בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
לפני
כבוד השופטת הילה מלר-שלו
תובעים
נתבעת
1. פלונית
2. אלמוני
ע”י ב”כ עוה”ד ויקטוריה גלפנד, עוה”ד דפנה כהן סטאו
ועוה”ד בת חן גרינבלט
נגד
היועצת המשפטית לממשלה
ע”י פרקליטות מחוז מרכז (אזרחי)
עוה”ד ענת בינדר-גלעדי
ועוה”ד דניאל יואלי טייטלמן
פסק דין
“לתת בלי לרצות לקחת
ולא מתוך הרגל.
כמו שמש שזורחת
כמו צל אשר נופל”
(מתוך “כולנו זקוקים לחסד” מאת נתן זך)
הליך זה עניינו הכרעה בבקשת התובעים לקבלת היתר לעשיית שימוש בביצית של בתם, זכרה לברכה,
שהלכה לעולמה טרם עת ובניגוד לסדרי הטבע, וזאת לצורך תרומתה ליינתרמת מסוימת” בהתאם
להגדרת והוראות חוק תרומת ביציות, תש”ע – 2010.
הנדרש לנדון
1. התובעים הם הוריה האוהבים של ני זייל, אישה צעירה וברוכת כשרונות, אשר הלכה לעולמה
טרם עת ממחלת הסרטן שפקדה אותה בלבה, בהיותה כבת 23 שנים בלבד (להלן: “הבת
המנוחה” או “ני”).
.2
בהיות הבת המנוחה במהלך שירותה הצבאי (לאחר השלמת תואר אקדמי) הובהלה לניתוח
מורכב ודחוף לאחר שאובחנה עם גידול בלבה; שבועיים ימים לאחר שבוצע הניתוח קיבלו
התובעים והבת המנוחה את הבשורה המרה, כי הגוש שנמצא בליבה הוא ממאיר, וכי מדובר
בשלב מתקדם (3) של מחלת הסרטן.
1 מתוך 16
1
2345678a
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
2222
23
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
ריאל
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
.3
מחמת מצבה הרפואי החמור הוסבר לבת המנוחה ולבני משפחתה על ידי האונקולוגית
שטיפלה בה, כי יהא עליה לעבור טיפולי שימור פוריות.
4. ביום 21.12.2020, יממה לאחר שדבר אבחנתה נמסר לה, הגיעה הבת המנוחה יחד עם אביה
למחלקה לשימור פריון במרכז הרפואי “רבין” (בלינסון) (להלן: “ביה”ח בלינסון”), שם
הוסבר לה, כי על פי רוב אורכים הליכי שימור הפריון לפחות כחודש ימים; אולם מחמת
מצבה החמור ועל מנת להחל בטיפולים הכימותראפיים בהקדם האפשרי, יהא צורך לבצע את
ההליך בעניינה בתוך 10 ימים.
.5
בתום ההסבר התבקשה המנוחה לחתום על טופס לצורך הנעת התהליך הרפואי והקפאת
הביציות; טופס הנושא כותרת “טופס הסכמה להקפאת ביציות עפ”י תקנות בריאות האם
(הפריה חוץ גופית), התשמ”ז-1987; וכך עשתה (ר’ טופס ההסכמה שצורף לכתב התביעה,
נספח 2, להלן “טופס ההסכמה”).
מאז חלתה, במקביל לטיפולי הכימותרפיה וההקרנות שקיבלה, וכל עוד כוחה היה בה
המשיכה הבת המנוחה בשגרת חייה.
222222220-23136
24
25
27
28
29
34
35
היא עבדה, פרסמה מחקרים בתחום התמחותה- מתמטיקה ואפילו התקבלה ללימודים
במסלול ישיר לתואר דוקטור באחת מהאוניברסיטאות המשתייכת להתאחדות
אוניברסיטאות העילית בארה”ב, הידועה בכינויה “ליגת הקיסוסיי (The Ivy League).
6. אולם, הגם שכך ולאחר מאבק עיקש והירואי שניהלה הבת המנוחה, התפשט הסרטן בגופה,
וביום 28.3.2022, בדמי ימיה ובהיותה כבת 23 שנים בלבד, הלכה נ’ לעולמה.
7. הוריה, התובעים, החליטו לפעול להגשמת רצונה ומשפנייתם למשרד הבריאות לעריכת
שימוש בביציותיה סורבה, עתרו לבית המשפט העליון בבג”צ 3582/23 כנגד משרד הבריאות
על מנת לקבל היתר לעשות שימוש בביציות בתם המנוחה וזאת לצורך תרומתן לנתרמת
2 מתוך 16
ידועה.
3456
ריאל
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תיק חיצוני:
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
הועלתה, בין היתר, טענה בדבר הצורך בהורדת הרף הראייתי שנדרש בזיקה לתרומת זרע של
נפטר, ייעל רקע השכול הרב שהוא מנת חלקנו בעת הזויי).
ולנסיבות ההליך דנא
36. אין ספק, וכך גם עולה עם הסקירה לעיל, כי שימוש בגמטות ובפרט בביצית לאחר פטירה
מעורר שאלות משמעותיות בעלות נפקויות במישורים רבים; אשר דומה, כי יש להסדירן על
דרך חקיקה בהירה וסדורה, לרבות תוך התאמתה להתקדמויות הרפואית והטכנולוגית;
עמדה המוצאת ביטוי אף בפסיקה בסוגיות אלה (ר’, למשל, ואלו דוגמאות בלבד, בגייצ
4645/18 פלונית נ’ שר הבריאות (פורסם במאגרים המשפטיים, 13.2.2019) סעיף 8 לפסהייד
של כב’ השופט נ’ הנדל; עמייש (מרכז) 8293-09-20, לעיל, בסיפא לפסק-דינה של כב’ השופטת
ו’ פלאוט).
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
בהינתן האמור ודומה כי ביתר שאת, לאור עמדת ב”כ היועהמייש, בדבר הותרת ההכרעה
בהליך, תחת נסיבותיו, לשיקול דעת בית המשפט, מצאתי כראוי לציין, בפתח הדברים, כי
ההכרעה דנא ניתנת בדלת אמותיו הנסיבתיות של מקרה זה.
37. כך גם ובהתאם להנחיותיו של בית המשפט העליון, אשר ניתנו, כאמור בפסיקתו לעיל, אדרש
עתה, כערכאה המבררת, לבחינת הוכחת רצון המנוחה לתרום את ביציותיה לאחר פטירתה,
מותה באופן שבו המאפשר וויתור על דרישת הכתב.
38. אין חולק, כי לאחר שני אובחנה בסרטן והוסבר על ידי האונקולוגית המטפלת, אודות הפגיעה
האנושה הצפויה ביכולת הפריון שלה לנוכח טיפולי ההקרנות והכימותרפיה להם היא צפויה,
היא בחרה, בסמיכות זמנים יתרה – יממה אחת לאחר מכן – להגיע למחלקה לשימור פריון
בביה”ח בלינסון, על מנת לבצע את הנדרש בהיבט זה.
–
39. אין אף חולק, כי הבת המנוחה חתמה על טופס ההסכמה, המורכב ממספר עמודים, באופן
שבו הוצג לה, לאחר קבלת הסבר פרוצדורלי קצר של הרופא, כעולה בבירור מהטופס שצורף
כנספח 2 לכתב התביעה.
40. עובדה שלא נסתרה היא, כי טופס ההסכמה, שנחתם על ידי המנוחה, הוצג לה ולאביה שליווה
אותה בהליך שימור הפריון, כטופס סטנדרטי, כאשר בשום שלב לא נאמר על ידי הצוות
הרפואי או על ידי כל גורם אחר, כי ניתן לשנותו או להוסיף לו או כי במסגרת טופס זה או
אחר היא יכולה להביע את רצונה אשר למה שייעשה בביציותיה לאחר פטירה.
24
25
26
29
30
31
34
35
2222222222373
28
11 מתוך 16
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
ריאל
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
41. בעניין זה מצאתי טעם רב בטענת התובעים, כי הציפייה לפרואקטיביות מצד נשים העוברות
שימור פריון, בפרט עקב מחלה, לפעול לבירור יזום של אופן שימוש בביציותיהן לאחר פטירה,
אינה עולה בקנה אחד עם מצבן הבריאותי אותה עת.
אוסיף, בהקשר זה, כי הטענה אף מתיישבת עם ההסדר הנורמטיבי הקבוע בתקנות בריאות
העם, בפרט בהצלבת ההסדר המפורש בדבר אופן שימוש בביצית אשה פנויה לאחר פטירתה
(סעיף 10(ד)) לבין האופן שבו צריכה להינתן ההסכמה – בכתב ובנוכחות רופא בלבד (סעיף
14(ג)(2)). שהרי במצב דברים זה סביר היה להניח, כי חלופת אופן השימוש בביציות לאחר
פטירה, תמצא מקומה בפרקטיקה המגלמת את המתווה הנורמטיבי שבו ביקש מחוקק
המשנה להסדיר את אופן מתן הסכמתה של האשה לשימוש בביציותיה לרבות לאחר פטירה;
קרי פרואקטיביות האינהרנטית לתהליך מתן הסכמה מצד הגורם הרפואי – קרי חתימה על
טופס המגלם את מכלול החלופות והמלווה בנוכחות רופא.
42. הגם שכך, תחת המארג הראייתי הייחודי לנסיבות מקרה זה, הוכח בפניי, לרבות ברף
הראייתי הגבוה, כנדרש לרבות בראי הפסיקה המשיקה בעניין שימוש בזרע לאחר פטירה
(כאמור לעיל) רצונה המפורש של הבת המנוחה אשר לאופן השימוש בביציותיה לאחר
פטירתה; ולהלן אפרט.
43. מתצהירה של האם, כמו גם מעדותה לפניי, עלה, כי היא ניהלה מעין יירשומון”, ובו תיעדה
באופן אותנטי את ליווי בתם של התובעים בזמן המחלה, כמו גם שיחות שניהלה עמה, לרבות
בזיקה למצבה; רשומות אלה הועלו לדף הפייסבוק של האם תחת הכותרת “יומן מחלה-
החלמה”י.
44. הוכח, כי במסגרת אותו יירשומון” תועדה שיחה שניהלו האם והבת העוסקת במישרין –
בשאלת אופן השימוש בביציותיה של הבת המנוחה לאחר פטירתה חלילה.
45. הפוסט פורסם על ידי האם ביום 9.11.2021 וצורף כנספח 4 לכתב התביעה, כאשר כארבעה
חודשים בלבד לאחר פרסומו, ביום 28.3.2022 הלכה לעולמה הבת ני כשהיא כבת 23 שנים
בלבד; את הדברים שפורסמו בחרתי להביא כלשונם, מפאת חשיבותם:
17
18
19
20
21
23
24
25
26
27
28
29
2222222222
12 מתוך 16
4
ריאל
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
.ת
: את יודעת מה זה הולדה לאחר המוות?
תיק חיצוני:
ת
לא מכירה וזה גם נשמע לי לא הגיוני איך אפשר ללדת אם את מתה?
אפשר, אם שואבים זרע או ביצית מהנפטר/ת ומפרים עם הזרע או שותלים’ את
הביצית ברחם של אשה חיה. וכך ממשיך ההריון ונולד בסוף ילד, שמיד עם לידתו הוא
יתום מאחד מהוריו הביולוגים.
אה, אוקיי, למה זה מעניין אותך?
ת
ת
: כי חשבתי עלייך בהקשר הזה…
באמת? למה?
אם יקרה הרע מכל, תרצי שניקח את הביציות שלך וניתן למישהי לשאת אותן
ברחמה ושיהיה לנו נכד שהוא המשך גנטי שלך?
.אני אגיד לך מה כן יתאים לי בעניין הזה. אם תדעי שיש אישה שמתקשה
לייצר ביציות בעצמה, או זוג חשוד ילדים והביציות שלי יכולות לסייע להם להיות הורים,
אז זה יהיה הדבר הנפלא ביותר.
תני להם את הביציות שלי, אני בעדיי
46. הינה כי כן, מדבריה של ני עצמה, ובמישרין לסוגיה העומדת על המדוכה, עולה רצונה הבהיר
והצלול – כי לדידה תרומת ביציותיה לאחר פטירתה “לאישה שמתקשה לייצר ביציות
בעצמה או זוג חשוך ילדים” – יהא מבחינתה “הדבר הנפלא ביותר”. זאת כאשר למקרא
הדברים עולה כי הגם שהאם ציינה בהקשר שאלתה את הזיקה המשפחתית שהיתה מבקשת
– בדמות נכד – הרי שהמענה שבו בחרה הבת המנוחה להשיב לה לא כלל היבט מסוג זה, אלא
אמירה ברורה של נתינה – “תני להם את הביציות שלי, אני בעד” (הדגשה לא במקור).
47. הדבר מקבל משנה תוקף אף בראי עדותה של האם, אשר חידדה עוד יותר את רצונה המדויק
של הבת המנוחה: ” השיחה הזאת שהתקיימה בנובמבר 2021 ביום שבת, אני שאלתי את
ני כמו שאמרתי הקראתי עכשיו, שאלה הייתה מיוזמתי התחילה כתרגיל מחשבתי לאור
המאמר שקראתי, היום אני חושבת שזה היה (בוכה) ממש השגחה עליונה שקיימנו את
השיחה הזאת. שתיעדתי אותה כאילו ידעתי, לא ידעתי שהיא תמיד אבל ידעתי שאצטרך
את השיחה הזאת, אמרתי לה נ’ מה את רוצה שיקרה אם חלילה את הולכת לעולמך אם
הביציות ואז היא אמרה לי, אני אגיד לך מה ימלא אותי אושר, אני רוצה שאם תדעי על
אישה עקרה שאין לה ביציות והיא צריכה תרומה תני לה את הביציות שלי” (עמ’ 3 ש’ -31
36, הדגשות לא במקור).
48. מעבר לדברים המדברים בעד עצמם, מצאתי לייחס לאמור משקל נוסף, הן בראי מהימנות
עדותה של האם, שיגונה הכבד לא העיב על בהירות ומהימנות הדברים, כמו גם על רקע נתון
משמעותי נוסף שעלה מעדות זו, ולפיו כל רשומה שהועלתה לדף הפייסבוק עייי האם הועלתה
רק לאחר קבלת אישורה המפורש של הבת המנוחה לפרסום הדברים: “כל פוסט לפני שעלה
קיבל את אישורה של בתי” בהיותה של האחרונה אדם פרטי, כהגדרת אמה (עמ’ 4 לפרוט’,
שי 13 וכן סעיף 20 לכתב התביעה).
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
13 מתוך 16
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
24
22
23
ריאל
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
49. הוסיפה האם והעידה בכנות במענה לשאלת בית המשפט, כי תביעה זו הוגשה לאור רצונה של
ני זייל ומתוך הבנה, כי התהליך אינו מקנה לתובעים, חרף הורותם לבת המנוחה, כל זכות או
זיקה משפטית לילד, ככל וייוולד במסגרת התהליך המתחייב, הגם שהיתה שמחה לראותו :
“אני יודעת שאין לי שום זיקה משפטית אני אשן בשקט שאני אדע שהרצון של נ’
התממש, זה הדבר היחיד שחשוב לי. להחזיר אותה אי אפשר… זה החסד האחרון שאני
יכולה לעשות איתה ועם הזכרון שלה” (ר’ בעמ’ 4 ש’ לפרוט’, ש’ 25, 27, 30-31 ; הדגשות לא
במקור).
25
26
27
50. תצהיר נוסף הגישו התובעים – תצהירה של הגב’ א’, שהינה מאמנת תעסוקתית ועובדת עם
אנשים עם מוגבלויות ומחלות, אשר ליוותה את המנוחה כמאמנת תעסוקתית בין החודשים
ינואר-מאי 2021, וניהלה עמה פגישות חד שבועיות; כאשר מטרת התהליך היה לאמן את כי
במהלך הטיפוליים, בסוגיות כגון ניהול זמן ועמידה ביעדים אשר העמידה לעצמה.
51. העידה הגב’ א’, כי באחת הפגישות שקיימה עם הבת המנוחה, בעקבות בקיאות שגילתה
בתחפושת לה ביקשה כי להתחפש בחג פורים, היא נשאלה על ידי ני האם יש לה ילדים; במענה
שיתפה אותה, כי אין לה וכי היא עברה מספר תהליכי הפרייה לא צלחו. השיחה הפכה אישית
ובהמשכה שיתפה כי בתהליך שימור הביציות שעשתה.
52. פרטה הגב’ א’, כי השיחה זכורה לה, מאחר והיתה אותנטית כמו גם על רקע העובדה, כי עד
לאותה נקודה לא עלה עניין המוות והוסיפה: “השיחה בלטה כי עד אותו הרגע המוות לא
עלה, דיברנו על לימודים ועשייה, באותו הרגע שפגשנו את המציאות היא אמרה על הוצאת
הביציות לתקופה שהיא תגדל היא הייתה צעירה, היא אמרה שאם חלילה היא לא תגיע
לרגע שההורים שלה ידעו מה לעשות עם זה ובאמת היה חשוב לה המשכיות והיה חשוב לה
שההורים שלה יהיו צד בעניין כתרומה וגם כמטרה טובה. זאת הייתה שיחה אותנטית
ומאוד זרה ביחס ליתר השיחות בגלל זה אני זוכרת אותה” (עמ’ 5 לפרוט’, ש’ 21-25 הדגשות
28
29
30
31
32
33
34
35
36
לא במקור).
53. במענה לשאלת בייכ היועמ”ש אשר לכוונה מאחורי השימוש במילה “יהמשכיותי הבהירה הגב’
אי, כי הבינה כך מאחר ו”זה היה במקרה שהיא לא תזכה, זה היה לגבי מוות […] וזה היה
רגע אותנטי שיש סיכוי שהיא לא תזכה להגיע לשלב הזה והיה חשוב לה שכן יהיה […]
שהמשפחה שלה תנהל את התרומה למישהי מוכרת…” (ר’ בעמ’ 5 לפרוט’, ש’ 29-33).
54. בית המשפט פסק לא אחת, לרבות בזיקה לדרישת כתב הקבועה בהסדרים נורמטיביים
אחרים, כגון מתנה או מקרקעין, כי יש מקרים שבהם הנסיבות הוכחו בראיות חזקות דיין.
באופן המאפשר להן לבוא תחת דרישת הכתב; דומה, כי זוהי חלופה האפשרית גם בסוגיה
14 מתוך 16
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
העומדת להכרעה בפניי, הן בראי הנחיית בית המשפט העליון, שצוטטה ברישא לפסהייד לעיל,
הן כעולה מהדברים שבפסק-דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בעניין תרומת ביצית לאחר
פטירה :
“כבר בפתיח של עיוננו בדרך זו, ראוי לשוב ולהדגיש כי גם ע”פ הוראת תקנות בריאות העם
אין די בהסכמה נטענת אלא יש צורך בהסכמה בכתב בנוכחות רופא. לא נעצור כאן ונוסיף
ונהלך צעד נוסף לטובת המערערים ונאמר כי דרישת הכתב אפשר שהיא דרישה טכנית
וראשונית בלבד ואולם, כידוע, מצאנו פעמים רבות בפסיקה כי כאשר באות ראיות חזקות
להוכחת הנדרש להיות מוכח בכתב יכולות הן לבוא, בנסיבות כאלה ואחרות, תחת דרישת
הכתב, כך הם הדברים לעניין דרישת הכתב בחוק המקרקעין וכך הם לעניין הדרישה בחוק
המתנה […] לפיכך נצא מתוך הנחה בעיונינו להלן כי ככל שהוכחה הסכמה מפורשת וברורה
אפשר וניתן יהיה לוותר על דרישת הכתב” (ר’ בעמ”ש (מרכז) 8293-09-20, לעיל, סעיף 21
לפסהייד של כב’ השופט צ’ ויצמן)
55. הינה כי כן, התרשמתי, תחת הצבר הראייתי הייחודי לנסיבותיו של הליך זה, כי אלו חזקות
דיין, באופן היכול להמיר את דרישת הכתב, באשר הן מוכיחות ברף הראייתי הגבוה את
רצונה של הבת המנוחה באופן השימוש בביציותיה לאחר פטירתה כעולה בקנה אחד עם
הסעד לו עותרים הוריה בגדרי ההליך דנא.
56. אשר על כן ולאור כלל המקובץ לעיל, מצאתי להתיר לתובעים, הוריה האוהבים של הבת
המנוחה ני זייל, לעשות שימוש בביציותיה של המנוחה לצורך תרומתן לנתרמת ידועה, והכל
בהתאם למתווה המפורט בסעיפים 18-19 לייתגובה המשלימה מטעם היועצת המשפטית
לממשלה”, כפי שהוגשה להליך ביום 10.6.2024.
57. תנחומיי הכנים לתובעים על האובדן הכבד שחוו, ותקוותי לבשורות טובות בהמשכה של דרך.
פסהייד מותר בפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.
המזכירות תמציא הפס לצדדים ותסגור את התיק.
ניתן היום, י”ג תשרי תשפייה, 15 אוקטובר 2024, בהעדר הצדדים.
הילה מלר-שלו, שופטת
15 מתוך 16
30
31
32
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
23
24
25
26
27
28
222222 2222
29
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
16 מתוך 16
1
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
.9
.8
בסיומו של דיון בבית המשפט העליון, במהלכו קיבלו הצדדים את המלצת בית המשפט לפנות
לבית המשפט לענייני משפחה לבירור עובדתי בסוגיה, ניתן ביום 16.7.2023 פסק הדין, אשר
קבע בהתאם:
לנוכח עמדתה של המדינה ולפיה אם יוכח רצונה של המנוחה נך
–
זייל
לתרום את ביציותיה לאחר מותה באופן שניתן יהיה לוותר על דרישת הכתב – הצדדים
קיבלו המלצת בית המשפט ולפיה יפנו העותרים לבית המשפט לענייני משפחה, כערכאה
הדיונית הנכונה והמוסמכת להכריע בנושא עובדתי זה.
כמצוות בית המשפט העליון פתחו התובעים בהליך דנא; במרוצת ניהולו, ובין היתר, בהתאם
להחלטות לקידומו שניתנו בנדון, הושלמה במלואה התשתית הראייתית התומכת בבקשת
התובעים; במסגרתה הוגשו תצהירים לרבות אלו המשלימים שצורפו לתגובה המתוקנת
שהגישו התובעים ביום 17.4.2024, הכוללים את תצהירה של התובעת, אמה של ני זייל (להלן
גם “התובעת” או “האם”) וכן תצהירה של הגב’ אי, אשר ליוותה את המנוחה כמאמנת
תעסוקתית בין החודשים ינואר-מאי 2021 במסגרת פגישות חד שבועיות.
10. כך גם נקבע מועד לשמיעת הראיות ליום 18.9.2024; במסגרתו נשמעו המצהירות בפני בית
המשפט, ובין היתר, השיבו לשאלות, לרבות מצד הנתבעת, כמפורט בפרוטוקול מאותו
המועד.
טענות הצדדים בעיקרך
התובעים
א. מבוקש להתיר למבקשים לעשות שימוש בביציותיה של בתם המנוחה לצורך תרומת ביציות
לנתרמת מסוימת, כאשר זו תוכר כאם הילוד לכל דבר ועניין.
ב.
במסגרת הפנייתה של ני למחלקה לשימור פיריון היא חתמה על טופס הסכמה להקפאת
ביציות, אולם בפניה ובפני אביה לא נאמר כי ניתן לשנותו או להוסיף עליו. באותו מעמד
הוסבר לה מתווה הטיפול והיא אף קיבלה מנת טיפול ראשונה ובתוך שבועיים בוצעה שאיבת
הביציות.
ג.
בפני ני או בני משפחתה לא הוצג מסמך באמצעותו יכולה להביע את עמדתה ואף לא הובהר
כי עליה להסדיר את העניין בכתב ובפני רופא, זאת על אף שמצבה הרפואי הקשה של ני היה
ידוע לכלל הצוות הרפואי שעסק בטיפול בה.
ד. כל עוד עמדו לה כוחותיה, המשיכה ני בשגרת חייה במקביל לטיפולים הקשים שעברה, כך
המשיכה בעבודתה, פרסמה מחקרים ואף התקבלה ללימודים באוניברסיטת A.
3 מתוך 16
15
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
2222
1
2
3
4
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
ה. המלווים של ני, בני משפחתה הקרובה ובת זוגה, החלו לתעד את התמודדותה היוצאת דופן
של ני עם המחלה בפרסומים שכונו “יומן מחלה/החלמה”. ברם ולנוכח היותה אדם מאוד
פרטי, כל פרסום שבוצע נעשה רק לאחר קבלת אישור מטעמה.
ו.
בפוסט מיום 9.11.2021 פרסמה המבקשת שיחה שהתנהלה בינה לבין כי בעניין הולדה לאחר
המוות, שם הביעה את רצונה המפורש לעשיית שימוש בביציות המוקפאות.
ז. גם בפני המאמנת שסייעה לני במהלך המאבק במחלה, הגב’ א’, הביעה כי את רצונה כי הייתה
רוצה שהביציות ישמשו למטרה טובה.
ח. אין להחיל את הוראות חוק תרומת ביציות על עניינה של המנוחה, שכן הוא אינו עוסק
בשימוש בביציות לאחר פטירה. כמו כן, אין להחיל את תקנה 10(ד) לתקנות הפריה חוץ גופית
שכן אלו נחקקו בהיעדר סמכות והיו צריכות להיות מוסדרות בחקיקה ראשית. תקנות אלו
אף מהוות אפליה פסולה ביחס למתווה הנהוג בשימוש בביציות לאחר המוות לעומת שימוש
בזרע של נפטר.
י.
ט. אף אם יימצא כי יש להחיל את חוק תרומת ביציות, הרי שבהתאם להלכה בפסיקה ניתן
להתגבר על דרישת הכתב באמצעות ראיות חזקות אחרות המוכיחות את רצון הנפטרת.
ככל ובית המשפט לענייני משפחה יקבע כי הוכחה הסכמתה המפורשת של המנוחה לתרום
את ביציותיה לנתרמת ידועה, יהיה על התובעים והנתרמת לקבל אישור וועדת חריגים
לתרומת הביציות.
יא. מקום בו הנתבעת אינה טורחת לעדכן נשים החולות במחלה ממארת וסופנית אודות האופציה
להביע עמדתן לעניין שימוש בביציות לאחר המוות, וכי עליהן להשאיר הוראות בכתב לצורך
כך, מחדל זה אינו יכול לשמש כעילה לסירוב הבקשה לשימוש בביציות לאחר המוות.
יב. בפרשת רבין הוצע, כי יש להתחקות אחר רצון נפטרת לשימוש בביציות שלה כפי שמתחקים
אחר רצונו של נפטר לשימוש בזרעו ; כי עברה הליך קשה מאוד לצורך שאיבת הביציות, לרבות
ניתוח חירום שנאלצה לעבור בבטנה וכריתת שחלה, והיא לא הייתה רוצה כי כל הסבל ירד
לטימיון תחת תרומת הביצית לאישה שאינה מצליחה להרות ; התעלמות מרצונה המפורש
של המנוחה בדבר השימוש בביציות שלה יהווה פגישה קשה באוטונומיה שלה ובזכותה
לכבוד.
יג. לא ניתן לקרוא באופן מלאכותי את סוגיית שימוש בביציות לאחר המוות אל תוך הוראות
חוק תרומת ביציות, באשר זה אינו עוסק בסוגיה זו. התובעים במקרה דנא, חפצים בתרומת
הביצית לאישה שאינה יכולה להורות והיא נמצאת זכאית לתרומת ביצית לפי חוק זה.
יד. חוק תרומת ביציות מאפשר תרומת ביציות לנתרמת ידועה, כך גם במקרה זה, פנו למבקשים
מספר נשים העומדות בקריטריונים של החוק בבקשה לקבל תרומת ביצית והם מבקשים
לעשות כן, ע”י פנייה מתאימה לוועדה.
4 מתוך 16
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
טו. ברור ונהיר לתובעים, כי הנתרמת תהיה אם היילוד לכל דבר ועניין והם יהיו נעדרי מעמד
משפטי ביחס אליו. אין בבקשתם רצון ליזום לידתו של יילוד ספציפי כי אם לממש את רצון
המנוחה.
טז. בתגובה מתוקנת שהוגשה מטעם התובעים חידדו הם כי רצון המנוחה היה בתרומת הביציות
לנתרמת ספציפית שהוריה יבחרו ולא למאגר כללי. במקרה של תרומה אנונימית לא יתאפשר
למבקשים לדעת כי התרומה אכן הגשימה את ייעודה.
הנתבעת
ב.
א. הסוגיה האמורה של עשיית שימוש בביצית לאחר הפטירה לצורך תרומה ידועה לא הוסדרה
במפורש בחקיקה ראשית; כך שלצורך בחינת נסיבות המקרה יש לבחון את הוראות החוק
הקיימות בעניין זה והשלכתם על נסיבות המקרה הספציפי.
בהתאם להוראות חוק תרומת ביציות, יש אפשרות לביצוע תרומת ביצית לנתרמת מסוימת
וכאשר נקבע באופן מפורש, כי הנתרמת תהיה אמו של היילוד לכל דבר ועניין.
עוד נקבע כי לתורמת ושאר קרוביה לא יהיו זכויות וחובות ביחס ליילוד כפי הקיימים בין
הורים וילדים.
ג. לעמדת הנתבעת, בייך היועמ”ש, לרבות לאחר שהושלמו הראיות, הפרשנות הניתנת ע”י
התובעים לראיות שהוצגו מטעמם לעניין שיקוף רצונה של המנוחה אודות השימוש בביציות
המוקפאות אפשרית ועל כן מותירה את ההכרעה בסוגיה לשיקול דעת בית המשפט לאחר
שיתרשם באופן בלתי אמצעי מן המצהירים.
ד. יודגש, כי בהתאם להוראות החוק, תרומת הביצית מראש יכולה להיעשות אך לנתרמת
הסובלת מבעיה רפואית וזקוקה לכך.
ה. ככל ובית המשפט יקבע כי ראיות התובעים אכן מלמדות על רצונה של המנוחה בעשיית
שימוש בביציות לנתרמת ידועה, אזי על התובעים והנתרמת לפנות בבקשה מתאימה לוועדת
חריגים ולאחר שקילתה, תתאפשר תרומת הביציות לנתרמת מסוימת.
אם וכאשר ייוולד הילד כתוצאה מההליך הוא יהיה ילדה של הנתרמת לכל דבר ועניין וכי
התובעים יהיו נעדרי מעמד משפטי כלשהו כלפי היילוד וכי יקבע כי בין הנתרמת למבקשים
לא יקבע שום תנאי נוסף על התנאים המפורטים בחוק תרומת ביציות.
ו.
דיון והכרעה
מסגרת נורמטיבית
11. הגם שחקיקה ראשית טרם הסדירה במישרין את אופן השימוש בביצית לאחר פטירה, קווי
מתאר נורמטיביים מצויים בחקיקת משנה ישירה ובחקיקה ראשית משיקה.
12. תקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ”ז-1987 (להלן: “תקנות בריאות העם”)
קובעות הסדר נורמטיבי הנוגע ישירות לשאלת אופן השימוש בביצית של אישה לאחר
5 מתוך 16
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
22
24
25
26
27
28
29
30
33
2222-23
31
34
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
ריאל
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
פטירתה, ולפיהן א. ביצית לרבות מופרית, אשר ניטלה מאישה פנויה שנפטרה, לא תישתל
באחרת, אלא אם, טרם הפטירה נתנה התורמת הסכמה לתרומת הביצית (תקנה 10 (ד)
לתקנות בריאות העם); ב. ההסכמה הנדרשת צריכה להינתן בכתב ובנוכחות רופא בלבד
(תקנה 14(ג)(2) לתקנות בריאות העם).
13. זהו הסדר נורמטיבי, המצוי כאמור בחקיקת משנה, המנוסח על דרך השלילה והקובע בעיקרו,
הן את הצורך במתן ההסכמה, הן את אופן מתן ההסכמה המתחייב.
14. במסגרת חקיקה ראשית ובקרבה נורמטיבית יתרה לסוגיה נמצא חוק תרומת ביציות, תש”ע
– 2010 (להלן: “חוק תרומת ביציות”), אשר לגבי תחולתו בנסיבות דנא חלוקים הצדדים.
15. עיון בחוק זה מעלה, כי הוא נעדר כל התייחסות ישירה לשאלה העומדת להכרעה, בדבר אופן
השימוש בביציות של אשה לאחר פטירתה, ועל כן, לטענת התובעים, הוא נעדר כל נפקות
בסוגיה זו.
16. מנגד והגם שכך, ברי כי לא ניתן להתעלם מהעובדה, שנכון לנקודת זמן זו, זהו דבר החקיקה
הראשית המרכזי הדן באופן שימוש בביציות, זאת ביתר שאת לאור העובדה, כי הוא כולל
בחובו סעיף ייחוד הוראות החוק (סעיף 4), הקובע כי “לא יבצע אדם שאיבת ביציות מתורמת,
טיפול מעבדתי בביציות, הקצאת ביציות למטרת השתלה או למטרת מחקר, או השתלת
ביציות, אלא לפי הוראות חוק זה”; וכאשר לטענת הנתבעת, מטעמים אלו, בין היתר, יש
מקום לתחולתו גם בנסיבותינו.
17. בשלב זה, בהעדר חקיקה ראשית ישירה ובהינתן הדיון המצומצם בסוגיות מעין אלה
בפסיקה, ניתן לזהות מחלוקת פוסקים הנוגעת להסדר הנורמטיבי, וביתר שאת לעניין
תחולת חוק תרומת ביציות בהכרעות בסוגיית אופן השימוש בביציות לאחר פטירה, אשר
דומה כי טרם הוכרעה. מחלוקת זו, שתתואר להלן, מתפרשת לכאורה אף גם בצורך (או
העדרו) בגזירה נורמטיבית שווה בסוגיה זו בהשוואה לסוגיית שימוש בזרע לאחר פטירה,
בעיקר כפועל יוצא מיישומו של עקרון השוויון. נהיר, כי מתוך שכך, נגזר, בין היתר, אף אופן
בירורו של הסוגיה; וארחיב.
18. סוגיה זו עלתה בדיון שנערך על פני שלוש ערכאות, וזאת במקרה שבו עתרו בצוותא הורים
וכן בת דודה ובן זוגה לבית המשפט להתיר להם לעשות שימוש בביציות מוקפאות של
המנוחה, שהיתה צעירה רווקה שהלכה לעולמה בטרם עת מבלי שהותירה אחריה ילדים (ר’
פסהייד של כב’ השופטת ח’ שירה בתמיש 69622-10-18 מיום 16.7.2000 (טרם פורסם);
פסהייד של כב’ השופטים ו’ פלאוט צ’ ויצמן ומ’ ברנט בעמייש (מרכז) 8293-09-20 מ.ר נ’ מרכז
רפואי ע”ש רבין ואח’ (פורסם במאגרים המשפטיים, 4.7.2022); ופסהייד של כב’ השופטים
6 מתוך 16
17
18
19
20
21
24
25
26
27
28
22222222222223222
29
30
31
33
34
35
36
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
ריאל
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
י’ וילנר, ע’ פוגלמן והנשיאה (כתוארה אז) א’ חיות בבעיימ 5984/22 פלונית ואח’ נ’ מרכז רפואי
ע”ש רבין ואח’ (פורסם במאגרים, 5.2.2023).
19. בהיבט תוצאת ההכרעה דחו שלוש הערכאות את בקשת התובעים ובהם הורי הנפטרת
20
21
לעשות שימוש בביציות מוקפאות של בתם, באופן שיופרו בזרע בעלה של בת דודתה ויוזרקו
לרחמה של האחרונה, על מנת להביא לעולם ילד, אשר לדידם ישמר את זכר המנוחה ויעלה
בקנה אחד עם רצונה. בהיבט טעמי והנמקת ההכרעה – קיימים הבדלים הנוגעים לדרך
הנורמטיבית-פרשנית שבה הילכו הערכאות השונות.
20. ערכאת המשפחה, בפסק דינה של כב’ השופטת ח’ שירה, קבעה, כי חוק תרומת ביציות אינו
חל בנסיבות, מאחר ושאיבת ביציות מגוף המנוחה לא בוצעה לכתחילה לצורך תרומה, שהיא
הסוגיה אותה מסדיר החוק, אלא לצורך שימור פוריותה. עוד נפסק, כי חוק תרומת ביציות
חל רק במצב דברים שבו הנתרמת אינה יכולה להתעבר מביציותיה שלה.
כן נקבע, כי ההוראות הנורמטיביות הרלבנטיות מקורן בתקנות בריאות העם ובפרט סעיפים
10(ד), 14(ג)(2), לפיהם מתחייבת הסכמת התורמת שתעשה בכתב ובנוכחות רופא.
לעניין אופן בחינת הסכמת המנוחה – נקבע, כי בשים לב להשוואה המתבקשת בין שימוש זרע
לבין שימוש בביצית לאחר פטירה, ועל מנת שלא להפלות כמו גם בהינתן הלקונה שבחוק, יש
להדרש לסוגיה על דרך אנלוגיה מתוך גוף הפסיקה הקיים בסוגיית שימוש בזרע לאחר
פטירה הבוחנת את רצונו המפורש או המשוער של הנפטר בהבאת ילדים לעולם לאחר מותו,
בהבדל מרצונו לעשות כן בחייו, זאת כמבחן עובדתי תלוי נסיבות, בעל אמות מידה ראייתיות
כבדות משקל. בהלימה ובהתאם לעובדות שעמדו לפניו בנסיבות המקרה הוחלט על דחיית
22
23
24
25
26
27
28
29
30
2222222
31
32
33
34
35
התובענה.
21. בית המשפט המחוזי, כערכאת הערעור בהליך, ניתח את המצב הנורמטיבי הקיים, וקבע, כי
בהבדל מסוגיית שימוש בזרע של נפטר, לגביה נעדרת התייחסות ישירה של החוק הכתוב, אזי
בעניין השימוש בביצית של נפטרת – קיימת התייחסות בתקנות בריאות העם, בפרט בתקנות
10(ד) ו14(ג)(2), מהן עולה, כי יסוד ההסכמה הקבוע בהן מחייב הסכמה מפורשת של הנפטרת
– בכתב ובנוכחות רופא, וזאת במובחן מרצונו המשוער של הנפטר אשר לשימוש בזרעו לאחר
פטירה, כעולה מהפסיקה.
עוד נקבע, כי למקרא תקנות בריאות העם – עולה כי השימוש בדיבור “תרומה” שם מתאר
הרשאה כללית של נפטרת לעשות שימוש בביציותיה לאחר פטירה עייי אחרת, בלא תנאים אך
מגבלות הענקה, לפיהם נדרשת האישה שברחמה תושתל הביצית להיות כזו שאין ביכולתה
7 מתוך 16
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
ריאל
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
לעשות שימוש בביציותיה היא; ובמילים אחרות היתכנות ליישום פרשנות רחבה מלשון
התקנות.
22. אולם – וכאן ההבדל המהותי בין טעמי ערכאות קמא והערעור – קובע בית המשפט המחוזי,
כי בניגוד לקביעת ביהמ”ש למשפחה יש תחולה לחוק תרומת ביציות – ובהתאם אין מקום
ליישומה של פרשנות רחבה זו של התקנות, אלא באספקלריה הנורמטיבית של האמור בו.
23. בהכרעת המחוזי הובהר, כי בעיקרו, נובע ההבדל בין העמדות מהמועד שבו יש לבחון את
תחולת החוק. בעוד שבית המשפט למשפחה קבע העדר תחולה מאחר והביציות ניטלו
מהנפטרת לצרכיה שלה – שימור הפריון ולא לצורך תרומתן לאחר, קובע בית המשפט המחוזי
כי רגע נטילת הביציות אינו המועד הנדרש לבחינה, כי אם יירגע בחינת השימוש המבוקש בהיי,
זאת מאחר ובית המשפט מתבקש לבחון האם ניתן לעשות שימוש בביציות בדרך של הפרייתן
ושתילתן באחרת – קרי פעולה המסווגת “תרומת ביצית” – וככזו שומה עליה להבחן תחת
הוראות חוק תרומת ביציות, תוך שתימוכין לכך מוצא בית המשפט המחוזי בסעיף 4 לחוק,
הקובע כי כל השתלת ביצית מאישה לרעותה יכולה להעשות רק עפ”י הוראותיו של חוק זה.
מוסיף כב’ השופט ויצמן וקובע, כי גם שחוק תרומת ביציות אינו דן ישירות בסוגיית שימוש
בביציות לאחר פטירה, יושלם חסר זה באמצעות תקנות בריאות העם הקודמות לו (שם,
בסעיפים 15-17 לפסהייד של כב’ השופט ויצמן).
24. במילים אחרות, ובהיבט פרשני פרגמטי – קובע בית המשפט המחוזי, כי בסוגיות מעין אלה
בבוא ערכאת קמא לבחון את סוגיית אופן שימוש בביציות של נפטרת – שומה עליו לבחון
זאת בראי חוק תרומת ביציות, על סייגיו ותניותיו, כמפורט בו; זאת, בין היתר, בראי טעמים
רבי משמעות לרבות בהיבטים אתיים, שדומה, כי מצאו ביטויים בחוק, כגון קביעת טווח
גילאים לאישה התורמת, באופן שאינו מאפשר, למשל, שימוש בביציות של קטינה ולו לשימור
זכרה (שם, בסעיף 19(ד) לפסהייד).
25. ברם, והגם שבנקודה זו יכול היה בית המשפט המחוזי לעצור ולדחות את הערעור, בהינתן כי
נסיבות מקרה זה לא עלו בקנה אחד עם הוראות תקנות בריאות העם בראי חוק תרומת
ביציות, הוא בחר במקביל להלך במתווה הנורמטיבי של ערכאת המשפחה – שקבע, כי המבחן
המתחייב הוא בדבר בירור ראייתי אשר להסכמת הנפטרת להשתלת הביציות שנשאבו אצלה
אצל אחרת, לרבות בהשוואה לדין החל בעניין שימוש בזרעו של נפטר, ולצורך כך אף הפעיל
את סמכותו מכוח סעיף 9 לחוק בית המשפט לענייני משפחה התשנייה – 1995, וערך בירור
עובדתי בעצמו על דרך שמיעת עדויות (שם, ר’ סעיפים 13-14 לפסהייד של כב’ השופט צ’
ויצמן).
8 מתוך 16
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
ריאל
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
26. הערעור שהוגש לבית המשפט העליון נדחה, כאמור; זאת תוך שלא נמצא כי יש מקום לקביעת
בנוגע למחלוקת הפוסקים שנפלה, כאמור לעיל, זאת בין היתר בהינתן ממצאי העובדה
שנקבעו בידי שתי הערכאות: “אמנם, נסיבות המקרה דנן מעוררות שאלות משפטיות
מורכבות ובעלות השלכות רוחב. אולם, בשים לב לממצאי העובדה שקבעו בית המשפט
לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי, באשר לרצונה של המנוחה, השאלות המשפטיות
אינן טעונות הכרעה במקרה שלפנינו” (בעיים 5984/22, לעיל, סעיף 14 לפסהייד של כבי
השופטת י’ וילנר).
27. בין לבין ומני אז אותה פרשה (לעיל), ניתנו שני פסקי דין של בית המשפט לענייני משפחה
בסוגיות קרובות של שימוש בביציות לאחר פטירה.
28. באחד מהמקרים נעתר בית המשפט לבקשת בן זוגה של הנפטרת שעתר יחד עם הוריה לערוך
שימוש בביציותיה של המנוחה על ידו לשם הבאת ילד משותף לעולם על דרך הפריית הביצית
מזרעו ובאמצעות הליך פונדקאות, זאת תוך שבית המשפט, בפסק-דינה של כב’ השופטת צי
כהן אביטן, מציין, כי הוא מצא להיעתר לסעד המבוקש, מבלי שנעלמה מעיניו טענת בייך
היועמ”ש בדבר השאלות המשפטיות העלולות להתעורר לאחר השלמת התהליך ולידת הילד
ותוך שלא מצא כי יש בה כדי לבסס דחיית הבקשה; תוך שסוגיות אלה, לרבות בכל הנוגע
לכינון הורות, יידונו בהתאם לצורך במועד המתאים וככל ויידרש (ר’ תמייש (ת”א) -15949
11-22 פלוני ואח’ נ’ פרקליטות מחוז ת”א אזרחי ואח’ (פורסם במאגרים המשפטיים,
25.6.2023), סעיפים 32-33 לפסהייד).
29. במקרה נוסף דחה בית המשפט למשפחה תובענה למתן היתר לעשיית שימוש בעוברים
מוקפאים שנוצרו מביציות של רעייתו הראשונה של התובע שהופרו בזרעו לפני כעשרים שנה,
על מנת להשתילם ברחמה של רעייתו הנוכחית; בית המשפט, בפסק-דינו של כב’ השופט אי
כץ, מיקד את הבירור לעניין רצונה של הנפטרת, ומצא, כי זה לא הוכח ככזה התומך בסעד לו
עותרים התובעים (תמ”ש (י-ם) 16266-11-23 פלונים נ’ מדינת ישראל (פורסם במאגרים
המשפטיים, 27.8.2024)).
30. בראי המכלול הנורמטיבי, ברי כי יש לברר בנסיבות מקרים מעין אלו, של שימוש בגמטות של
נפטרים, לברר את שאלת רצונם; ובהיקש מפסיקה קיימת בעניין שימוש בזרע לאחר פטירה,
יש מקום לבירור רצונה של הנפטרת גם במקרה זה, בין היתר, אף בהתאם להנחיות בית
המשפט העליון, כאמור בפסהייד שניתן בעניינה, כמפורט לעיל.
31. בעניין השימוש בזרע לאחר פטירה – שותק החוק, אך בית המשפט העליון בפסיקתו יוצר,
עקב בצד אגודל, נתיב נורמטיבי להכרעה בסוגיות אלה, זאת, בין היתר, בהינתן הנחייה
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
31
32
33
34
35
9 מתוך 16
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
ריאל
בית משפט לענייני משפחה בפתח תקווה
תמ”ש 54581-09-23 פלונית ואח’ נ’ מדינת ישראל
תיק חיצוני:
מס’ 1.2202 להנחיות היועהמייש בנדון משנת 2003 בדבר יינטילת זרע לאחר המוות והשימוש
בו”.
32. עפ”י המתווה הנורמטיבי האמור, בשלב זה, ניתן לעשות שימוש בזרע של נפטר, רק בהתאם
לרצונו המפורש של האחרון ואך לצורך הפריית בת זוגו הקבועה כפי שהייתה בחייו, ככל
,
שהיתה.
15
16
17
18
33. עיון בפסיקת בית המשפט העליון, מעלה, כי בחינת רצונו של הנפטר להקמת ילדים מזרעו
לאחר פטירתו, נערכת לאורו של עקרון העל של כיבוד רצון המת, העומד בבסיסם של דיני
הצוואה והירושה, כמו גם המהווה חלק בלתי נפרד מהאוטונומיה של הרצון הפרטי המעוגנת
בחוק יסוד ייכבוד האדם וחירותו” (ר’, למשל, מני רבים, בעיימ 7049/15 פלוני נ’ פלוני (פורסם
במאגרים המשפטיים, 17.12.2015), סעיף ו’ לפסהייד של כב’ השופט א’ רובינשטיין, על
הפניותיו); אך זאת ביתר שאת, בשעה שבחינת רצונו היא בזיקה לגופו, בהבדל מרכושו (בעיימ
6046/18 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית פורסם במאגרים האלקטרוניים, 2.9.2019,
סעיף 6 לפסהייד של כב’ השופט נ’ הנדל; כן ר’ האמור בפסהייד של מיימ הנשיא, כב’ השופט
י’ עמית, בנוגע לגבולות הנורמטיביים וההסתייגויות הקיימות אף בזיקה לעקרון כיבוד רצון
המת, העומד ביסוד בירור רצון הנפטר לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו, לרבות בראי שלטון
ייהיד המתהיי (Mortua Manus), בעיימ 7141/15 פלוני נ’ פלוני (פורסם במאגרים המשפטיים,
22.12.2016) סעיף לפסק-הדין של מיימ הנשיא עמית).
34. מתוך שכן, מלמדת הפסיקה, כי בחינת רצון הנפטר תערך “בחרדת קודש יתרה” וזאת כאשר
“יש לתת את הדעת להבדל המשמעותי שבין רצונו של אדם להוליד ילדים בעודו בחיים,
לבין רצונו שיוקם לו זרע אף לאחר מותו” (בעיים 5984/22, לעיל, סעיף 15 לפסהייד של כבי
השופטת י’ וילנר, על ההפניות שם).
35. המדובר בבירור עובדתי, שבמסגרתו קבע בית המשפט העליון, תחת הנסיבות של המקרים
שעמדו בפניו עד כה, כי “המיקוד הוא במנוח. רצונו המפורש קובע. את רצונו המשוער יש
להוכיח” כדברי כב’ השופט נ’ הנדל (בעיימ 6046/18 (לעיל) סעיף 7 לפסק-דינו); זאת כאשר
בחינת רצון הנפטר כמו גם רצונו המשועריי במצב דברים זה יש לעשות על יסוד “ראית
מוצקות ואיתנות”, זאת גם כאשר השימוש במילה “משועריי אין משמעה ייהשערה”, אלא
רצון נהיר, המוכח על גבו של מארג ראייתי איתן, הכפוף “להגיון החיים וקיומן של חזקות
ראייתיות שנועדו להתגבר על קשיי הוכחה” (ר’ בעיימ 6046/18 (לעיל), סעיף 6 לפסהייד של
כב’ השופט הנדל, פסקה 2 לפסהייד של כב’ השופטת ע’ ברון; להרחבה בעניין מודל ייהרצון
המפורשי’ ר’ עמדות השופטים בבעיימ 7141/15 פלוני נ’ פלוני (פורסם במאגרים המשפטיים,
22.12.2016) על כלל ההפניות שם; כן ר’ החלטת כב’ השופט נ’ סולברג, בבעיימ 5347/24
פלונית נ’ היועצת המשפטי לממשלה (פורסם במאגרים המשפטיים, 23.7.2024) שם
10 מתוך 16
19
20
21
23
24
25
26
27
28
29
30
2222222222
31
32
33
34
35
36
