (21.3.11), סעיף 25 לפסק הדין (להלן: “פסק הדין בעניין סמוכה”)). ברם גם אם היה מגיש המבקש תביעת פרט הרי שקביעה בפסק דין יכולה להוות מעשה בי”ד או למצער יכולה להוות תקדים לגבי שאר השליחים בוולט.
עוד יצוין בהקשר זה כי אנו סבורים כי הנסיבות במקרה דנן שונות מהנסיבות בפסק דין בעניין סמוכה.
בהתאם לסעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות מטרת ההליך הייצוגי היא, בין השאר, “מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים” וכן “ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות”. במקרה דנן, התובענה הייצוגית עונה על מטרת חוק תובענות ייצוגיות במובן שמדובר באוכלוסיה מוחלשת (חלקם, עובדים זרים, בעלי מוגבלויות, סטודנטים וחיילים) אשר קרוב לוודאי שלא הייתה מגישה תביעה אישית להכרה ביחסי עבודה. זאת הן נוכח היותה קבוצה מוחלשת והן נוכח תקופות ההעסקה הקצרות יחסית והפערים בין התמורה הקבלנית לבין השכר החלופי שאינם מצדיקים הגשת תביעה אישית. זאת בשונה מפסק דין סמוכה שם דובר באוכלוסיה שאינה אוכלוסיה מוחלשת (שופטים בליגת הכדורגל) והייתה הצדקה להגשת תביעה אישית הואיל וסכומי התביעה הפוטנציאליים שם לא היו זניחים כלל ועיקר.
כמו כן, בניגוד למצב המשפטי בעת שניתן פסק דין סמוכה, כיום בהתאם לפסיקה נערכת הבדיקה לפי “הגישה החישובית” כך שחברי הקבוצה לא ידרשו להשבה עקב הכרה בדיעבד ביחסי עבודה (מה גם שכאמור הגענו לכלל מסקנה כי ככל הנראה אין קיזוז מלא והמשיבה תידרש לשלם הפרשים).
בנסיבות כאמור והואיל והמבקש ויתר השליחים הועסקו מכוח אותו הסכם ובאותה מתכונת העסקה, התובענה מתאימה להתנהל כתובענה ייצוגית.
האם התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין
באשר לטענת המשיבה כי קיימת שונות גדולה בין שליח לשליח וכי יהיה צורך לבצע תחשיב לכל שליח ושליח, דבר שיש בו כדי להביא לדחיית הבקשה (ראו סעיפים 28 – 30 לסיכומי המשיבה), הרי שאופיין של תובענות ייצוגיות בדיני עבודה כאשר מדובר בזכויות הוא שיש צורך בחישוב פרטני על בסיס תקופות העבודה השונות, היקפי המשרה השונים והשכר שונה, מה גם שבמקרה זה תנאי השכר אינם שונים, כך שאין באמור כדי להצדיק את דחיית הבקשה.
דברים אלו קיבלו חיזוק לאחרונה בפסיקת בית המשפט העליון, לפיה, בירור פרטני ומסובך אינו מכשול לקבלת תובענה ייצוגית:
“בהינתן האמור, לא הייתה כל מניעה שבית הדין הארצי יכריע בנוגע לסיכוייהן של עילות התביעה הנטענות. בכל הנוגע להיקף הנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה ולפיצוי הכספי המגיע לו בגין כך – עניין זה צריך מעצם טיבו לעמוד לבחינה של הערכאה הדיונית במסגרת הדיון בתובענה הייצוגית לגופה, בשים לב לפתרונות שהציע המחוקק כמפורט בסעיף 20 לחוק. ככל שיתברר בסופו של דבר כי זכויותיהם של חברי הקבוצה קופחו – אין להלום גישה שלפיה הם ייוותרו ללא פיצוי רק בשל מורכבות החישוב.
סיכומו של דבר – גם הצורך בחישוב פרטני סבוך, אין בו בנסיבות המקרה כדי למנוע את אישור התובענה כייצוגית.”
(בג”ץ 5148/18 אור שחם – בית הדין הארצי לעבודה (11.7.2022), סעיף 31 לפסק הדין).
כפי העולה מהאמור לעיל, התובענה מעוררת שאלות משותפות מהותיות מבחינה עובדתית ומשפטית ביחס לשאלה האם יש להכיר בשליחי וולט כעובדים של המשיבה.
אם כן, התובענה מתאימה להתנהל כתובענה ייצוגית.
אני מצטרפת לסעיפים 1 ו-2 להערות נציג הציבור מר ערן בסטר.
נציג ציבור (מעסיקים) מר ערן בסטר :
אני מצטרף לדעתה של אב”ד ומבקש להוסיף שלוש נקודות:
“אנחנו לא רוצים לגייס עוד וולטרים אבל בשביל שלא נעשה זאת נדרשת הירתמות של כולם” (נספח 9 לבקשה).
לדעתי המשפט המצוטט לעיל מקפל בתוכו את הבעיה במודל של וולט. אנו רגילים שתמיד העובדים הם אלה שזועקים כי נוכח עומס העבודה יש להוסיף עובדים נוספים בעוד שההנהלה מצידה טוענת שהדבר אינו אפשרי מתוך שיקולי עלות. במקרה זה, מאידך, יש היפוך תפקידים, ההנהלה מאיימת על העובדים בגיוס עובדים נוספים. מה קורה כאן ?
כאשר שדה תעופה נערך לעונה הבאה ההנהלה צריכה להעריך את היקף העבודה הצפוי ואת כוח האדם הנדרש. יטעו כלפי מטה – לא יהיה מי שיעמיס את המזוודות, יטעו כלפי מעלה – העובדים ישבו בטלים מעבודה, הוצאות מיותרות וחוסר יעילות. מציאת נקודת האיזון בין הסיכון לאי יכולת לבצע את העבודה ובין הסיכון להוצאות שכר מיותרות היא משימה קשה וגורלית לעסק. זה אחד הסיכונים העיקריים של העסק. הפתרון של וולט הוא העברת הסיכון העסקי שלה אל השליחים. היה וכתוצאה מאירוע קיצוני כפיגוע או מלחמה כמות העבודה בפועל פחותה מהצפוי – ישלמו השליחים באבדן הכנסות, בעוד שהחברה אינה סופגת הוצאות. הערכת יתר של היקף השליחויות שבעקבותיה בוצע גיוס של עוד שליחים (שבדיעבד מתברר שלא היה צורך בהם) – לא החברה אלא השליחים הקיימים הם שישלמו את עלות הטעות (בירידה בהכנסותיהם). במודל של וולט השליח לוקח על עצמו את הסיכון שלמרות שהעמיד עצמו לרשות החברה לא יקבל שליחויות. לכן החברה מאיימת על השליחים בהוספת שליחים נוספים – כי השליחים הם אלה שעלולים להידרש לשלם את המחיר. זו עסקה טובה מאוד לחברה, טובה הרבה פחות לשליחים שאינם זוכים בפיצוי כספי בתמורה לקבלת הסיכון.
בשנים האחרונות ובמיוחד בתקופת הקורונה הייתה פריחה בשוק השליחויות כך שכולם הגיעו למשכורות יפות, אבל במודל זה, בתקופות של שפל, ובמיוחד בפריפריה, יש סכנה ששליחים לא יגיעו אפילו לשכר מינימום ולכן בית הדין נדרש להגן עליהם.
המשיבה טוענת בתשובתה “וולט מעודדת את השליחים לשמור על חוקי התנועה” (סעיף 71.2). מעודדת ?
כשנהגי משאיות באירופה קבלו בונוסים על הגעה מוקדמת ליעד הדבר הוביל לנסיעות במהירות מופרזת ולשעות נהיגה ארוכות מהמותר. כאשר מוצע לאדם תמריץ בעל ערך ובר השגה אפשר להניח שיפעל בהשראתו. תמריץ התלוי במהירות הביצוע שמוצע לנהגים מעודד עברות תנועה. במקרה של וולט כל התשלום כולו, ולא רק הבונוס, הוא תלוי ביצוע מה שמעודד את השליחים דווקא שלא לשמור על חוקי התנועה. לדעתי, לחברה יש אחריות להתנהגות נהגיה בכבישים וחובה עליה לאכוף נהיגה שאינה מסכנת את הציבור ואת הנהגים עצמם. היא צריכה לשמש כתובת לתלונות, לדאוג שהשליחים יהיו מבוטחים באופן מלא ולשקול שיקולי בטיחות בעת קביעת מודל העבודה. הגדרתם של השליחים כעצמאיים היא ניסיון להתנער מאחריות זו, דבר נוגד, לדעתי, את האינטרס הציבורי.
קביעת בית הדין שהשכר החילופי של שליח שכיר הוא 35 ש”ח מתבססת על החומר שהוגש. החומר שהוגש אינו נסמך על תלושי שכר ואין בו סקירה של כל השחקנים בשוק ומה משקלם היחסי. ייתכן וחישוב של ממוצע משוקלל המבוסס על “נתוני אמת” יביא לתוצאה שונה מ-35 ש”ח. מאידך גם את נתוני התמורה הממוצעת של שליח בוולט יש לנתח לעומק. הן משום שהם משתנים לפי מצב השוק ולפי כמות השליחים הפעילים בכל זמן והן משום שיש לבדוק מה הגדרת שעות העבודה הנכונה לצורך חישוב הממוצע. בהינתן שהפער הקיים בין התמורה הממוצעת של שליח וולט לבין עלות המעסיק הממוצעת של שליח שכיר הוא כה קטן – שינוי בתמורה לשליח או בשכר החילופי יכול להביא לשינוי ואפילו להיפוך התוצאה.
נציג ציבור (עובדים) מר משה בן דוד:
אני מצטרף לדעתה של אב”ד.
סוף דבר
בהתבסס על סעיף 1 לחוק תובענות ייצוגיות אנו סבורים כי מקרה זה מתאים להתברר כתובענה ייצוגית.
אנו סבורים כי עלה בידי המבקש להוכיח כי סיכוייו לזכות בתביעה להכרה בדיעבד בו ובחברי הקבוצה (שליחי וולט) כעובדים של המשיבה סבירים המה.
הבקשה מתקבלת.
על כן הרינו קובעים כדלקמן:
התובע הייצוגי יהיה המבקש.
באי-כוח הקבוצה יהיו ב”כ המבקש: עוה”ד יעקב שפיגלמן, עו”ד עמית עידו ועו”ד אחיה רבינוביץ’.
חברי הקבוצה יהיו השליחים בוולט מיום הקמתה בישראל ועד ליום פרסום החלטה זו.
עילת התביעה תהא פנסיה (גמל), דמי נסיעות וחופשה. הסעד הקבוצתי הכספי הנתבע בגין זכויות אלו הינו 23,976,000 ש”ח.
כמו כן, אנו מאשרים את הסעד ההצהרתי לעניין הזכאות לתשלום דמי הבראה, דמי מחלה ופיצויי פיטורים (6%).
כל חבר בקבוצה המבקש שלא להיכלל בקבוצה יגיש על כך הודעה לבית הדין בתוך 45 ימים מהיום בו יפרסם המבקש את דבר אישור התובענה, כמפורט להלן.
נוסף על כך יפרסם המבקש בשני עיתונים יומיים מודעה בה יפורטו הפרטים הבאים:
תמצית החלטת בית הדין לאישור התובענה כייצוגית.
פרטים המנויים בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות.
האפשרות ליתן הודעה בדבר יציאה מן הקבוצה בתוך 45 ימים.
המבקש יגיש העתק מהמודעה לאישורו של בית הדין בתוך 14 יום מהיום.
המבקש אף יודיע למנהל בתי המשפט על דבר אישור התובענה כייצוגית בצירוף העתק מהחלטה זו.
המשיבה תישא בשלב זה בהוצאות המבקש בסך 10,000 ₪ ובשכר טרחת עו”ד בסך 75,000 ₪ בתוספת מע”מ כדין. סכום זה יובא בחשבון במסגרת פסק הדין בתובענה.
בנסיבות שפורטו לעיל, מגיש העמדה, מר אזולאי, ישלם למבקש 5,000 ₪. שוכנענו כי מר אזולאי התחיל לעבוד בוולט, לאחר שהבקשה לאישור התובענה הייצוגית הוגשה, על מנת שיוכל להגיש עמדה בעניין ולא מדובר במי שעבד בוולט כשליח לשם פרנסתו כפי מגישי העמדה האחרים (כאמור בסעיף 70 לעיל).
5129371
3
ניתנה היום, ו’ אב תשפ”ב, (03 אוגוסט 2022), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.
מר משה בן דוד,
נציג ציבור (עובדים)
אריאלה גילצר-כץ, שופטת
סגנית נשיאה
מר ערן בסטר,
נציג ציבור (מעסיקים)
