לפני
כבוד השופט עמית מיכלס
העוררת
מירי רגב
נגד
המשיבה
מדינת ישראל
בשם העוררת: עוה”ד עמית חדד, ישראל וולנרמן ואלי פרי
בשם המשיבה: עוה”ד אתי בן דור, הילה גבאי ותמר פירון
החלטה
ערר על החלטת בית משפט השלום בראשון לציון (כב’ הנשיא מ’ מזרחי) מיום 22.6.2024, במסגרתה נדחתה בקשת העוררת “לסייג את צווי החיפוש שהוצאו [על ידי בית המשפט] במעמד צד אחד”, בטענה שחלה חסינות לגבי הפריטים שנתפסו בלשכתה ובמשרד התחבורה, בהתאם לחוק חסינות חברי כנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי”א – 1951 (להלן: החוק או חוק החסינות). על אף שהעוררת היא שרת התחבורה שחדלה להיות חברת כנסת ביום 15.2.2023, אין מחלוקת בין הצדדים שהיא זכאית ליהנות מחוק החסינות, בהתאם להוראות סעיף 15 לחוק.
רקע
1. בתאריך 9.6.2024 נחתמו בבית משפט קמא צווי חיפוש מכוח סעיפים 23 ו-23א לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ”ט-1969 (להלן: הפקודה או פקודת החיפוש), שהתירו למשיבה לערוך חיפוש במשרד התחבורה לצורך איסוף ראיות בקשר לחקירה פלילית שנפתחה בין היתר נגד העוררת. לנוכח הוראות חוק החסינות, קבע בית משפט קמא במעמד החתימה על הצו שכל החומר שייתפס במסגרת החיפוש בלשכת העוררת יוכנס למעטפות סגורות ויועבר לעיון בית המשפט טרם שהמשיבה תוכל לעיין בו.
יום לאחר שנתפסו המסמכים, הגישה העוררת לבית משפט קמא בקשה שכותרתה “בקשה לקיום דיון – דחוף – בצו החיפוש שהוצא ביום 9.6.2024 בעניין חיפוש בלשכתה של חברת הכנסת מירי רגב”. לאחר שקיים דיון בבקשה ולאחר שעיין במסמכים שנתפסו, מצא בית משפט קמא להעביר את מרביתם לידי המשיבה, כאשר התפוסים שלגביהם נקבע שחלה חסינות הוכנסו לקלסר נפרד (להלן: קלסר החסינות), שנותר בלשכת הנשיא “בשלב זה עד החלטה אחרת”.
2. בהחלטתו מיום 22.6.2024 קבע בית משפט קמא שעל אף שככלל אין זכות השגה לבית המשפט בהליך של הוצאת צו, בהתאם לכללים שהותוו בדעת הרוב בדנ”פ 1062/21 אוריך נ’ מדינת ישראל (11.1.2022) (להלן: דנ”פ אוריך) אלא במקרים חריגים ביותר, הרי שהמקרה שלפנינו נמנה על אותם מקרים חריגים המצדיקים קיום דיון בנוכחות ב”כ הצדדים. לגופה של הבקשה דחה בית משפט קמא את טענות העוררת, תוך שקבע שלמעט מספר מצומצם של מסמכים שנתפסו, קמה למשיבה זכות לתפוס את יתר המסמכים במסגרת הצו.
דיון
3. אומר כבר בפתח הדברים כי דין הערר להידחות על הסף, בהעדר זכות להגישו.
קיום הדיון בבית משפט קמא
4. בהחלטתו מצא בית משפט קמא לדחות את טענות המשיבה כי לעוררת לא קמה זכות השגה על הוצאת צווי חיפוש, בהתאם לאמור בדנ”פ אוריך, שכפי שנראה בהמשך, על אף שעסק בצווים שהוצאו בנוגע לחיפוש בחומרי מחשב, העקרונות שנקבעו בו חלים גם לגבי צווים “רגילים”. כפי שציין בית משפט קמא, צמצום אפשרות הגישה לבית המשפט לצורך סיכול ביצוע צו החיפוש, זהו הכלל, שמטרתו “שמירה על מהירות החקירה ויעילותה; החשש מפני פעולות שיבוש; והאפשרות להעלות השגות על הצו במסגרת ההליך העיקרי” (דנ”פ אוריך, פסקה 83 להחלטת הנשיאה א’ חיות. ההפניות מדנ”פ אוריך שיובאו להלן יתייחסו אף הן לפסק דינה של הנשיאה, המייצג את דעת הרוב).
ואולם, לצד הכלל לפיו הדיון בהוצאת הצווים יתקיים במעמד צד אחד, הותיר בית המשפט העליון פתח צר ביותר לקיום דיון במעמד שני הצדדים, זאת במקרים שהוגדרו “חריגים וייחודיים”. וכך נקבע בפסקה 78 לדנ”פ אוריך:
“לפיכך, ואף שנוכח התכליות של שלב החקירה שעליהן עמדתי לעיל, ברוב המכריע של המקרים יתקיים הדיון במעמד צד אחד, אני סבורה כי אין מקום לשלול באופן גורף את האפשרות שבית המשפט יקיים במקרים מסוימים דיון במעמד הצדדים בבקשות לצווי חיפוש בחומר מחשב (בין מיד לאחר הגשת הבקשה, ובין לאחר שהתקיים תחילה דיון במעמד צד אחד). ואולם, את הפעלתה של סמכות זו יש לייחד למקרים חריגים ונדירים בלבד, שבהם סבור השופט הדן בבקשה כי נסיבותיו המיוחדות של המקרה מחייבות לשמוע את עמדת בעל המחשב או צד אחר, לצורך קבלת ההחלטה השיפוטית” (ההדגשה במקור – ע’ מ’).
אחת הדוגמאות שצוינו בפסק דינה של הנשיאה חיות שיכול ויצדיקו קיום דיון במעמד הצדדים, היא “…תרחיש שבו רשות חוקרת מבקשת לבצע חיפוש במחשבו של בעל מקצוע הנהנה מחיסיון על פי דין (למשל, עורך דין או עיתונאי), ונמצא כי נוכחותו של אותו בעל מקצוע היא הכרחית על מנת לבחון אם קיימת הצדקה למתן הצו או אם יש צורך בתנאים מקדימים כלשהם לחיפוש” (ההדגשה במקור – ע’ מ’).
כפי שציין בית משפט קמא בהחלטתו, הסוגיה שעל הפרק היא סוגיה ייחודית לנוכח טענות העוררת לקיומה של חסינות, קל וחומר כאשר מדובר בטענה שכמעט ולא נדונה בפסיקה, ולכל הפחות היה מקום לשמוע את טענותיה, כשם שהדבר מתאפשר במקרים החריגים עליהם עמד בית המשפט העליון בעניין אוריך. בפרט יפים הדברים כאשר הדיון התקיים בשלב שלאחר מימוש הצו ותפיסת המסמכים וטרם העיון בהם.
לפיכך, מצאתי שצדק בית משפט קמא בהחלטתו לקיים דיון בבקשת העוררת.
האם קיימת זכות השגה על החלטת בית משפט קמא
5. משמצאתי שהחלטת בית משפט קמא ניתנה בהתאם להוראות הדין הקיים, מתחדדת השאלה שבמחלוקת, והיא – האם יש לעוררת זכות השגה על החלטה זו. כפי שנראה להלן, התשובה לשאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, ובמצב המשפטי בו נדונה הבקשה, דומה שלא זכתה עד כה להתייחסות בפסיקה.
6. טרם שאדרש לפן המשפטי, ונוכח חשיבות הדברים להבנת הסוגיה על רקע השלב המשפטי בו אנו מצויים, אביא להלן את תמצית השתלשלות העניינים במסגרת ההליך שהתנהל לפניי.
בפתח הודעת הערר נכתב כי הוא מוגש “על החלטת בית משפט קמא… במסגרתה בית המשפט קמא התיר למשיבה לתפוס מסמכים וחפצים של העוררת בניגוד לסעיף 2 לחוק [החסינות]…” (ההדגשה הוספה – ע’ מ’).
במסמך התגובה לערר טענה המשיבה שלעוררת אין זכות השגה על החלטת בית משפט השלום, זאת בהינתן הכללים שנקבעו בדנ”פ אוריך, ובפרט כאשר התקיים בפני בית משפט קמא דיון חריג במעמד הצדדים, באופן השולל את האפשרות לטעון שלא ניתן לעוררת יומה בבית המשפט. המשיבה נימקה עמדתה זו בעובדה שמדובר בהחלטת ביניים לגביה לא הקנה החוק זכות לערור, לרבות בדרך של בקשה להחזרת תפוס, זאת לנוכח מכלול הנימוקים שפורטו בדנ”פ אוריך.
בטרם אתייחס להלכה שנקבעה בדנ”פ אוריך, אציין שלנוכח תגובת המדינה וטענתה להעדר סמכות, הגישו ב”כ העוררת תגובה מטעמם, ובה צוין לראשונה כי הערר מוגש בהתאם להוראות סעיפים 34 ו-38א לפקודת החיפוש, כאשר לראייתם צו החיפוש כבר בוצע, בעוד שהכללים שנקבעו בדנ”פ אוריך מתייחסים לשלבים הראשוניים בהם הוצאו הצווים ובטרם נתפסו מסמכים וחפצים כלשהם. נטען, שאף החלטת בית משפט קמא לא עסקה בבקשה לבטל את צו החיפוש שניתן, אלא שמדובר היה בהחלטה הנוגעת “לאופן יישומו של צו החיפוש, ובכלל זה ההחלטה שלא להשיב לידי העוררת מסמכים וחפצים אחרים שנתפסו שלא כדין במסגרת החיפוש שבוצע מכוח צו החיפוש”.
7. ואכן, ייחודיות המקרה מושא הערר היא, בין היתר, במחלוקת שנפלה בין ב”כ הצדדים בשאלה האם הצו בוצע אם לאו. לתפיסת המשיבה, המסמכים טרם הועברו לידיה, וממילא לא ניתנה לה אפשרות להשתמש בתוצרי הצו לצורך ביסוס וקידום החקירה, כך שלא ניתן לראות בצו ככזה שמומש, בוודאי שלא באופן מלא. מנגד, לגישת ב”כ העוררת, הצו בוצע במובן זה שהמסמכים נתפסו ואינם נמצאים עוד בחזקת מי שהחזיק אותם. לנוכח טיעון זה, קצרה הדרך של ב”כ העוררת להסתמך על סעיף 38א לפסד”פ, המקנה זכות ערר על החלטת תפיסה שניתנה מכוח סעיף 34 לפסד”פ. לצד האמור, אשוב ואפנה לכך שבמסגרת הודעת הערר לא הסתמכו ב”כ העוררת כלל על סעיף זה כבסיס משפטי לזכות ההשגה, והוא עלה לראשונה רק בעקבות תגובת המשיבה.
8. אקדים ואומר, שטענת ב”כ העוררת לפיה גם בפני בית משפט קמא התקיים דיון במתכונת של “בקשה להשבת תפוסים”, באופן המקנה עתה זכות לערור עליה מכוח סעיף 38א לפסד”פ, אינה מדויקת. כאמור, כותרת הבקשה מושא החלטתו של בית משפט קמא מלמדת שמדובר היה ב”בקשה לקיום דיון – דחוף – בצו החיפוש שהוצא ביום 9.6.2024 בעניין חיפוש בלשכתה של חברת הכנסת מירי רגב”. ואם הדברים לא היו ברורים דיים, הרי שבפתח הבקשה הובהר שהבקשה מתייחסת ל”צו החיפוש… בנוגע לביצוע חיפוש בלשכתה של [העוררת]… ולהורות על ביטולו נוכח הוראות… חוק החסינות” (ההדגשות הוספו – ע’ מ’). וכך עולה גם מפסקת הסיכום של הבקשה, בה ביקשו ב”כ העוררת מפורשות “לקיים דיון בצו החיפוש… ולהורות על ביטול הצו לחיפוש במסמכים, ניירות וכל כיוצא באלה הקשורים בחברת הכנסת”.
הנה כי כן, הבקשה, וכך גם הדיון שהתקיים בפני בית משפט קמא, עסקו כל כולם בניסיונה של העוררת להביא לביטולו של צו החיפוש, גם אם מדובר היה בשלב בו כבר נעשה שימוש בצו. בהקשר זה יש לציין שעל אף שהחיפוש בוצע בפועל, קרי – המסמכים נאספו ונתפסו על ידי המשטרה, הרי שלנוכח האופן בו בוצע הצו, בהתאם למתווה עליו הורה בית משפט קמא במעמד החתימה על הצו, קרי – הכנסת המסמכים שנתפסו בלשכת העוררת למעטפות ולארגזים חתומים, הרי שלא התאפשר עד היום למשיבה לעיין בהם, ובוודאי שלא לקדם את החקירה בהתבסס עליהם. במצב דברים זה, וכאשר המסמכים המתינו במעין “עמדת המתנה” מחוץ להישג ידה של המשיבה, ניתן להבין את עמדת המשיבה לפיה החיפוש במשרד התחבורה טרם הושלם בפן המהותי.
על כך יש להוסיף, שהחלטתו המנומקת של בית משפט קמא התייחסה לטיעונים שנשמעו בפניו בהתאם לבקשה שהוגשה, כאשר אף מפרוטוקול הדיון עולה שכלל לא התקיים בבית משפט קמא דיון לפי סעיף 34 לפסד”פ, שהרי הדבר כלל לא התבקש. מכאן, שלא זו הייתה מטרת הדיון שעל בסיסה ניתנה ההחלטה. יתרה מכך, גם בפן האופרטיבי של ההחלטה שניתנה, לא הורה בית משפט קמא על “שחרור תפוסים” לידי העוררת, לרבות תפוסים שהוכרו כחסינים מתפיסה מכוח חוק החסינות, וכל שנקבע לגביהם הוא שהם יוכנסו לקלסר נפרד ויישמרו “עד החלטה אחרת” בלשכת הנשיא. ובמלים אחרות – כל תוצרי החיפוש, לא יושבו בשלב זה לידי העוררת.
9. לאחר שמצאתי שבפני בית משפט קמא כלל לא נערך דיון להחזרת תפוסים בהתאם להוראות סעיף 34 לפסד”פ, הרי שממילא לא קמה לעוררת זכות להגיש ערר בהסתמך על סעיף 38א לפסד”פ, ודי בכך היה כדי לדחות את הערר. אלא, שב”כ העוררת השיגו, כאמור, בהודעת הערר המקורית אף על הדרך בה נקט בית משפט קמא בהוצאת הצו מכוח סעיפים 23 ו-23א לפסד”פ, ומכאן עולה השאלה האם חלים בענייננו הכללים שנקבעו בעניין אוריך, המתייחסים, בין היתר, לאפשרות ההשגה על צווים שנחתמו בהתאם לסעיפים אלו.
אזכיר שהכללים שנקבעו בעניין אוריך התייחסו לבקשה לחיפוש בחומר מחשב, בעוד שבתפיסה הנוכחית נתפסו בעיקר מסמכים קשיחים. על אף האמור, נקבע בעניין אוריך שאמנם פקודת החיפוש אינה מעגנת זכות ערר או ערעור על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב, אולם כלל זה נכון אף “ביחס לצווי חיפוש מסוגים אחרים” (פסקה 81). בהמשך, נדונה שאלת האפשרות להגיש ערר “ביחס לבקשות חיפוש, ובכללן חיפוש במחשב…”, קרי על בקשות חיפוש מכל סוג שהוא (פסקה 86, אליה נגיע בהמשך). לגופו של עניין, נקבע בפסקה 83:
“לשיטתי, כלל הפותח פתח להליכי השגה בהקשר זה אינו עולה בקנה אחד עם התכלית הסובייקטיבית והאובייקטיבית של סעיף 23א לפקודת החיפוש. ההצדקות המהותיות לכלל שלפיו יש לקיים את הדיון בבקשה לצו חיפוש במחשב במעמד צד אחד – ובהן הצורך בשמירה על מהירות החקירה ויעילותה; החשש מפני פעולות שיבוש; והאפשרות להעלות השגות על הצו במסגרת ההליך העיקרי – כל אלה עומדות בעינן גם בבואנו לבחון אם יש להקנות זכות השגה על צו חיפוש שטרם בוצע. מתן זכות לקיים הליך השגה “בזמן אמת” לבעל המחשב או למחזיק בו, ועל אחת כמה וכמה לכל גורם אחר שרואה עצמו נפגע ממתן צו החיפוש, עלול לגרור עיכובים משמעותיים בביצוע צו החיפוש שניתן, להאט את החקירה ולספק כר פורה לפעולות שיבוש.”
10. בשונה ממצב הדברים בעניין אוריך, במקרה שלפנינו החיפוש הפיזי כבר התקיים, והמסמכים הוצאו מידי מי שהחזיק בהם באופן שאינו מאפשר עוד לבצע “פעולות שיבוש”. ואולם, ככל שהדבר נוגע ל”עיכובים משמעותיים” בהעברת חומרי החקירה לידי המשיבה או להאטה בחקירה, דומה שהתממש החשש שעמד בבסיס ההנמקה לפיה ככלל אין לאפשר קיום דיון בנוגע להוצאת הצו. משכך הם פני הדברים, ומשניתנה לעוררת, באופן חריג ונדיר, ההזדמנות להביע עמדתה בפני הערכאה שתחת ידה הוצא הצו, המסר המרכזי העובר כחוט השני בפסק הדין בעניין אוריך אינו תומך בעמדה לפיה שמורה לה זכות לערור על ההחלטה באופן שיגרור אחריו עיכוב משמעותי נוסף ביישום הצו והאטת החקירה אף מעבר לפגיעה שנגרמה לה עד כה.
ואולם, וזה העיקר, הנימוק המרכזי להעדר אפשרות להשיג על החלטת בית משפט קמא הוא העדר הסמכה מפורשת בחוק. העדר הסמכה כאמור, היא החוט המקשר בין הלכת אוריך, שחלה באופן מובהק על מקרים בהם טרם בוצע הצו, לבין מקרים כמו המקרה שלפנינו, בו ביצוע הצו טרם הושלם. על העדר היכולת להגיש ערר בהעדר הסמכה מפורשת בחוק עמדה הנשיאה חיות (דנ”פ אוריך פסקה 86):
“כאמור, ביחס לבקשות חיפוש, ובכללן חיפוש במחשב, לא הוקנתה בפקודת החיפוש זכות ערר, בעוד שעל החלטות בעניינים המנויים בפרק הרביעי לפקודה – ובפרט על בקשות להחזרת תפוס – בחר המחוקק להקנות זכות ערר מפורשת במסגרת תיקון מס’ 12 לפקודה (ראו סעיף 38א לפקודת החיפוש, וכן ראו דברי ההסבר להצעת תיקון מס’ 12, בעמ’ 151). לגישתי, יש לייחס משקל לבחירתו של המחוקק למקד באופן זה את זכות הערר, בפרט נוכח העובדה שתיקון מס’ 12 כלל תיקונים גם בכל הנוגע להליכי חיפוש. על כן, קשה לטעון כי סוגיית החיפוש נעלמה מעיניו של המחוקק…”.
לסיכום נקודה זו, על אף שמצאתי שחל החריג שאוזכר בעניין אוריך שאפשר קיום דיון בערכאה הדיונית, אין משמעות הדבר שהדבר מקנה באופן אוטומטי זכות השגה על החלטה זו, בהעדר הסמכה מפורשת בחוק.
11. בהחלטת שופטי הרוב בדנ”פ אוריך נשללה אף האפשרות להשיג על צו החיפוש בדרך עקיפה, למשל במסגרת הליך של החזרת תפוס, לפי סעיפים 34 ו-38א לפקודת החיפוש. אכן, בשונה מהמצב שלפנינו, התייחסה ההחלטה לשלב בו הבקשה להחזרת התפוס, והערר הנלווה אליו במקרה של דחיית הבקשה, הוגשו בנקודת זמן בה טרם בוצע צו החיפוש. ואולם, בדומה לעניין אוריך, גם במקרה שלפנינו חומר החקירה שהושג במסגרת צו החיפוש עדין לא הועבר לידי המשיבה, וכאמור כלל לא הוגשה לערכאה הדיונית בקשה לקיום דיון בהתאם לסעיף 34 לפקודת החיפוש.
12. ואולם, גם אילו הייתה מוגשת לבית משפט קמא בקשה כאמור, לא היה בה כדי לסייע לעוררת בשלב בו הוגשה, בהינתן הקביעות המפורשות ששללו את אפשרות ה”תקיפה העקיפה” של הצווים בדרך זו, ובשים לב לנימוקים השונים שניתנו לכך בדנ”פ אוריך.
עמדה על כך הנשיאה חיות (דנ”פ אוריך בפסקה 82):
“בפתח הדברים אציין כי מן הטעמים שפורטו בדעת הרוב בעניין שמעון, וכן מטעמים נוספים שאותם אפרט להלן, מקובלת עליי עמדת חבריי השופט (כתוארו אז) הנדל והשופטת ברון לפיה אין מקום להכיר בזכות ערעור או ערר על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב. כמו כן, בדומה לחברי השופט (כתוארו אז) הנדל, אינני סבורה כי ניתן לעשות שימוש בבקשה להחזרת תפוס או בערר הנוגע להחזרת תפוס (לפי סעיפים 34 ו-38א לפקודה) כהליך השגה עקיף על צו החיפוש. לבסוף, לגישתי אף אין מקום לאפשר הגשת בקשה לביטול ההחלטה לבית המשפט שנתן את הצו.”
ובהמשך (דנ”פ אוריך פסקה 92):
“טעמים המצדיקים אי-הכרה בזכות להגיש ערעור או ערר על החלטה בבקשה לצו חיפוש במחשב, יפים גם בהקשר זה. משהגעתי למסקנה כי אין מקום לעכב את ביצוע החיפוש באמצעות הליך השגה ישיר, אין מקום לעשות כן גם באופן עקיף, תוך שימוש בהליכים שלא נועדו לאפשר דיון בהשגות על צווי חיפוש, ואשר סדרי הדין לגביהם מעוגנים בפרקים אחרים בפקודת החיפוש”
אשר לנימוקים להחלת כלל זה, הרי שאף הם מתקיימים בענייננו:
האחד, נוגע לחשש לפגיעה בחקירה, זאת מן הטעם שמתן אפשרות להשיג על צו החיפוש בדרך זו, עלול לפתוח פתח רחב למעורבותם של נחקרים נוספים ושל צדדים שלישיים, באופן בו “ניתן להניח כי כל בקשה להשבת תפוס תהפוך גם להשגה על צו חיפוש פוטנציאלי”. אף מהבחינה הפרקטית, הובע החשש שמא לנוכח ריבוי הבקשות לצווי חיפוש אשר ניתנים מידי יום בבתי משפט השלום, ריבוי בקשות להחזרת תפוס עלול להוביל לכך שמותבים שונים באותה ערכאה ימצאו עצמם משמשים מעין “ערכאת ערעור בפועל” זה על זה, מצב שהוא “אינו רצוי ואינו ראוי”.
הנימוק השני מתבסס על ההבדל בין אופייה ה”אזרחי” של החלטה הנוגעת לבקשה להשבת חפץ תפוס, לבין אופיים של הליכי החיפוש, הנמצאים “בליבת ההליך הפלילי אשר מתמקדים בשאלה אם יש לאפשר לחוקרים לאסוף מידע מן החפץ במסגרת חקירה – בין אם יש צורך בתפיסת החפץ ובין אם לאו – על מנת לקדם את חקר האמת ולהשלים את התצרף הראייתי” (דנ”פ אוריך פסקה 93). ודוק, במקרה שלפנינו אין מדובר בבקשה להשיב תפוסים בעלי זיקה אזרחית, אלא שמדובר בבקשת העוררת לקבל חזרה לידיה מסמכים העומדים לכאורה בבסיס החקירה המתנהלת.
הנימוק השלישי כאילו חזה מראש את נסיבות המקרה שלפנינו, ושלל את טענת ב”כ העוררת לפיה קיימת חפיפה בין נושא החיפוש לנושא התפיסה. על פי טענה זו, ככל שאין עילה לעריכת החיפוש, הרי שבהכרח אין עילה לתפסו, ומכאן שאין מניעה לאחד את הדיון בשתי הסוגיות במסגרת הליכים להחזרת תפוס. כאמור, הנחת יסוד זו נדחתה, בהינתן התכליות השונות לשמן מתבקשת תפיסת חפץ: ראייתית, מניעתית ואפשרות לחילוט עתידי. לפיכך, נקבע ש”חיפוש לחוד, ותפיסה לחוד: טענות נגד צו חיפוש מהוות נטע זר בהליכים לפי סעיפים 34 ו-38א לפקודה, ואין מקום לערב מין בשאינו מינו ולאפשר השגה עקיפה על צו חיפוש במחשב במסגרת הליכי החזרת תפוס” (דנ”פ אוריך, פסקה 94).
13. עוד יש לציין, שמאז שניתן פסק הדין בדנ”פ אוריך, יושמו כללים אלו והוטמעו בערכאות הדיוניות ובערכאות דלמעלה. בחלק מהמקרים נדחו העררים “על הסף” [למשל בבש”פ 1733/23 סלאימה נ’ רשות הטבע והגנים (2.3.2023), במסגרתו נדחתה על הסף “בקשת רשות הערעור” על החלטת בית המשפט המחוזי, שדחה אף הוא על הסף את הערר שהוגש על החלטת בית משפט השלום: ע”ח (י-ם) 56328-02-23 סלאימה נ’ רשות הטבע והגנים (23.2.2023)]. במקרים אחרים נדחו העררים לגופם, תוך קביעה כי לא הייתה לעורר אפשרות להגיש ערר, לא כל שכן בקשת רשות ערר לבית המשפט העליון [בש”פ 4188/24 קסטיאל נ’ מדינת ישראל, פסקה 17 (28.5.2024), שניתן על החלטת בית המשפט המחוזי בע”ח (מח’ ת”א) 52325-04-24 קסטיאל נ’ מפלג הונאה (17.5.2024)].
14. לסיכום נקודה זו – אין חולק על כך שדנ”פ אוריך לא בא לבטל את סעיפים 34 ו-38א לפסד”פ. אלא, שככל שמבקש מאן דהוא לצעוד בנתיב זה, הרי שעל הדבר להיעשות במנותק מהליך החיפוש, ורק לאחר שיתאפשר ליחידה החוקרת לעיין במוצג שנתפס ולחוות דעתה האם הוא נחוץ לה כראייה בתיק החקירה.
15. ניתן היה לסיים את ההחלטה בנקודה זו. ואולם, גם לגופו של עניין, ובבחינת הרבה למעלה מן הצורך, לא מצאתי שנפלה שגגה בתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, ומקובלים עלי אף חלק מהנימוקים שעמדו בבסיס החלטתו. בית משפט קמא היה ער לחוק החסינות במועד הוצאת הצו; קבע את אופן מימושו של הצו תוך יצירת מנגנון בקרה שלא יפגע בחסינות ככל שיתפסו בכל זאת מסמכים שלא היו אמורים להיתפס; בדק בעצמו את המסמכים שבמחלוקת, ופסל את חלקם לאחר שמצא שהם חוסים תחת חוק החסינות או שקיים ספק לתחולת החוק לגביהם.
בהחלטתו התייחס בית משפט קמא להיקפו הנרחב של חוק החסינות ולמגמה המצמצמת המתבקשת כפועל יוצא מכך בפרשנות החוק; התייחס למבחני העזר בקביעת תחולת החסינות, שאינם בהכרח מבחנים “גיאוגרפיים” הנוגעים למיקום תפיסת החפצים, אלא מבחנים המתייחסים לאופיים האישי והפרטי. קביעות אלו יושמו על ידי בית משפט קמא ביחס ל”ניירות” ולמסמכים השונים שנתפסו, לרבות טיוטות, כאשר לגבי מרביתם נמצא שהם נעדרי אותו “אופי אישי וקרוב” הדרוש לצורך הכרזתם כחסינים מפני חיפוש ותפיסה. אף ביחס ליומנים מצא בית משפט קמא כי מדובר ביומני המשרד ולא ביומנים בעלי אופי אישי-אינטימי בהם חושף חבר הכנסת את צפונות לבו ואת הגיגיו.
16. ואף זאת יש לזכור, שהצו עצמו לא הוצא נגד העוררת עצמה או שהתבקש חיפוש בביתה, על גופה או בחפציה האישיים, אלא שהצו התמקד בחומרים המצויים במשרד התחבורה, שבוודאי אינו חסין מפני חיפוש. זאת, משום שמשרד התחבורה, כמו גם יתר משרדי הממשלה, הוא משרד ביצועי בו מועסקים עובדים רבים, בשעה שחוק החסינות הוא חוק החל על חבר הכנסת עצמו. אין להעלות על הדעת מצב דברים בו משרד ממשלתי יהיה חסין מחיפוש ויהווה “עיר מקלט” לביצוע עבירות לכאורה אך בשל העובדה שנוכח בו חבר כנסת או שר שחוק החסינות חל עליו כאדם פרטי [על האפשרות להסתמך בהמשך ההליך על תוצרי חקירה שהופקו אגב חקירה שהתנהלה נגד חבר כנסת, על אף שהצו שאפשר את קבלת התוצרים לא הוצא נגד חבר הכנסת עצמו, ראו והשוו: ת”פ (ת”א-יפו) פאינה קירשנבאום נ’ מדינת ישראל (7.6.2018)].
17. לנוכח מסקנתי כי לא קמה לעוררת זכות ערר, לא מצאתי לבחון פעם נוספת את המסמכים שנתפסו, כאשר בחינה מחודשת של המסמכים תרוקן את ההחלטה מתוכן. מסקנה זו מתבקשת בפרט וביתר שאת לאחר שהמסמכים כבר נבחנו באופן חריג על ידי בית משפט קמא (בין אם באופן פרטני ובין אם כחלק ממכלול).
18. לבסוף, אציין שמקובלת עליי אף קביעת בית משפט קמא כי בהינתן מושא החיפוש, אופי החיפוש, המקום בו בוצע החיפוש במשרד התחבורה (להבדיל, למשל, מביתו של חבר הכנסת, לא כל שכן “גופו או חפציו” האישיים, להם התייחס המחוקק באופן מפורט בחוק החסינות), אין מקום לפנות להוראות סעיף 2(ג) לחוק החסינות, המקנה סמכות לשופט של בית המשפט העליון להוציא צו חיפוש נגד חבר כנסת. זאת, נוכח כך שהסעיף מסמיך את שופט העליון לאפשר חיפוש בכל מקום “אצל חבר הכנסת” עצמו, שלא כמו המקרה שלפנינו בו מושא הצו לא הייתה העוררת עצמה, לא כל שכן בשעה שהעבירות מושא החקירה אינן נמנות על העבירות בהן מצא המחוקק לאשר אפשרות זו.
19. במאמר מוסגר אציין שדווקא הרחבת חוק החסינות והחלתו על שר שאינו חבר כנסת, המשמש כזרוע ביצועית ולא כזרוע מחוקקת, מדגישה ביתר שאת את תחולתו הרחבה עד מאוד של החוק. זאת, בהינתן שככל שהדבר נוגע לשר, לא מתקיימות לגביו התכליות שעמדו בבסיסו של חוק החסינות ביחס לחברי הכנסת, ובהן מתן חופש פעולה וחופש תנועה מרביים לחבר הכנסת במטרה לאפשר לו לבצע את תפקידו באופן חופשי ללא כל חשש מתגובה כלשהי של הרשות המבצעת. נימוק זה, החל רק ביחס לשר שאינו חבר כנסת, מצטרף לשלל נימוקים המצדיקים פרשנות מצמצמת ביחס לפרשנות חוק החסינות, ובראשם עיקרון השוויון בפני החוק, כל זאת במטרה למנוע מחבר כנסת לנצל לרעה את חסינותו העניינית. עמד על כך המשנה לנשיא (כתוארו אז) א’ ברק בבג”ץ 1843/93 פנחסי נ’ מדינת ישראל, פסקה 22 (17.1.1995):
“החברות בכנסת אינה הופכת “לעיר מקלט” לחברי-כנסת המבצעים עבירות פליליות תוך כדי ביצוע תפקידם כחברי-כנסת. חבר-כנסת אינו רשאי, תוך כדי ביצוע תפקידו כחבר-כנסת, להפר את החוק בריש גלי ובאופן הפגנתי ולטעון לחסינות עניינית. חבר-כנסת אינו רשאי לתכנן מראש התנהגות פלילית מתוך מחשבה שהחסינות תעמוד לו. עם זאת, החברות בכנסת מחסנת את חברי הכנסת מפני פעולות אסורות שהן בגדר “סיכונים מקצועיים”.
20. בטרם חתימה, מאחר שהמקרה שלפנינו עסק בחריג לכלל, ועל מנת שהכלל לא יהפוך לחריג והחריג לכלל, מצאתי לחזור ולהדגיש את הכלל הבסיסי שנקבע בדנ”פ אוריך, לפיו במרביתם המוחלט של המקרים לא תינתן זכות השגה על החלטת שופט ליתן צו חיפוש, בין אם מדובר בשלב שלפני הוצאת הצו, בין אם במעמד הוצאת הצו, ובין אם בשלב המאוחר למועד הוצאתו. לאורו של כלל בסיסי זה יש לנהוג במרביתן המוחלט של “בקשות” או “עררים” המוגשים בניסיון לקעקע את ביצועו של הצו או את אפשרות יישומו לאחר שהחיפוש בוצע, זאת מבלי לקיים דיון ותוך דחיית ה”בקשה” או ה”ערר” על הסף.
בפתח הצר והנדיר שהותירה הלכת אוריך נכנס המקרה שלפנינו, שהצדיק את קיום הדיון שנערך בפני בית משפט קמא, זאת בשים לב למקרה הייחודי שעסק בסוגיית זכות החסינות של העוררת. לצד האמור, משניתן לעוררת יומה בבית המשפט, בשים לב לאמות המידה שהותוו בעניין אוריך, ובהעדר סמכות מפורשת בחוק, לא ניתן להשיג על ההחלטה שהתקבלה.
21. נוכח כל האמור, מצאתי כי דין הערר להידחות על הסף בהעדר סמכות להגישו. החלטתי תיכנס לתוקפה מחר, 29.7.2024 בשעה 12:00, זאת לבקשת העוררת לעכב את ביצוע ההחלטה במקרה שהערר יידחה.
22. המזכירות תמציא את ההחלטה לב”כ הצדדים.
ניתנה היום, כ”ב תמוז תשפ”ד, 28 יולי 2024, בהעדר הצדדים.
