המחלקה לחקירות שוטרים, פלוני . (אסור בפרסום),ע”י ב”כ עו”ד יאיר נדשי, פסק דין

בית המשפט המחוזי בחיפה

24 בספטמבר 2024

ע”פ 41422-05-24 המחלקה לחקירות שוטרים נ’ .(אסור בפרסום)

לפני הרכב כבוד השופטים:

רון שפירא, נשיא [אב”ד]

יחיאל ליפשיץ

ארז פורת

המערערת

המחלקה לחקירות שוטרים

נגד

המשיב

פלוני . (אסור בפרסום)

ע”י ב”כ עו”ד יאיר נדשי

פסק דין

השופט רון שפירא, נשיא [אב”ד]:

לפנינו ערעור המדינה (להלן: “המערערת”) על הכרעת הדין של בית משפט השלום בחיפה (כב’ השופט זאיד פלאח) שניתנה ביום 02.04.24 בת”פ 9602-02-20 ובמסגרתה זוכה המשיב מעבירה של גרימת מוות ברשלנות, וזאת בהתאם לסעיף 304 לחוק העונשין, התשל”ז – 1977 (להלן: “חוק העונשין”).

אבהיר כבר כעת, בפתח פסק הדין, כי סבור אני שדינו של הערעור להדחות. לגישתי, כפי שתפורט, לא היה מקום להגיש, בנסיבות המקרה, כתב אישום. סבורני כי על בסיס העובדות, שעיקרן לא היה שנוי במחלוקת, לא היה צורך בניהול ההליך למשך תקופה כה ממושכת וגרימת עינוי דין לכל המעורבים. סבור אני כי בשים לב לנסיבות המקרה, כפי שנסקרו בפסק דינו של בית משפט קמא ויפורטו בפסק דין זה, ובשים לב לפסיקת בית המשפט העליון שתפורט, לא היה מקום להעמיד את המשיב לדין. מדובר בקצין משטרה שפעל כפי שמצופה ממנו: הוא מזהה עבירה בעת ביצועה, והגם שהוא בבילוי משפחתי בפארק עם אשתו וילדיו הקטינים הוא עוזב אותם במצב שעלול לסכנם ופועל לטיפול בעבירה ובמבצעיה. במהלך ההתרחשות ולאחר שהוא מותקף ונקלע לסכנה הוא מבצע ירי אגב טעות מבצעית שגורמת לתוצאה קטלנית. ביצוע הירי לכיוון האספלט, בסמוך לרגלי המנוח, היווה טעות מקצועית באופן ביצוע ירי וטעות בשיקול דעת. אולם, כפי שיפורט, אין מדובר בהתנהלות פלילית. לטעמי ניתן וראוי היה לשקול שימוש באמצעים פיקודיים, ולחילופין משמעתיים, וזאת בשים לב לליקויים והכשלים המקצועיים בהתנהלותו המבצעית של המשיב. ואולם אין מדובר בהתנהלות המבסת עילה להגשת כתב אישום. נפרט להלן:

כתב האישום:

בהתאם לעובדות כתב האישום, המשיב שירת כקצין במשטרת ישראל, בתפקידים מבצעיים שונים, לרבות כלוחם ביס”מ, ובמועד הרלוונטי לכתב האישום שימש כקצין יחידת הסיור בתחנת זבולון. בתאריך 30.06.19, בשעות הערב, הגיע המשיב, שלא במסגרת תפקידו, לפארק ציבורי בקרית חיים, במסגרת בילוי עם בני משפחתו. עם המשיב, שלימד את בנו בן החמש לרכוב על אופניים בפארק, היו אותה שעה רעייתו ושני ילדיהם הנוספים, הגדולה שבהם כבת 8, אף היא רכובה על אופניה, והצעיר, תינוק בן מספר חודשים, שהיה בעגלת תינוק. המשיב נשא עמו את אקדחו המשטרתי מסוג גלוק C19 ובו מחסנית מלאה בכדורים. אותה עת היו בפארק גם הנערים הקטינים ח. (יליד 2003), א. (יליד 2004), ו-א.ס. (יליד 2005), אשר נפגשו עם ד’ (יליד 2006), כפי שנקבע עמו מראש. מפגש זה תואם אף עם סלומון טקה ז”ל, יליד שנת 2000 (להלן: “המנוח”).

סמוך לשעה 20:00, בעודה בפארק, הבחינה רעייתו של המשיב כי ד’ מוסר לנערים שטר בסך 50 ₪, שמעה אותם משוחחים עמו על תשלום נוסף, תוך איום לכאורה, והדבר עורר את חשדה. סמוך לאחר מכן, בדרכם החוצה מהפארק, סיפרה אשת המשיב למשיב את שראתה ושמעה. המשיב הורה לה להמתין עם ילדיהם ברחוב בעוד הוא ניגש בחזרה לפארק לבדוק את החשד לפיו הנערים מאיימים לכאורה על ד’ ונוטלים את כספו. המשיב ניגש אל ד’, שעמד סמוך לנערים, הוביל אותו מעט הצידה, ציין בפניו כי הוא איש משטרה והחל לתשאל אותו על שאירע. ד’ אישר כי מסר לנערים שטר בסך 50 ₪ ולשאלת המשיב ציין כי הוריו אינם מודעים לכך. אז פנה המשיב אל הנערים, הזדהה בפניהם כאיש משטרה תוך הצגת תעודת מנוי משטרתית, והורה לנער ס.א. לרוקן את תכולת כיסיו. ס.א. עשה כפי שהורה לו המשיב והציג בפניו את תכולת כיסיו.

3. בשלב זה הצטרף המנוח אל הנערים ושאל את המשיב מיהו ומה פשר מעשיו. המשיב הזדהה שוב כאיש משטרה והציג בשנית את תעודת המנוי המשטרתית שלו. המנוח טען בפניו כי התעודה מזויפת. בשלב זה הנערים והמנוח החלו להקניט את המשיב ולקללו. בשלב מסוים, הבחינו כי המשיב נושא אקדח ובתגובה פנה המנוח למשיב ואמר לו כי אין מדובר באקדח אמתי. משחשש כי האירוע עלול להסלים החליט המשיב לעזוב את הפארק והחל עושה דרכו לרחוב. למרות זאת הנערים והמנוח המשיכו ללכת אחריו, להקניטו ולקללו. הרחוב, שתחילתו בפארק וסופו בהצטלבות עם רחוב יציב, הינו באורך של כ-115 מטרים ובו שני כבישים חד סטריים, ביניהם מפרידה חורשה רחבת ידיים ובה קרקע חולית ברחוב של 25 מטרים לערך ובה נטועים עצים גבוהים.

בעודו הולך ברחוב, בצד הבתים בעלי המספרים הזוגיים, ובעת שהנערים והמנוח הולכים בצמידות אחריו ומקניטים אותו, התקשר המשיב בשעה 20:04 למוקד 100 של המשטרה, הזדהה כאיש משטרה וביקש להזמין ניידת למקום, תוך שציין שהנערים והמנוח מאיימים עליו. המשיב, אשר הבחין ברעייתו ובשלושת ילדיו ממתינים בקרבת מקום, על המדרכה בסוף הרחוב, בפינת רחוב יצחק יציב, כ-25 מטרים משם, החליט שלא להמשיך ולהתקרב אליהם, מחשש שמא יאונה להם רע מהנערים ומהמנוח, ולכן נכנס לחניה הפתוחה לרווחה של בית מס’ 48 ברחוב, בית שאך סיימו את בנייתו וטרם אוכלס. בעודו בחניית הבית, ובעת שהנערים והמנוח עומדים במרכז הכביש ברחוב, מול הכניסה לחניה, הרימו המנוח וחלק מהנערים אבנים. בתגובה צעק המשיב לעבר הנערים והמנוח להשליך מידיהם את האבנים אך הם לא שעו לקריאותיו. מיד לאחר מכן, בשעה 20:05 החלו חלק מהנערים והמנוח ליידות אבנים לעבר המשיב. אחת האבנים פגעה בשכם ימין של המשיב וגרמה לו לחבלה בדמות פצע שפשוף ושטף דם תת עורי. אבן נוספת פגעה בו בזרוע שמאל וגרמה לו לפצע שפשוף ושטף דם תת עורי. אחת האבנים שפגעו במשיב הייתה אבן שצורתה משולשת, שממדי צלעותיה 12-8-15 ס”מ לערך והשנייה צורתה מלבן וממדי צלעותיה 3-9 ס”מ לערך.

בתגובה, פסע המשיב מספר צעדים מהחניה אל עבר מרכז הכביש, בעוד הנערים והמנוח עומדים מולו, במרחק של 3-4 מטרים לערך. בשלב זה שלף המשיב את האקדח, דרך אותו, כוונו לעבר הנערים והמנוח, במטרה להרתיעם, צעק לעברם להתרחק לאחור ומיד לאחר מכן כיוון את אקדחו אל האספלט במרכז הכביש, סמוך לשמאלו של המנוח ומעט לפניו, וירה ירייה אחת בודדת. האירועים שפורטו בסעיף זה התרחשו תוך שניות בודדות. הקליע אשר פגע באספלט התפצל כתוצאה מהפגיעה במשטח האספלט הקשיח וליבת הקליע ניתזה היישר מהאספלט אל בית שחי שמאל של המנוח, וחדרה אל גופו. המנוח והנערים נסו לאחור, תוך שהמנוח אוחז בחזהו, ולאחר ריצה של מספר מטרים בודדים, חזרה לכיוון הפארק, התמוטט המנוח, בעודו מדמם. אזרחים שחשו לזירה שניות לאחר הירי, לרבות שכנה שעיסוקה ברפואה דחופה, ביצעו החייאה במנוח וניסו לעצור את הדימום הרב. צוותי רפואה שחשו למקום המשיכו במאמצי ההחייאה והמנוח הובהל לבית החולים. כל המאמצים להצילו עלו בתוהו והוא נפטר כתוצאה מהלם תת נפחי עקב מעבר הקליע דרך כלי הדם הגדולים בבית החזה והריאות.

4. המשיב הואשם בכך שבמעשיו המתוארים לעיל גרם ברשלנות למותו של המנוח וכי רשלנותו באה לידי ביטוי בכל אלה:

בכך שבנסיבות המתוארות לעיל השתמש בנשקו בדרך שיש בה כדי לסכן את חייו של המנוח ושל הנערים שעמדו לצדו ולא הסתפק בצעדי אזהרה והרתעה פחותים שעמדו לרשותו לצורך נטרול הסכנה שבפניה עמד ואשר כללו, לכל היותר, ירי אזהרה באוויר בלבד;

בכך שביצע את הירי בניגוד לפקודות המשטרה המחייבות בנושא ולנהלי המשטרה בנוגע לירי, שאינם מתירים ירי לעבר הרצפה, בנסיבות ובאופן בהם פעל המשיב;

בכך שבנסיבות בהן פעל, גם בהתחשב באיום שעמד לנגדו, ובהחלטתו לעשות שימוש בנשקו, לא ביצע ירי אזהרה באוויר;

בכך שירה אל עבר האספלט, שהינו משטח קשיח ושטוח שאין לירות לעברו, מחשש לנתזים העלולים לסכן חיי אדם; ובכך שלא ירה לכל היותר, ותחת הירי לעבר האספלט, ירי לעבר הקרקע החולית שמיטיבה לעצור את תאוצת הקליע, ללא נתזים;

בכך שבנסיבות המתוארות ירה לעבר אזור הסמוך מאוד לרגלי המנוח, באופן שהיה בו כדי לסכנו סכנה ממשית.

5. ההליך בבימ”ש קמא והכרעת הדין:

המשיב טען כי בשל שהותם של אנשים רבים בבתיהם ברחוב השיירה, לא יכול היה לבצע ירי אזהרה באוויר, בשל הסכנה שבביצוע ירי מעין זה לאנשים חפים מפשע. כן נטען כי טענת המשיב לעניין זה לא נחקרה ולכן יש להניח שקיימת אפשרות שתוצאות החקירה היו תומכות בגרסתו של המשיב ואילו החקירה הייתה מתבצעת כראוי, היה בכך כדי לתמוך בטענות המשיב בעניין זה. במסגרת שמיעת הראיות בתיק נשמעו עשרות עדים, הוגשו מאות מוצגים, הוקלדו אלפי עמודי פרוטוקול ובימ”ש קמא ערך שני ביקורים במקום האירועים. כן הוגשו סיכומים בכתב ולאחר מכן ב”כ הצדדים השלימו טיעוניהם בעל פה.

6. במסגרת הכרעת הדין קבע בימ”ש קמא שהנערים א.ס., ח. ו-א., שהיו מעורבים באירוע והעידו בפני בימ”ש קמא, עשו עליו רושם גרוע, סתרו עצמם ובימ”ש קמא שוכנע שהם סחטו את הנער ד’, איימו עליו ודרשו ממנו כסף שלא מגיע להם. בימ”ש קמא שוכנע שהמנוח והנערים קבעו עם ד’ בגן הציבורי ודרשו ממנו את הכסף ש-ד’ קיבל מסבתו, כמתנת יום הולדת שחל באותו היום. נקבע כי הנערים ידעו שהמשיב הוא שוטר והדבר נלמד מדבריהם. נקבע כי גם ד’ זיהה את המשיב כשוטר כפי שהדבר עלה מדבריו במח”ש. בימ”ש קמא שוכנע שהמשיב אמר לנערים שהוא שוטר ואף הציג את תעודת השוטר פעמיים בפניהם. על אף זאת הנערים, שחלקם אם לא כולם שתו אלכוהול לפני הגעת המשיב, התווכחו עם המשיב וגם כאשר החל להתרחק מהם, הם הלכו אחריו. נקבע כי התנהגות זו של הנערים אינה מאפיינת התנהגות של אנשים נורמטיביים, ולבטח לא מאפיינת התנהגות נערים בגילם. הכיתוב “משטרת ישראל” ברור מתעודת המינוי. ווכחנותם של הנערים עם המשיב, על עצם היותו שוטר, באה לשם ווכחנות בלבד, ולא בשל חשדם שאינו שוטר, והליכתם אחריו, וכל האירועים שהתרחשו לאחר מכן, מחזקים קביעה זו. בימ”ש קמא ציין כי הנערים תחילה קיבלו, כך נראה, שמדובר בשוטר, עת רוקנו את תכולת כיסיהם, אולם לאחר הגעת המנוח ואמרתו שהתעודה מזויפת, החלו להתווכח עם המשיב, דבר שגרם לו לעזוב אותם ולהתרחק, אך הם החליטו ללכת אחריו ובהמשך גם לפגוע בו באמצעות אבנים. התנהלות זו של הנערים התרחשה על אף שראו שהמשיב החזיק באקדח, כך שלא הייתה להם כל סיבה לרדוף אחריו ולפגוע בו, מלבד בריונות לשמה.

בימ”ש קמא קבע כי מדובר במשיב שהוא קצין משטרה, שחשד בפעילות לא חוקית כלפי נער, של סחיטה ואיומים, וביקש לברר זאת. אין מדובר במקרה בו שוטר התנכל לאזרחים ללא כל סיבה, אלא במקרה בו שוטר חושד בביצוע עבירה מסוג פשע ומברר זאת. בימ”ש קמא קבע כי אין צורך להכריע בשאלה האם החיפוש והתשאול שערך המשיב היו חוקיים וגם אם המשיב לא עמד בכללים המחייבים לעניין חיפוש ותשאול עדיין אין בכך כדי להצדיק את התנהלות הנערים כלפי המשיב, עת רדפו אחריו ופגעו בו באמצעות אבנים, זאת כאשר היה עליהם לכל הפחות לחשוד שבכל זאת מדובר בשוטר, עת הציג להם תעודה והראה להם את נשקו. בימ”ש ציין כי מממצאים שהוגשו עלה כי בגופו של המנוח נמצאו אתנול ברמה בינונית, THC וחומצת חשיש וכן כמות אלכוהול שיכלה לפגוע בהתנהגות, בשיקול הדעת וביכולות מוטוריות. בגופם של הנערים לא נערכו בדיקות סמים ואלכוהול אך נקבע כי אין מדובר במחדל חקירתי משמעותי שיש בו כדי להטות את הכף לטובת ביטול כתב האישום. צוין כי בקלטת שיחת המשיב למוקד 100 (ת/1) נחשף איום שהושמע על ידי אחד הנערים כלפי המשיב והאיום היה “… אתה תקבל בלוק…”. צוין כי מדובר באיום חמור כלפי המשיב, רגעים לפני הירי שבוצע על ידו, ומדובר בנתון חשוב שנשמט מכתב האישום, ככל הנראה לא במזיד. נקבע כי הנערים שרדפו אחרי המשיב והשליכו לעברו אבנים, שחלקן פגע בו, היוו איום על המשיב כגוף אחד שפעל במספר זרועות. כולם שותפים באיומים ובתקיפת המשיב וכולם יחד סיכנו את המשיב. נקבע כי הנערים הלכו אחרי המשיב, גידפו אותו, איימו עליו, א.ס. אף צילם אותו והפיץ את תמונתו ברשתות החברתיות ומדובר באיום ממשי ומתמשך על המשיב שיצא אל הפועל עת החלו הנערים לזרוק אבנים על המשיב, שחלקם פגע בו.

7. בכל הנוגע לאבנים שנאספו בזירה נקבע כי רפ”ק אמר אסף חלק מהאבנים ונמנע מאיסוף חלק אחר ומדובר בבחירה אקראית ובלתי מבוססת על טיעון רציני. נקבע כי הימנעות מאיסוף כל האבנים מנעה מהמשיב את האפשרות להוכיח שאבנים נוספות, מעבר לאלה שנאספו, נזרקו על ידי המנוח וחבריו לעברו ובכך יש פגיעה בהגנת המשיב. נקבע כי גם הזירה מול בית 50 לא נבדקה בכל הנוגע לאבנים ולכן נמנעה מהמשיב האפשרות להוכיח שאבנים נוספות הושלכו לעברו על ידי המנוח וחבריו. בימ”ש קמא קבע כי האבנים אותן השליכו המנוח וחבריו פגעו חלקן במשיב ומדובר באבנים בגודל שיכול לסכן חיים של אדם. צוין כי המשיב הודה שבתגובה ליידוי האבנים עליו הוא פסע מספר צעדים מהחניה אל עבר מרכז הכביש ובעוד שהמנוח וחבריו עמדו בסמוך אליו, במרחק של 3-4 מטרים לערך, הם אחזו בידיהם אבנים, אותן עמדו להשליך עליו, באופן שיסכן את חייו. בשלב זה שלף המשיב את אקדחו, במטרה להרתיע את המנוח וחבריו, וכן צעק לעברם להתרחק. המשיב טען כי היות והמנוח וחבריו לא נרתעו, הוא דרך את נשקו ומאחר שגם בכך לא היה להועיל, לא נותרה בידו ברירה והוא נאלץ לירות ירי הרתעתי לעבר הקרקע. לטענת המשיב הוא לא כיוון את הירי לכיוונו של המנוח, אלא הצידה ממנו, וזאת מתוך מטרה למנוע פגיעה במנוח או במי מחבריו. המשיב הודה בכך שהאירועים שפורטו כאן התרחשו תוך שניות בודדות. בימ”ש קמא ציין כי פגיעת המשיב בראשו היא למעשה החמורה ביותר שנגרמה לו ונדרש היה לציין זאת בעובדות כתב האישום. פגיעה זו נכתבה בדו”ח בדיקת המשיב במכון לרפואה משפטית מיום 1.7.19. נקבע שהפגיעה בעורף המשיב על ידי האבנים שהושלכו עליו על ידי המנוח וחבריו היא הפגיעה החמורה ביותר וטמונה בה סכנה לחיי המשיב. עוד קבע בימ”ש קמא כי אי ביצוע בדיקות של דנ”א של כל המעורבים באבנים שנתפסו מהווה מחדל חקירתי ולכן ההנחה היא שגרסת המשיב להשלכת אבנים נוספות לעברו מעבר לאלה שנתפסו לא נסתרה.

8. בימ”ש קמא קבע כי ד’ אישר שהמנוח וחבריו זרקו על המשיב אבנים וכי הם התכוונו לפגוע בו ולגרום לו לחבלות, זאת לאחר שאיימו כי יפגעו בו, ובכך הם התכוונו לממש את איומיהם. נקבע כי דברי ד’ הנ”ל משתלבים עם חומר הראיות ובימ”ש קמא נתן אמון מלא בדבריו הנ”ל. כן צוין כי אביו של ד’ אמר לחוקר, בהתאם למזכר ת/63, שסבתו של ד’ נתנה לו מתנת יום הולדת בסך 1,000 ₪ וכי חסרים שם 200 ₪. ד’ אמר לאביו שהכסף נמסר לנערים שהיו עמו בגן הציבורי ביום האירוע וכי השוטר הרגיש או ראה משהו ולכן פנה אליהם. נקבע כי ד’ הלך אחרי המשיב יחד עם המנוח והנערים, ראה את זריקת האבנים על המשיב, אך הוא לא נראה במצלמת האבטחה של רח’ השיירה 46. עם זאת, ד’ נראה במצלמת האבטחה הולך לכיוון גן בית העם, כפי שאישר בהודעתו ת/71. לכן נקבע כי לא ניתן לשלול את נוכחותו בזירת האירועים, כפי שהוא עצמו אמר, למרות שלא נראה במצלמת האבטחה של רחוב השיירה 46. בימ”ש קמא ציין כי ד’ טען כי א.ס. הזמין עבורו סמים מבלי שביקש זאת ממנו ודרש עבורם תשלום. בימ”ש קמא קבע שד’ אכן נסחט ביום האירוע על ידי הנערים ומסר להם 200 ₪ מתוך המתנה שקיבל מסבתו באותו היום ליום הולדתו. בימ”ש קמא קבע שהנערים איימו וסחטו את ד’ ואף לקחו ממנו סך של 200 ₪ ועל רקע מעשיהם אלה הגיע אליהם המשיב, שוחח תחילה עם ד’ ולאחר מכן שוחח עם הנערים וביקש מהם לרוקן את תכולת כיסיהם. בשלב זה הגיע המנוח ואז החלו האירועים שהובילו לירי. כן נקבע כי הוכח שד’ נכח בזמן המשך האירועים עד לירי שבוצע על ידי המשיב, אך לא היה בקרבת המנוח ויתר הנערים וראה את הנערים מחזיקים באבנים ומשליכים אותם לעבר המשיב.

9. בכל הנוגע לנערים א.ס., ח. ו-א. בימ”ש קמא קבע כי אינו מאמין לעדויותיהם, דחה את גרסאותיהם והעדיף את גרסת המשיב. נקבע כי על פי חומר הראיות שהוצג, כאשר המשיב הגיע אל הנערים המנוח לא היה איתם. המשיב ביקש מד’ לשוחח עמו בצד, הציג תעודת שוטר ולא הייתה סיבה כלשהי למי מהנערים לחשוד שלא מדובר בשוטר ולהתנהג כלפיו כפי שהתנהגו מלבד עבריינות לשמה, וזאת על אף גילם הצעיר. עוד שוכנע בימ”ש קמא מדברי הנערים שהם הלכו אחרי המשיב עת עזב אותם והחל לחזור מהיכן שהגיע, איימו עליו, זרקו עליו אבנים, ונקבע כי חומר הראיות מוכיח באופן חד משמעי שחלק מהאבנים פגעו בו. בימ”ש קמא שוכנע שבעת הירי הנערים היו במרחק קצר מהמשיב והוא ירה ירייה אחת ולא שתיים כפי שנאמר על ידי חלק מהנערים.

10. בימ”ש קמא קבע כי רעיית המשיב אמנם לא דייקה בפרטים אולם מדובר ברעיית המשיב, שראתה את בעלה נרדף על ידי נערים, שקודם לכן שמעה אותם סוחטים נער קטין ואף הייתה עדה לירי שבוצע על ידי בעלה, שבעקבותיו מת אחד הנערים, כל זאת שעה שילדיה הקטינים עמה. נקבע כי במצב זה אין לצפות מרעיית המשיב לתאר את האירועים כפי שאדם ניטרלי היה מתאר אותם וחוסר הדיוקים בדבריה נובעים מהמצב הקשה אליו נקלעה יחד עם בעלה וילדיהם. צוין כי רעיית המשיב אמרה בהודעתה הראשונה במח”ש שילדתה בת ה-7 ראתה את הכול וביקשה שיחקרו את הילדה מכיוון שהילדה אמרה שאבא ירה לרצפה וכשהם זרקו אבנים אחד מהם אמר אני קורע אותו או אני הולך להביא סכין ורעיית המשיב לא שמעה את זה. בימ”ש קמא קבע כי דברים אלה של רעיית המשיב, שנאמרו כבר בהודעתה הראשונה, היו אמורים להוביל לבירור אפשרות גביית עדות מהילדה באמצעות חוקר ילדים, מאחר שמדובר בעניין מהותי, שיש בו כדי להשליך על הסכנה בה היה נתון המשיב בשעת הירי. עוד צוין כי אשת המשיב שמעה את האבנים שנזרקו בצורה חזקה מאוד וראתה את בעלה מתגונן וזז מצד לצד. בימ”ש קמא שוכנע שרעיית המשיב הייתה במצב לחוץ מאוד בזמן האירועים ולא ניתן ללמוד מדבריה אם ברגע הירי השליכו הנערים אבנים לעבר המשיב מאחר שהיא הייתה עסוקה הן בילדיה, הן בעצמה והן בבעלה המותקף.

11. על בסיס עדויותיהם של עדים שהיו בסמוך למקום קבע בימ”ש קמא שלפחות אבן אחת נזרקה על המשיב שבריר שניה לפני ביצוע הירי. כן נקבע כי מהעדויות עולה שלפני הירי נשמעו צעקות של נערים ומדובר במספר נערים. העדים שהגיעו למקום לאחר הירי העידו שהמשיב היה נראה מבוהל. עד אחד העיד ששמע את המשיב אומר שהוא ירה בעקבות כך שזרקו עליו אבנים. נקבע כי מעדות סייר הביטחון בעירית חיפה שהגיע למקום עלה כי המשיב בשלב מוקדם כבר אמר לו ש”קיבל אבן לראש”. נקבע כי אמירה זו, יחד עם דו”ח המכון לרפואה משפטית ועדויות נוספות בעניין פגיעת המשיב בראשו מאבן, כולל דברי המשיב עצמו, כל אלה חייבו ציון העובדה שהמשיב נפגע גם בראשו בסעיף המתאר את פגיעות המשיב בכתב האישום.

12. על בסיס חוות הדעת ועדותו של ד”ר זלן מטעם המכון לרפואה משפטית קבע בימ”ש קמא שמות המנוח נגרם כתוצאה מחדירת ליבת הקליע שנורה על ידי המשיב לעבר הקרקע וליבתו ניתזה לגוף המנוח. כן נקבע כי עלה מחוות הדעת והעדות של ד”ר זלן שבנוזלי גוף המנוח נמצאו חומרים של קנאביס ואלכוהול, אך לא ניתן לדעת כיצד הימצאותם של אלה השפיעו על התנהגותו של המנוח. על בסיס חוות דעתו ועדותו של ד”ר נחמן מהמכון לרפואה משפטית נקבע כי הפגיעה שנגרמה למשיב על ידי המנוח וחבריו באזור העורף היא פגיעה שיש בה כדי להוות סכנת חיים. בכל הנוגע לחוקרי מח”ש קבע בימ”ש קמא כי שוכנע שעשו את עבודתם נאמנה ולא הייתה כל הטיה בעבודתם.

13. באשר למשיב ציין בימ”ש קמא כי המשיב התגייס לשירות חובה בצה”ל בשנת 2006 ושירת כלוחם במג”ב. לאחר מכן התגייס למשטרה, בה מילא תפקידים שונים, שהאחרון שבהם, נכון ליום האירוע, היה קצין יחידת הסיור במשטרת זבולון.

14. בנוגע לפריקת הנשק קבע בימ”ש קמא כי בתנאי הלחץ בהם היה נתון המשיב, עת סירבו המנוח וחבריו לעזוב אותו, המשיכו ללכת אחריו, תוך שהשמיעו כלפיו איומים והשליכו עליו אבנים, שחלקם פגע בו, וכאשר אשתו וילדיו הקטנים נמצאים במרחק קצר מאחוריו, ולאחר שביצע ירי, שכתוצאה ממנו נפגע אחד הנערים, מקובלים על בימ”ש קמא דברי המשיב לפיהם הוא טעה בשיקול דעתו עת הפנה את גבו לנערים לאחר הירי ופרק את נשקו משך מספר שניות. נקבע כי לא ניתן לומר שפריקה זו מקורה ברשלנות, הקשורה בירי שבוצע, אלא בטעות בשיקול דעת שהתרחשה לאחר הירי ושממנה לא ניתן ללמוד על העדר סכנה למשיב, למרות הפניית גבו משך מספר שניות לסכנה.

15. באשר לירי עצמו המשיב הסביר שבסכנת חיים יש סמכות לירות ישירות למרכז מסה ולנטרל את הסכנה וניתן לדלג על כל שלבי האזהרה. המשיב טען שברגע שקמה סמכות ירי למרכז מסה, בשיקול דעת היורה לבחור לבצע את הירי בצורה שהנזק שייווצר מהירי יהיה מינימלי. לכן, למרות שהייתה לו סמכות לירות במנוח במרכז מסה ולנטל את הסכנה, הוא בחר שלא לעשות זאת ולקח על עצמו סיכון כדי שהתוצאה מהירי תהיה נזק מינימלי והסכנה תבוטל. המשיב הסביר שהרגיש שהוא בסכנה וגם אשתו והילדים ובחר, תוך כדי שהוא לוקח סיכון, לא לפגוע באף אחד מהחבורה שעמדה מולו ובחר לירות כפי שירה בתקווה שהכדור ישיג את התכלית ויהדוף את הסכנה ויגרום לחבורה להבין וללכת אחורה. בנוגע לשאלה למה לא ירה באוויר הסביר המשיב כי מדובר בשטח אורבני שמאחוריו גן משחקים מלא ילדים וכל כדור שעולה או יורד יכול לסכן את הסובבים ולכן פסל ירי באוויר.

בימ”ש קמא קבע שעדות המשיב הייתה עקבית ורציפה ותאמה את חומר הראיות שבתיק ונתן אמון מלא בדבריו. באשר לסרטונים שהוצגו קבע בימ”ש קמא כי קטעי הסרטונים אינם משקפים נאמנה את מיקומם של המנוח וחבריו ברגע הירי. בימ”ש קמא שוכנע שהמנוח וחבריו הלכו אחרי המשיב, לעתים זה אחרי זה ולעתים זה לצד זה, כאשר בזמן זה השליכו לעברו אבנים, שחלקם פגע בו. נקבע כי תיאור המשיב את הנערים בשלב זה כמי ש”עטפו” אותו היה נכון שהרי כל הנערים התנהלו מול המשיב כמקשה אחת של מספר נערים המאיימים עליו, משליכים לעברו אבנים, פוגעים בו וכולם יחד היוו איום על המשיב ועל בני משפחתו שהיו בקרבתו. בימ”ש קמא ציין כי נהלי המשטרה ופקודותיה אינם מגדירים אופן ביצוע ירי כאשר קיימת סכנת חיים לשוטר, דהיינו, ירי מתוך הגנה עצמית, מלבד ירי לגוף הסכנה, ואין מדרג לירי בנסיבות אלה.

16. בימ”ש קמא ציין כי המשיב היה מתורגל בירי ועבר אימונים רבים לשם כך. בנוסף, עבר הכשרות מבצעיות רבות, הן במסגרת שירותו במג”ב והן במסגרת שירותו במשטרה. יחד עם זאת, כל אימוניו וכל ההנחיות שניתנו לו, לא כללו ירי הרתעתי לרצפה. לכן השאלה הנשאלת היא האם ניתן לקיים ירי מעין זה ובאילו מצבים והאם יש מקום לתקן את פקודות הירי של משטרת ישראל. נקבע כי המשיב הציג עצמו בפני הנערים כאיש משטרה והציג בפניהם את תעודת המנוי המשטרתית שלו ובמצב זה הכניס עצמו לתפקיד שוטר, הגם ששהייתו במקום הייתה בנסיבות פרטיות, יחד עם אשתו וילדיו. צוין כי אין חולק על החלטתו הנכונה של המשיב להתערב באירוע שנגלה לפניו, בדבר החשד לסחיטה ואיומים של קטין בידי קטינים אחרים ועל כך שזו אף חובתו המוסרית והערכית מכוח היותו קצין משטרה. נקבע כי אמנם המשיב היה לבוש באזרחי, אך הוא הציג לנערים תעודת מינוי משטרתית, הציג בפניהם את אקדחו ושאל אותם בנוגע לסחיטת הקטין וביקש לברר זאת עימם. נקבע כי בין אם פעולותיו של המשיב היו בהתאם לכללים המחייבים ובין אם לאו, הרי שכל אדם שהיה רואה התנהלות כזו מצדו של המשיב, שכל שביקש היה לברר אם מבוצעת עבירה פלילית על ידי נערים כלפי קטין בגן ציבורי, היה יכול וצריך לדעת שאכן מדובר בשוטר, גם אם לא היה על מדים. בימ”ש קמא שוכנע שטיעוניהם של המנוח ויתר הנערים שהמשיב כביכול התחזה לשוטר הם טיעונים סתמיים שבאו במטרה להתחמק מאחריות לחשדות שהועלו על ידי המשיב נגד חלקם בנוגע לביצוע עבירות פליליות כלפי הקטין ד’ ולא טיעונים הנובעים מאמיתות חשדם שאין מדובר בשוטר.

17. בימ”ש קמא קיבל את גרסת המשיב כי ראה שאין כל תועלת בהמשך המתנתו ליד הנערים, בשל חוסר שיתוף הפעולה שלהם עמו. נקבע כי סיבות עזיבת המשיב את הנערים בשלב זה אינן יכולות לפעול לרעתו ואלמלא התנהלות הנערים, כולל המנוח, אשר הלכו אחריו לאחר שהחליט להתנתק מהם, ואלמלא האיומים מצדם עליו ולאחר מכן מימוש האיומים עת השליכו עליו אבנים ופגיעתם בו, האירוע לא היה מסלים ומגיע עד לביצוע הירי. נקבע כי למרות שהמשיב ייחס תחילה את האיומים למנוח ולאחר מכן לכל הנערים, אין מדובר בשינוי גרסה שיש בו כדי להשליך על מהימנות המשיב. מדובר באירוע בו הותקף המשיב, שהוא קצין משטרה, על ידי חבורת נערים שהמשיב חשד בהם שהם סחטו נער אחר ובנוסף לתקיפתו הם גם איימו עליו. נקבע כי אין מחלוקת בדבר האיומים שהפנו הנערים למשיב מאחר שבקלטת שיחת המשיב עם מוקד 100 של המשטרה נשמע אחד הנערים אומר שיזרקו על המשיב “בלוק” (ת/1 שיחה 1 למוקד 100). בימ”ש קמא קבע ששלושה נערים הלכו אחרי המשיב, כולל המנוח, א.ס. ו-א. ואין בכך שהמשיב אמר שארבעה אנשים הלכו אחריו כדי לפגוע במהימנותו במצב הלחץ שבו היה.

18. נקבע כי לאחר שהנערים השליכו אבנים שחלקן פגעו במשיב וסירבו להתרחק למרות שהמשיב צעק לעברם להתרחק, הסכנה כלפי המשיב הופכת לסכנת חיים. בשלב זה המשיב שלף את נשקו ודרך אותו. נקבע כי הזמן שחלף מרגע הדריכה ועד לרגע הירי אפשר גם הוא לנערים להתרחק מהמשיב, שכל רצונו היה להתרחק מהם ולהגן על עצמו ועל בני משפחתו הנמצאים בקרבתו, אך סירובם של הנערים והמשך השלכת אבנים לעברו, חייב אותו לכוון את נשקו לצדו של המנוח ולירות כדור אחד. בימ”ש קמא קבע כי ברגע הירי המשיב היה נתון בסכנת חיים וסכנה גבוהה לפגיעה בגופם של בני משפחתו, כולל ילדיו הקטינים. בהתחלה המשיב לא ראה שהמנוח נפגע ורק אחרי שראה דם והבין שפגע במנוח התקשר למוקד 100 פעמיים. בשיחה זו אמר המשיב “זרקו עליי אבנים, שתיים” וכן אמר “יריתי ברגל של בן אדם” (ת/58א). בפעם השלישית שהתקשר למוקד 100 אמר למוקדנית “יריתי על הרצפה והוא קיבל נתז”.

19. כאמור, בימ”ש קמא קיבל את גרסתו של המשיב כמהימנה. כן נקבע כי המשיב אמנם שינה גרסתו הן בנוגע למספר האבנים שנזרקו עליו והן בנוגע למספר הנערים שזרקו עליו את האבנים, אך לאור הלחץ שבו היה נתון המשיב לא ניתן לבחון את גרסתו בזכוכית מגדלת ולהתחשבן עמו על כל מילה שהוציא מפיו לאחר שהותקף, אוים והיה מעורב בירי שכתוצאה ממנו נהרג אדם. נקבע כי גרסת המשיב מהימנה ונתמכת גם בראיות פורנזיות וכל הסתירות וההתפתחויות בגרסתו, שעליהן הצביע ב”כ המאשימה, אין בהן כדי לפגוע במהימנות המלאה שבימ”ש נתן בגרסת המשיב. בימ”ש קמא שוכנע מדברי המשיב שעל אף שהוא היה נתון בסכנת חיים ממשית ומידית כלפיו וכלפי בני משפחתו, ולמרות שקמה לו הסמכות לירות לגוף הסכנה, הרי שעדיין הוא לא רצה לעשות כן והחליט לירות לצד הסכנה בתקווה שירי כזה יגרום לסכנה לחלוף. בימ”ש קמא קיבל את דברי המשיב שזו הייתה החלטתו המודעת שלא להשתמש בסמכות שניתנה לו לירות לגוף הסכנה ולהסתפק בירי לצדה על אף הסיכון הטמון בירי מסוג זה.

20. בימ”ש קמא ציין שניצב דביר שהעיד כעד הגנה טען שהמשיב פעל נכון והירי שבוצע על ידי המשיב לצדו של המנוח לא היה מנוגד לנהלים. בימ”ש קמא קבע כי מדברי סנ”צ לוי עולה שהנוהל המחייב בעת סכנת חיים הוא נטרול הסכנה, תוך צמצום הפגיעה, אך אין הוראות מדויקות בנוגע לאופן ביצוע הירי בעת סכנת חיים. מכאן שלפי דברי סנ”צ לוי וגם לפי דברי ניצב דביר, ככל שבימ”ש יגיע למסקנה כי המשיב היה נתון ברגע הירי בסכנת חיים, אזי הירי שבוצע על ידו אינו מנוגד לנוהל המשטרתי. צוין כי מתשובת ניצב דביר עולה שגם הוא היה נוהג כפי שנהג המשיב וייתכן שאף היה מבצע ירי לרגלו של המנוח ולא לצדו, כל זאת מתוך הנחה שהמשיב היה נתון באותו רגע בסכנת חיים. נקבע כי ניצב דביר הינו קצין משטרה בכיר מוערך ובעל ניסיון גדול, אשר עשה רושם של אדם ערכי ומקצועי. עם זאת, חוות דעתו היא בסוגיה האמורה להיות מוכרעת על ידי בית המשפט.

21. בימ”ש קמא ערך שני ביקורים במקום והגיע למסקנה לעניין מיקום המשיב והמנוח ברגע הירי שהמרחק ביניהם היה בין 3 ועד 5 מטרים לכל היותר, זאת על בסיס הכתוב בכתב האישום, כאשר המשיב הודה בעובדה זו עוד בתשובתו לאישום, על בסיס מיקום הקליע שפגע באספלט, מיקום התרמיל, האמון שנתן בימ”ש קמא בדברי המשיב בעדותו בפניו וגם באמון שניתן לדבריו בשני הביקורים במקום.

22. בסיכומו של דבר, בכל הנוגע לפרק העובדתי, קבע בימ”ש קמא את הקביעות העובדתיות המפורטות להלן:

נקבע שהוכח כי המשיב שירת במשטרת ישראל כ-13 שנים ובזמן האירוע שימש כקצין יחידת הסיור בתחנת המשטרה בזבולון;

ביום האירוע 30.06.19 הגיע המשיב בשעות הערב, יחד עם אשתו ושלושת ילדיהם, לפארק ציבורי הסמוך לרחוב השיירה בקרית חיים ונשא עמו באותה עת את אקדחו המשטרתי מסוג גלוק 19 ובו מחסנית מלאה בכדורים;

באותה עת שהו בפארק ארבעה נערים: ח., א., א.ס., ו-ד. ומפגש זה תואם מראש גם עם המנוח;

לפני תחילת האירועים עם המשיב הנערים שתו בקבוק וודקה, אך לא נערכה להם כל בדיקה לבירור כמות האלכוהול או הסמים הנמצאת בגופו של כל אחד מהם;

בבדיקה שנערכה בנוזלי גוף המנוח נמצאו ממצאים של אתנול וחומצת חשיש;

סמוך לשעה 20:00 הבחינה רעיית המשיב שהקטין ד. מוסר לנערים האחרים שטר בסך 50 ₪ ושמעה אותם משוחחים עמו על תשלום נוסף תוך הפניית איומים ולכן התעורר חשדה ש-ד. נסחט וסיפרה על כך לבעלה המשיב;

המשיב ביקש מרעייתו להמתין לו יחד עם ילדיהם וניגש אל הנערים כדי לברר את שאמרה לו רעייתו;

המשיב ביקש מ-ד. לשוחח עמו בצד, ציין בפניו שהוא שוטר, ותשאל אותו על שאירע. ד. אישר למשיב שאכן מסר לנערים שטר בסך 50 ₪ ואמר שהוריו אינם מודעים לכך. השאלה אם התשאול שביצע המשיב עם ד. היה בהתאם לכללים המחייבים תשאול קטינים אינה רלבנטית להכרעה בשאלת חוקיות הירי שביצע המשיב בהמשך האירועים;

המשיב ניגש ליתר הנערים, הזדהה בפניהם כאיש משטרה, הציג להם את תעודת המינוי המשטרתית שלו וביקש מ-א.ס. לרוקן את תכולת כיסיו וכך נעשה. השאלה אם החיפוש שערך המשיב אצל א.ס. היה בהתאם לכללים המחייבים אינה רלבנטית להכרעה אם הירי שביצע המשיב בהמשך האירועים היה כדין;

המנוח הצטרף בשלב זה ליתר הנערים ושאל את המשיב מיהו ומה מעשיו והמשיב הזדהה פעם נוספת כאיש משטרה והציג בשנית את תעודת המינוי המשטרתית שלו. המנוח טען בפני המשיב שמדובר בתעודה מזויפת;

הנערים, יחד עם המנוח, החלו להקניט את המשיב, לקלל אותו, ומשהבחינו באקדחו, באמצעותו ביקש המשיב להוכיח להם שהוא אכן שוטר, טען בפניו המנוח שהאקדח אינו אמתי אלא אקדח איירסופט;

המשיב חשש שהאירוע עם הנערים עלול להסלים ולכן החל להתרחק מהם, לכיוון רעייתו וילדיו;

החלטת המשיב להתרחק מהנערים ולסיים את המגע שלו עמם ניתקה את כל נושא התשאול והחיפוש שערך עם הנערים ולכן ככל שמדובר בחיפוש ותשאול בלתי חוקיים אין להם כל רלבנטיות להמשך האירועים;

המנוח ויתר הנערים לא הרפו מהמשיב והמשיכו ללכת אחריו, להקניטו, לקללו ולאיים לפגוע בו;

רחוב השיירה מתחיל בפארק ומסתיים ברחוב יציב, אורכו כ-115 מטרים ובו שני כבישים חד סטריים ובין שניהם קיימת חורשה ברוחב של כ-25 מטרים. החורשה נטועה בעצים, אינה סלולה באספלט, אך לא הובאה כל ראיה מדעית בנוגע למרכיב האדמה בחורשה זו וגם לא בנוגע לתכולת האדמה, אם היא כוללת חלקי בטון, אבנים או כל דבר אחר;

המשיב המשיך להתרחק מהנערים והלך לכיוון רעייתו וילדיו;

המנוח והנערים הלכו בצמידות אחרי המשיב, הקניטו וקיללו אותו ואיימו לפגוע בו ובין היתר אמרו לו שיביאו לו אנשים מנצרת לפגוע בו;

המשיב שחש מאוים התקשר למוקד 100 של המשטרה, הזדהה כאיש משטרה וביקש להזמין ניידת למקום תוך שציין שהנערים והמנוח מאיימים עליו. תוך כדי שיחת המשיב עם המוקדנית איים אחד הנערים על המשיב כי יזרוק עליו בלוק;

המשיב הבחין כי רעייתו וילדיו ממתינים בקרבת מקום ולכן החליט שלא להמשיך להתקרב אליהם מחשש שמא יאונה להם רע מהמנוח ויתר הנערים ולכן נכנס לחניה פתוחה של בית ברחוב השיירה 48 שבנייתו הסתיימה אך טרם אוכלס;

בשלב זה עמדו המנוח ויתר הנערים במרכז הכביש מול הכניסה לחניה אליה נכנס המשיב, הרימו אבנים והמשיב צעק לעברם להשליך מידיהם את האבנים אך הם סירבו;

המנוח ויתר הנערים החלו לידות אבנים לעבר המשיב וחלקם פגע בו. בתגובה יצא המשיב מהחניה לכיוון הכביש בעוד המנוח ושני נערים נוספים עומדים מולו במרחק של 3-5 מטרים ממנו ומשליכים אבנים לעברו;

במעמד זה שלף המשיב את אקדחו, דרך אותו, כיוונו לעבר הנערים והמנוח, במטרה להרתיעם, צעק לעברם להתרחק לאחור, ומשלא נענו לבקשתו, ותוך שהמנוח מחזיק בידו אבן ומצמצם את הפער בינו לבין המשיב, חש המשיב שחייו וחיי רעייתו וילדיו נמצאים בסכנה. עוד חשש המשיב שאם ייפול כתוצאה מפגיעת האבנים בו או אם ייפגע ולא יוכל להגן על בני משפחתו, הנערים ישתלטו על אקדחו ויסכנו את חייו ואת חיי בני משפחתו;

האבנים שהושלכו לעבר המשיב גרמו לפגיעתו בשכם ימין ולחבלה בדמות פצע שפשוף ושטף דם תת עורי. אבן נוספת פגעה בזרוע שמאל של המשיב וגרמה לו לפצע שפשוף ושטף דם תת עורי;

אבן נוספת פגעה בעורפו של המשיב מתחת לראשו באזור השכם שלו ובימ”ש קמא שוכנע כי פגיעה זו הייתה עלולה לסכן את חיי המשיב בשל גודל האבן, המרחק הקצר, עוצמת הפגיעה ומיקום הפגיעה;

במצב הנ”ל ותוך שהמשיב חושש לחייו ולחיי בני משפחתו וכאשר המנוח ושני חבריו נמצאים במרחק 3-5 מטרים ממנו וכאשר המנוח מחזיק בידו אבן, אחז המשיב באקדחו ביד אחת ואת ידו השנייה הרים כלפי מעלה כדי להגן על עצמו מפני פגיעת אבנים שהושלכו על ידי הנערים;

המשיב כיוון את אקדחו לכיוון האספלט, סמוך לשמאלו של המנוח ומעט לפניו ושבריר שניה לפני שביצע ירי, הושלכה אבן נוספת לעברו ואז ירה המשיב כדור אחד;

הכדור פגע באספלט, התפצל וליבתו ניתזה אל בית שחי שמאל של המנוח וחדרה אל גופו. בשלב זה המנוח ויתר הנערים חזרו לאחור, כאשר המנוח אחז בחזהו ולאחר שהתרחק מהמשיב מספר מטרים התמוטט בעודו מדמם;

אזרחים הגיעו אל המנוח שניות לאחר הירי, ביצעו בו החייאה וניסו לעצור את הדימום. גם צוותי רפואה שהגיעו למקום המשיכו לבצע החייאה והמנוח הובהל לבית החולים שם נקבע מותו;

נקבע כי בזירה נתפסו אבנים על ידי המשטרה אך נותרו אבנים נוספות שלא נאספו ולא נבדקו ולא ניתן לשלול שאבנים נוספות הושלכו לעבר המשיב אך לא נתפסו או שאנשים שנכנסו לזירה שינו את מיקום של האבנים ושל התרמיל;

במהלך האירועים ועד לרגע הירי נכחו אנשים בסביבת האירועים, התקיים אירוע יום הולדת ונכחו אנשים במקלט ששימש לפעילות חברתית;

הבתים ברחוב שבו התרחשו האירועים הם מאוכלסים, למעט הבית ברחוב השיירה 48, מסביב לחורשה שבמרכז הרחוב נמצאים בתים ולא ניתן לשלול מעבר אנשים בתוך החורשה בזמן האירועים או הימצאות אנשים בבתיהם.

23. בימ”ש קמא דחה את טענות ב”כ המשיב לעניין ביטול כתב האישום והגנה מן הצדק. נקבע שהצדק דווקא חייב הגשת כתב האישום נגד המשיב והבאת עניינו לפתחו של בית המשפט כדי שיבחן היטב את מכלול הראיות ויגיע למסקנות הנדרשות, וההחלטה על הגשת כתב האישום הייתה החלטה מוצדקת ומקצועית.

24. בכל הנוגע לנהלי השימוש בכלי ירייה קבע בימ”ש קמא כי בהתאם לפקודת מטא”ר מס’ 6.02.14 שכותרתה “השימוש בכלי ירייה” קיימת אפשרות לשימוש בנשק לצורך מניעת סכנה מידית לחיי אדם. באשר לנוהל פתיחה באש קבע בימ”ש קמא כי מאחר שאין מדובר במקרה של מעצר חשוד, הכללים של פתיחה באש במהלך מעצר חשוד בביצוע פשע מסוכן אינם רלבנטיים. נקבע כי במקרה של הגנה עצמית, וכשאין דרך אחרת למניעת הפגיעה, ניתן לוותר על כל שלבי מתן אזהרה ולבצע ירי לכיוון התוקף במגמה לפגוע בו, כך שיימנע ממנו מלהשלים את ביצוע מעשה התקיפה. בימ”ש קמא קבע שהוכח בפניו כנדרש שהמנוח וחבריו השליכו לעבר המשיב אבנים, שחלקן פגעו בו, וזאת לאחר שהשמיעו לעברו איומים לפגוע בו. כמו כן, ברגע הירי החזיק המנוח בידו אבן אותה התכוון להשליך לעבר המשיב ואבן זו נמצאה במקום בו נורה המנוח ונמצא עליה דנ”א שאין מקורו בדם וששייך למנוח. נקבע כי עוד הוכח ששבריר שניה לפני הירי הושלכה לעבר המשיב אבן על ידי מי מהמנוח או חבריו. נקבע כי במצב דברים זה ניתן להקיש מסעיף 10 לנספח הדן בפתיחה באש לעבר מידי אבנים את הסמכות שניתנה למשיב לבצע ירי לעבר המנוח, גם אם מקרהו של המשיב אינו נופל בגדר הדוגמאות המנויות בסעיף מכיוון שמדובר בדוגמאות ולא ברשימה סגורה.

בימ”ש קמא קבע כי מניתוח נהלי הפתיחה בירי עולה שאין נוהל ברור בנוגע לחלופות אפשריות בעת קיומה של סכנת חיים, מלבד ירי לגוף הסכנה. נקבע כי מדובר בלקונה בנהלים – מקום בו שוטר נמצא בסכנה מוחשית ומידית לגופו או לחייו שלו או של זולתו עומדת לשוטר הסמכות לבצע ירי לגוף האדם המסכן אותו ולוותר על כל שלבי האזהרה הקודמים לירי. לצד סמכות זו, חובה על השוטר לצמצם ככל שניתן את הסכנה הנובעת מסמכותו לירות לגוף הגורם המסכן אותו. לכן קבע בימ”ש קמא כי מקום שקמה לשוטר סמכות לירות לגוף האדם המסכן אותו, קל וחומר קמה לאותו שוטר הסמכות לירות לצדו של האדם המסכן אותו, הגם שבכך נוטל הוא סיכון להתרחשות תוצאה קטלנית, בין אם מדובר בנטילת סיכון במודע ובין שלא במודע, אך אדם מן הישוב יכול וצריך היה להיות מודע לכך מאחר שאמנם קיימת אפשרות שירי לצד הסכנה יגרום לפגיעת נתז באדם שסיכן את השוטר, אך ממילא יש לשוטר סמכות לירות לגוף אותו אדם והסיכון לפגיעה בחיי האדם שסיכן את השוטר בעת ירי לגופו הוא סיכון גדול בהרבה מהסיכון לפגיעה בחיי אותו אדם שעה שמבוצע ירי לצדו.

25. באשר לקיומה של עבירת גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין קבע בימ”ש קמא כי לשון הפקודות והנהלים העוסקים בשימוש בכלי ירייה ופתיחה באש מלמדת שהבסיס החוקי למתן אפשרות ירי לעבר אדם נעוץ בסייג ההגנה העצמית הקבוע בסעיף 34י’ לחוק העונשין וכן מסעיף 4 לפקודת מטא”ר 06.02.14, אשר קובע כי השימוש בכלי ירייה מותר כאשר יש חשש ממשי לפגיעה בחיים או בשלמות הגוף של השוטר או של אחרים ואין כל דרך אחרת למנוע אותה פגיעה וכי השימוש בכלי ירייה לפי סעיף זה ייעשה במידה שלא תעלה על מה שסביר לעשות למניעת אותה פגיעה וכך שהנזק העלול להיגרם יהיה שקול כנגד הנזק שאותו מבקשים למנוע.

בכל הנוגע ליסוד העובדתי של עבירת גרימת מוות ברשלנות קבע בימ”ש קמא כי התקיימו כל רכיבי היסוד העובדתי של העבירה.

באשר ליסוד הנפשי של העבירה נקבע כי התקיים גם היסוד הנפשי של העבירה מכיוון שהמשיב היה מודע לטיב מעשיו ולקיום הנסיבות ובנוגע לתוצאה הקטלנית שנגרמה ממעשיו אדם מן הישוב יכול וצריך היה בנסיבות מהלך העניינים שהתרחש להיות מודע לאפשרות גרימת תוצאה זו.

עם זאת באשר לשאלה האם המשיב נטל בהתנהגותו סיכון בלתי סביר לאפשרות התרחשות התוצאה הקטלנית קבע בימ”ש קמא כי לאור הנסיבות, כאשר הוכח כי המנוח וחבריו השליכו אבנים לעבר המשיב, שחלקן פגע בו, ולמרות כל הפצרותיו שיחדלו ממעשיהם הם סירבו והמשיכו בכך גם לאחר שהמשיב שלף את נשקו, דרך אותו וכיוונו לעברם, ושבריר שניה לפני הירי נזרקה לעבר המשיב אבן נוספת וברגע הירי עמדו המנוח וחבריו במרחק קצר מהמשיב, הנע בין 3 ועד 5 מטרים ממנו וברגע הירי המשיך המנוח להחזיק בידו אבן, שוכנע בימ”ש קמא שהירי שבוצע על ידי המשיב היה נחוץ לשם נטרול הסכנה שנשקפה לו ממעשי המנוח וחבריו ולכן היה צורך לעשות את המעשה. נקבע כי המשיב לא היה חפץ במות המנוח ואפילו לא היה חפץ בפגיעת הכדור שנורה על ידו בגוף המנוח. כל רצונו של המשיב היה להרתיע את המנוח וחבריו ובכך לנטרל את סכנת החיים בה היה נתון. כתוצאה מהירי שביצע המשיב אכן נוטרלה הסכנה כלפיו וכלפי בני משפחתו, אך מחיר נטרול הסכנה היה כבד מנשוא, עת קיפח המנוח את חייו. בימ”ש קמא שוכנע שהמשיב היה בסכנת חיים או סכנה גופנית, ממשית, מוחשית ומידית, ולכן ועל אף התוצאה הקשה של מעשיו, הרי שכתוצאה מהתנהלותו נוטרלה הסכנה וניצלו חייו וחיי בני משפחתו. על כן, בימ”ש קמא קבע כי שוכנע שהייתה הצדקה לירי שביצע המשיב, חרף הסיכון הממשי שהיה טמון בירי מעין זה. נקבע כי הסיכון אותו נטל המשיב, עת ביצע ירי לצדו של המנוח, לא היה סיכון בלתי סביר והירי היה מתבקש בנסיבות העניין.

26. בסיכומו של דבר נקבע כי הוכחו יסודות העבירה של גרימת מוות ברשלנות, למעט היסוד של נטילת סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה, ולכן יש לזכות את המשיב מביצוע העבירה המיוחסת לו. עם זאת, בימ”ש קמא הוסיף ודן גם בסוגית ההגנה העצמית לה טען המשיב וקבע כי הוכח שהמנוח וחלק מהנערים תקפו את המשיב שלא כדין ולא הייתה למשיב כל אפשרות נסיגה והאפשרות היחידה לנטרול הסכנה בה היה נתון הייתה לבצע ירי. עוד נקבע כי ביצוע ירי באוויר היה בו כדי לסכן אנשים בלתי מעורבים וטוב עשה המשיב שלא ביצע ירי כזה באזור בנוי ובכך נמנע מלסכן אחרים שלא היה להם כל קשר לאירוע שסיכן את חייו. נקבע כי אמנם לצד האספלט הייתה קרקע ללא אספלט אולם לא הוצגה כל ראיה בנוגע להרכב קרקע זו והטענה לפיה מדובר בקרקע חולית המסוגלת לספוג את הקליע ללא נתזים אמנם יש בה היגיון מסוים אולם היא נותרת בגדר השערה.

עוד נקבע כי המשיב היה נתון בסכנת חיים והותקף באבנים, שחלקן פגע בו, כולל פגיעה באזור רגיש מתחת לראש, ובמצב נתון זה אין לצפות ממנו למצות את כל דרכי הפעולה החילופיות, שיש בהן כדי לסכן את אשתו ושלושת ילדיו הקטינים, ואין לראות באי מיצוי אותן דרכים חילופיות כשלילת נחיצות המעשה שבוצע על ידו. נקבע כי החלטת המשיב לירות ירי הרתעתי לעבר האספלט הייתה מוצדקת וסבירה בנסיבות העניין והירי היה נחוץ להדיפת הסכנה כלפי המשיב ובני משפחתו. כן נקבע כי התנהלותם של המנוח וחבריו מעידה שהמשיב היה חייב לפעול באופן מידי בטרם ייפגע פגיעה חמורה המסכנת את הגוף והחיים שלו ושל בני משפחתו הנמצאים בקרבת מקום. נקבע כי הסכנה כלפי המשיב, שיצרו המנוח וחלק מהנערים, הובילה לתגובת המשיב שירה כדור אחד לצדו של המנוח מתוך תקווה שלא יפגע בו על אף סכנת החיים בה היה נתון. לכן נקבע כי תגובת המשיב הייתה סבירה בנסיבות אלה לשם מניעת המשך הפגיעה בו וסיכון חייו. נקבע שהירי שבוצע על ידי המשיב בנסיבות האירועים ובמצב הלחץ והמצוקה בהם היה המשיב נתון מהווה התנהגות סבירה לשם מניעת פגיעה בו ובבני משפחתו. עוד נקבע כי התנהגותו של המשיב לא הייתה פסולה והוא פעל כמצופה משוטר הן בעת שניגש לנערים כדי לברר את חשדו לסחיטה של הנער ד. והן כאשר החליט לסגת מהם ולהתרחק מהסלמת האירועים ולהזמין משטרה. המנוח וחבריו הם שגרמו להסלמת האירועים ושמו להם למטרה לפגוע במשיב ולא חדלו ממטרתם זו עד לרגע הירי שבוצע על ידי המשיב שגרם בסופו של דבר לנטרול סכנת החיים בה הוא ובני משפחתו היו נתונים.

27. בימ”ש קמא קבע שבהעדר הוראות מפורשות בנוהל ובפקודות, נתון לשוטר הנמצא בסכנת חיים שיקול דעת בנוגע לאופן ביצוע הירי לשם נטרול סכנת החיים המידית והמוחשית הנשקפת כלפיו, ולמרות הסמכות שניתנה לו לירות לגוף הסכנה, עדיין יש לו שיקול דעת למזער את הפגיעה בתוקף ולירות באופן שיסכן אותו פחות. לכן קמה לו הסמכות לירות לצדו של האדם המסכן אותו וכך עשה המשיב. במצב של סכנת חיים מוחשית ומידית כגון זו שבה היה נתון המשיב יכול המשיב לוותר על כל שלבי האזהרה ולירות לגוף התוקף במטרה לנטרלו. בחירת המשיב בצעד מתון יותר לירות לצדו של המנוח ולא לעבר גופו נזקפת לזכותו של המשיב ולא לחובתו ואין להסיק מהדרך בה בחר עת נטל על עצמו סיכון להמשיך ולהיפגע גם לאחר הירי לצדו של המנוח כדרך המעידה על העדר קיום סכנת חיים מידית ומוחשית. המשיב ביקש למזער את הנזק לגורם הסכנה ובימ”ש קמא שוכנע שהירי שביצע המשיב לצדו של המנוח בנסיבות המקרה היה פרופורציונאלי. לאור כל האמור שוכנע בימ”ש קמא שהתמלאו כל התנאים שנקבעו בחוק ובפסיקה לבחינת קיום הסייג של הגנה עצמית בעניינו של המשיב. לכן נקבע כי הוכח כנדרש שהמשיב פעל מתוך הגנה עצמית עת ביצע את הירי.

בסיכום הכרעת הדין נקבע כי לא הוכח כנדרש שהמשיב גרם ברשלנות למות המנוח וגם אם הוכחו יסודות העבירה כנדרש הרי שהמשיב פעל מתוך הגנה עצמית. לאור האמור, זיכה בימ”ש קמא את המשיב מביצוע העבירה המיוחסת לו בכתב האישום.

28. טענות הצדדים:

המערערת טוענת כי בפסק דינו של בימ”ש קמא נפלה טעות משפטית ויש בו משום קביעת נורמה חדשה הנוגדת את הדין הקיים, אשר טמון בה פוטנציאל ממשי עתידי של סיכון חיי אדם על ידי האוחזים בנשק, המבקשים לעשות בו שימוש לשם ירי אזהרה בלבד, שלא אמור לסכן חיי אדם. עוד נטען כי בימ”ש קמא שגה במסקנתו לפיה המשיב חש סכנת חיים ממשית ומידית לו ולבני משפחתו שעמדו בקרבת מקום. נטען כי אמנם המשיב היה נתון בסיטואציה מורכבת ובסכנה מסוימת, שהרי יודו לעברו אבנים על ידי הנערים, והוא אף נפצע מפגיעתן, אך לא בסכנת חיים ממשית ומידית לו ובוודאי שלא לבני משפחתו, ולכן יכול היה לכל היותר לירות ירי אזהרה באוויר כקבוע בפקודה ובנוהל.

29. כן נטען כי שגה בימ”ש קמא כאשר קבע כי ישנו חסר בפקודה ובנהלים והחליט למלאו באמצעות הסדר חדש ושגוי לפיו ניתן לבצע ירי אזהרה לרצפה במקרה של סכנת חיים ממשית ומידית, זאת בניגוד גמור להוראות הפקודה והנהלים הרלבנטיים. נטען כי קביעתו המוטעית של בימ”ש קמא בדבר מתן שיקול דעת רחב לאוחז בנשק באשר לאופן ביצוע ירי אזהרה לעבר הקרקע סמוך לרגלי אנשים הינה בעלת השלכות רוחב משמעותיות, שהרי היא נוגדת את שמלכתחילה ביקשו הפקודות והנהלים למנוע: הותרת מעשה שכרוכה בו סכנת חיים אינהרנטית לשיקול דעת היורה ותחת זאת יצירת סטנדרט אחיד ומחייב במטרה למנוע מצב של אי ודאות ביחס לאופן ביצוע הירי ולמזער ככל הניתן את הסכנה לחיי אדם ולגופו ולהורות על דרך הפעולה שפגיעתה הפוטנציאלית היא הפחותה ביותר. נטען כי ככלל, ירי אזהרה המבוצע בהתאם להוראות הפקודה והנוהל אינו אמור לסכן חיי אדם. כן נטען כי בעוד שבקוטב האחד שבו נמצא ירי אזהרה באוויר מצויה הסכנה הפוטנציאלית הפחותה ביותר, אם בכלל, הרי בקוטב האחר שבו מצויה סכנת החיים הגבוהה ביותר מצוי ירי האזהרה לעבר משטח קשיח שלא רק שאין ביכולתו לספוח את הקליע שנורה לעברו ופוגע בו, אלא נוכח סכנת הנתזים מחריף שבעתיים את הסכנה ואין כל יכולת צפייה בנוגע לכיוון מעוף הקליע לאחר הפגיעה במשטח הקשיח. לכן נטען כי בימ”ש קמא התווה בהכרעת דינו מדיניות חדשה ושגויה בנושא רגיש הקשור במישרין לחיי אדם ויש להעמיד דברים על מכונם.

לשיטת המערערת, אין כל לקונה בנהלי הפתיחה בירי. מדובר בהסדר מלא ושלם שמשכלל בתוכו שנים של ניסיון מבצעי מאירועי עבר וכולל עבודת איזון עדינה בין הצורך המבצעי לבצע ירי אזהרה, אשר אמור להרתיע ולהזהיר ולא לסכן את גורם הסיכון, לבין השאיפה להפחית את מידת הסכנה למינימום. נטען כי בימ”ש קמא שגה בניסוח השאלה והשאלה היא אחת ויחידה: האם אופן ביצוע ירי האזהרה, כפי שבחר בו המשיב ובאופן שבו ביצע אותו, עומד בהוראות הפקודה והנוהל, ועד כמה יש בו משום יצירת סכנה מוחשית לחיי אדם או לשלומו, בשלב שבו עדיין אין מקום ליצירת סיכון שכזה. נטען כי זוהי שאלה נפרדת משאלת מידת הסכנה שבה היה המשיב הואיל והוא עצמו בחר לבצע ירי אזהרה במודע. כן נטען כי האוחז בנשק אינו קונה לעצמו סמכות להפעיל שיקול דעת עצמאי בשאלת אופן ביצוע ירי אזהרה, גם מקום בו מדובר בסכנת חיים ממשית. ירי אזהרה המבוצע שלא בהתאם לנוהל מהווה סכנה קטלנית לא רק למושא הירי אלא אף ליורה עצמו, אך בעיקר לאחרים ובכללם עוברי אורח תמימים הנמצאים בתחום הסיכון, מקום בו אין כל אפשרות לדעת או לשער היכן יפגע הנתז או הקליע שניתז מהשטח בו פגע. ירי אזהרה שמבוצע על פי הפקודה והנוהל, היינו לאוויר, הוא בחזקת סיכון סביר, וכל ירי אזהרה אחר, אשר חורג מהוראות הפקודה, כפי שביצע המשיב, מהווה סיכון בלתי סביר שהרי הוא מהווה סיכון גדול לחיי המנוח כהגדרתו של בימ”ש קמא עצמו, וגם לנערים.

30. המערערת טוענת כי מדובר במקרה חריג שבו יש מקום להתערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בימ”ש קמא, בייחוד כשההוכחה להם באה מפי המשיב עצמו בשלל גרסאותיו במח”ש ומתוך ראיות אובייקטיביות. נטען כי הוא הדין ביחס למסקנות שגויות שהוסקו מתוך המסד הראייתי שבעניינן אין יתרון לערכאה הדיונית וכך לגבי חלק מהעובדות שמקורן בהיקש לוגי שגוי.

לטענת המערערת המשיב היה מצוי בסכנה מסוימת אך לא בסכנת חיים מוחשית ומידית כפי שקבע בימ”ש קמא. נטען כי בניגוד לגרסה אותה הציג המשיב בבית המשפט ולפיה הוא ובני משפחתו היו בסכנת חיים ממשית ומידית, בחקירותיו כינה את הנערים “ילדים” והוסיף באשר למנוח כי הוא ילד ולא ראה אותו כאויב או כמחבל. כן נטען כי ניתוח כלל העובדות הרלבנטיות ובראשן התנהגותו ומעשיו של המשיב עצמו מעיד כי מדובר בטענה מופרכת מהיסוד שהיה על בימ”ש קמא לדחותה. למשל, נטען כי שגה בימ”ש קמא עת קבע כי בפגיעת האבן שפגעה בעורפו וסמוך לראשו של המשיב היה כדי לסכן את חייו ומסקנה זו אינה עולה בקנה אחד עם חוו”ד המכון לרפואה משפטית (ת/88) לפיה נמצאה “רגישות במגע ואדמומיות קלה” במיקום פגיעת האבן. כן נטען כי שגה בימ”ש קמא כאשר קבע כי דריכת האקדח, שבוצעה מיד לאחר שליפת האקדח, נעשתה בצורה אוטומטית כלשונו של המשיב וכפי שתורגל משך שנות שירותו הרבות במשטרת ישראל. נטען כי המשיב ציין מפורשות כי דריכת האקדח נעשתה במטרה להרתיע את הנערים ולהניסם ולא היה מקום לקבוע כי דריכת הנשק נעשתה בשל סכנת חיים ממשית ומידית אותה חש המשיב. כן נטען כי המשיב טען שכיוון את הנשק לעבר הנערים תוך כיוונו מצד לצד במטרה להרחיק ולהרתיע אותם. בשלב הירי המשיב ירה ירייה אחת לעבר הקרקע ונטען כי ניתן ללמוד מהתנהגותו כי לא היה מצוי בסכנת חיים ברורה ומידית שחייבה ירי אל עבר הנערים. כן נטען כי לאחר הירי, למרות שהמשיב אינו יודע מה עושים הנערים ואינו יודע שפגע במנוח, הוא מסתובב ומפנה גבו לנערים, פורק את האקדח, מוציא את המחסנית ואת הכדור מבית הבליעה, תופס את הכדור בעודו באוויר, מחזיר את הכדור שהוצא מבית הבליעה למחסנית שהוצאה, מבצע נקירה מבוקרת ומחזיר את האקדח לפונדה. נטען כי פעולות אלה מעידות על כך שלא הרגיש שהוא מצוי אותה עת בסכנת חיים מוחשית ומידית.

31. המערערת טוענת כי רצף של מסקנות שגויות ביחס לעובדות, באופן קריאת הפקודה והנוהל, הם שהביאו את בימ”ש קמא להכריע באופן שגוי בשתי השאלות המרכזיות שהובאו בפניו להכרעתו: האם למשיב ולבני משפחתו נשקפה סכנת חיים מידית ומוחשית; והאם אופן ביצוע ירי האזהרה שהמשיב בחר לבצע היה מנוגד להוראות הפקודה והנוהל ולכן רשלני. נטען כי אין חולק שהמשיב היה בסיטואציה מורכבת ואף בסכנה מסוימת במסגרתה הותקף באבנים ואף נפצע כאשר בני משפחתו בקרבת מקום. עם זאת, אין מדובר בסכנה ממשית ומידית למשיב או לבני משפחתו והדברים נלמדים מדבריו של המשיב עצמו, אשר ציין בחקירותיו במח”ש שראה בנערים ובמנוח חבורת ילדים, כמו גם משלל פעולותיו בטרם, במהלך ולאחר ביצוע הירי, שאינן מתיישבות עם אף מסקנה אחרת זולת שהמשיב עצמו, הגם שהיה בסכנה מסוימת, לא סבר שמדובר בסכנה מוחשית ומידית. לפיכך החליט לבצע ירי אזהרה אלא שבמודע ובמכוון תחת לירות ירי אזהרה באוויר כהוראת הפקודה והנוהל ירה אל האספלט סמוך לרגלי המנוח והנערים. נטען כי בכך היה המשיב רשלן, שכן מדובר בסיכון בלתי סביר בעליל וכל אדם מן הישוב בנעליו של המשיב, ודאי קצין משטרה קרבי ומנוסה, לא היה מבצע ירי שכזה אל מטרה קשיחה כאספלט בהכירו היטב את הסכנות הכרוכות בכך בניגוד לנהלי משטרת ישראל באשר לשימוש בנשק, בניגוד לכל התרגולות והאימונים, ולאור קיומה של חלופה בדמות ירי באוויר ולחילופין בקרקע החולית של החורשה שהייתה כפסע ממנו בעת הירי.

32. המשיב טוען כי כפי שטען גם בחקירותיו במח”ש וגם בבימ”ש קמא נשקפה לו בעת האירוע סכנה ממשית ומידית לפגיעה בשלמות גופו או בחייו והירי בוצע לשם מניעת הפגיעה שבהמשך תקיפתו וביחס לפגיעה שהייתה טמונה בהמשך התקיפה. לכן נטען כי המשיב פעל בהתאם להוראות פתיחה באש ובכלל זה חובת הזהירות ובפועל עשה שימוש בירי באופן המינימלי הנדרש בנסיבות למניעת הסכנה בכך שהסתפק בירי לעבר הקרקע בסמוך לרגלי המנוח. נטען כי עד התביעה ד”ר ריקרדו מהמכון לרפואה משפטית אישר שהאבנים שפגעו במשיב בשכמה ובזרוע השמאלית סיכנו את חייו במובן זה שלו היו פוגעות כמה סנטימטרים לכיוון הראש אזי חייו של המשיב היו יכולים להסתיים ודי בכך כדי להבין כי הסכנה שבפניה ניצב המשיב הייתה מידית, ממשית ומוחשית לפגיעה בגופו או בחייו.

33. לטענת המשיב, צדק בימ”ש קמא בקביעתו בשאלת התקיימות יסודות העבירה כי לשון הפקודות והנהלים בנוגע לביצוע ירי נעוצה בסייג ההגנה העצמית ובסעיף 4 לפקודת מטא”ר 06.02.14 ומכאן שיש לשלב את הדיון בתחולת הסייג של הגנה עצמית עם הדיון ביסודותיה של עבירת גרם מוות ברשלנות. נטען כי קביעת בימ”ש קמא באשר ללקונה שמצא לשיטתו בפקודה ובנוהל אינה מהווה הסדר חדש ואינה מחייבת משפטית או מעשית אף גורם והיא בגדר המלצה בלבד. נטען כי בימ”ש קמא לא היה הראשון שסבר שקיימת בעייתיות בפקודה ובנוהל פתיחה באש בדבר אופן ביצוע הירי. הפקודה חסרת הגדרות בדבר אופן ביצוע הירי, בין אם במצב של סכנת חיים ובין אם במצב של מעצר חשוד בעבירת פשע, ואף ביהמ”ש העליון הפנה המלצה לשקול לתקן את הפקודה לבחינת פרקליט המדינה והיועמ”ש. נטען כי בחינת הפקודה והנוהל המשטרתיים מעלה כי מרווח הפעולה של השוטר, אותו היא מאפשרת במקרים של שימוש בכלי ירייה לצורך הגנה עצמית, הינו רחב. הפקודה חסרת הגדרות בדבר אופן ביצוע הירי למעט סייג המידתיות ומהנוהל ניתן ללמוד שירי בעת סכנת חיים צריך להיות לכיוון התוקף במגמה לפגוע בו, כך שיימנע ממנו להשלים את ביצוע מעשה התקיפה.

המשיב טוען כי טענת המערערת בערעור לפיה בימ”ש קמא העניק שיקול דעת רחב לכל אוחז בנשק ביחס לאופן ביצוע ירי אזהרה כל אימת שקיימת סכנת חיים ממשית ומידית, למרות הדברים המפורשים בפקודות ובנהלי המשטרה, שמורים על ביצוע ירי אזהרה באוויר בלבד, שגויה ומטעה. בימ”ש קמא לא העניק שיקול דעת לבצע ירי בניגוד לפקודה והנהלים אלא המליץ למשטרת ישראל לפעול לתיקון נוהל הפתיחה באש בעת קיומה של סכנה מוחשית ומידית לפגיעה בגופו או בחייו של שוטר או אחרים. נטען כי בימ”ש קמא לא התייחס כלל לירי אזהרה אלא לאופן ביצוע ירי לצורך הגנה עצמית. המשיב טען לאורך כל חקירותיו שהיה במצב של סכנת חיים וכי הירי שביצע נועד לנטרל את הסכנה שבפניה ניצב תוך מזעור הנזק למנוח או מי מחבריו. נטען כי בניגוד לטענת המערערת, בפקודה ובנוהל אין כל הוראות בדבר ירי אזהרה במצב של סכנת חיים למעט ההוראה שניתן במצב דברים זה לוותר על ירי אזהרה.

34. עוד טוען המשיב כי בכתב האישום ואף בהודעת הערעור נטען כי בנסיבות הייתה הצדקה לירות, לכל היותר, לעבר הקרקע החולית שמטיבה לעצור את תאוצת הקליע ללא נתזים. כלומר, המערערת עצמה טוענת כי המצב בו היה נתון המשיב היה מצב מסוכן שהצדיק שימוש בירי. נטען כי אם לשיטת המערערת הפקודות והנהלים המחייבים אינם מתירים ירי אזהרה לעבר הקרקע כיצד היא טוענת שהיה על המשיב לירות לכל היותר לעבר הקרקע החולית? נטען כי בירי לצורך הגנה עצמית אין בפקודה ובנהלים הוראות אודות אופן ביצוע הירי וזאת על מנת לאפשר ליורה שיקול דעת רחב באשר לאופן ביצוע הירי, דבר שיאפשר לו לממש את תכלית הירי בהגנה על עצמו או אחרים ובתוך כך לצמצם את מידת הפגיעה בתוקף, בהתאם לדרישת הסבירות ובהתאם לפקודה ולנהלים. אופן ביצוע הירי במצב של סכנת חיים נתון לשיקול דעת השוטר תוך שבאופן טבעי ומתבקש כרוכה במעשה שיקול הדעת החלטה אודות אופן ביצוע הירי. נטען כי אופן ביצוע הירי במצב של סכנת חיים לפי הפקודה והתקנות המחייבות נתון לשיקול דעת השוטר היורה ובלבד שיהיה סביר בנסיבות.

35. לטענת המשיב ממצאי העובדה שנקבעו על ידי בימ”ש קמא מצביעים על כך שהפירוט העובדתי בכתב האישום היה לקוי ומעוות ולא פורטו בו עובדות מהותיות לצורך הכרעה בשאלה המרכזית אודות מידת הסכנה שנשקפה למשיב. נטען כי ממצאי העובדה אף מצביעים על כך כי מעת הופעת המנוח בגן הציבורי ועד הירי חלה הסלמה מהירה ותלולה בהתנהלות התוקפנית של המנוח וחבריו כלפי המשיב שהובילה לכך שהמשיב ניצב בפני סכנה מידית ומוחשית לפגיעה בגופו או בחייו. נטען כי גם הפירוט העובדתי בהודעת הערעור מעוות. למשל, הוסתרה העובדה כי הנערים סחטו באיומים את הקטין ד’ על רקע עסקת סמים והוסתרה העובדה כי המנוח והנערים היו תחת השפעת אלכוהול כאשר בדמו של המנוח נמצאו גם אינדיקציות ברורות לשימוש בסמים. הוסתרה העובדה שלאחר שהמשיב הציג עצמו פעמיים באמצעות תעודת מינוי משטרתית אחד הנערים איים עליו ואמר “אתה תקבל בלוק” תוך שאותו נער או נער אחר מצלם אותו תוך כדי כך. כמו כן, בהודעת הערעור נטען כי רק אבן אחת פגעה במשיב כאשר על פי עובדות כתב האישום פגעו בו 2 אבנים ועל פי הכרעת הדין המשיב נפגע מ-3 אבנים וכל הפגיעות בחלק העליון של גופו כאשר אחת מהן פגעה בראשו באזור העורף. כן נטען כי טענות נוספות שטענה המערערת במסגרת הערעור, כגון הצגת תעודת המינוי המשטרתית בחטף ואי חוקיות פעולות המשיב כלל לא נטענו על ידי המערערת בבימ”ש קמא או נסתרו בהכרעת הדין.

המשיב טוען כי הקביעות העובדתיות וממצאי המהימנות בהכרעת הדין מבוססים על נסיבות האירוע כפי שנחשפו במהלך ניהול המשפט. הקביעות העובדתיות אודות נסיבות המקרה הן מהותיות לצורך שאלת תחולתו של סייג ההגנה העצמית ולצורך שאלת התקיימות יסודות העבירה. נטען כי המערערת מנסה להסיט את המיקוד מכך שמדובר בירי במצב של סכנת חיים בכך שהיא חוזרת על הטענה שהירי שבוצע היה ירי אזהרה. נטען כי המערערת מתעלמת מקביעות העובדה וקביעות המהימנות שקבע בימ”ש קמא ביחס לגרסת המשיב והמסקנה אודות מידת הסכנה שבפניה ניצב המשיב בעת הירי. נטען כי בניגוד לנטען בערעור, בחקירותיו הרבות במח”ש שב המשיב וטען כי חש סכנת חיים מידית וממשית לו ולבני משפחתו ובימ”ש קמא התייחס לכך בהרחבה בהכרעת הדין. כן נטען כי קריאת הדברים המדויקים שמסר המשיב בחקירתו הראשונה, ת/3, מגלה כי המערערת הוציאה את הדברים מהקשרם. אחרי שהמשיב הסביר באריכות לחוקרו כי ברגע הירי היה בסכנת חיים מידית ומוחשית וטען כי פעל מתוך הגנה עצמית תוך שתיאר את התנהגות המנוח וחבריו כעבריינים, המשיב נשאל איפה היו שאר הנערים ביחס למנוח בזמן הירי והשיב “בסביבה שלו ואני כיוונתי למקום נקי מאדם, לשאלתך למה לא כיוונתי לאזור העצים כי הייתי רוצה להישאר עם איזה קשר עין איתו, וזה חלק מהאימונים שאתה לא מוריד את הפרצוף מהמטרה ואני סוג של קדימה למטרה, זה לא מטרה חראם הוא ילד ואני לא ראיתי אותו כאויב או מחבל בסך הכל הוא ילד אני רציתי שהוא יעזוב אותי לנפשי”. כלומר, המשיב בחקירתו הראשונה ובחקירותיו הנוספות טען כי היה בסכנת חיים מידית וממשית שנשקפה לו ולמשפחתו מהמנוח וחבריו ולצד זאת מסר כי לא רצה לפגוע במנוח או בחבריו כיוון שראה אותם כילדים ולא כמחבלים כלשונו, וכל שרצה הוא שיניחו לו לנפשו ואין בכך סתירה לדברים שמסר בעדותו. נטען כי בימ”ש קמא צדק בקביעתו כי למשיב נשקפה סכנה מידית וממשית לפגיעה בגופו או בחייו, שלו ושל משפחתו. נטען כי המערערת מבקשת להתעלם מהעובדות הרלבנטיות וטוענת בהתעלם מראיות מהותיות אליהן התייחס בימ”ש קמא בהרחבה ועליהן ביסס את מסקנתו אודות הסכנה שנשקפה למשיב ולמשפחתו.

36. לטענת המשיב, יש ליתן את הדעת לקביעות בימ”ש קמא בדבר כמות האלכוהול והסמים שנמצאו בדמו של המנוח אשר יש בהם כדי לגרום להתנהגות אלימה ולעובדה שהמנוח וחבריו שתו יחד בקבוק וודקה זמן קצר לפני האירוע; לקביעה אודות התנהלותם העבריינית של חבריו של המנוח עוד בטרם המפגש הראשוני בין המשיב למנוח וחבריו עת התכנסו בגן הציבורי לצורך סחיטה באיומים של הילד ד’; לקביעה בדבר האיומים שהופנו למשיב כולל האיום “להביא לו בלוק” שנשמע בבירור בהקלטת הטלפון הנייד; לקביעה לפיה האבנים שהושלכו על המשיב סיכנו את חייו באופן ממשי; לקביעה לפיה בעת הירי המנוח החזיק אבן בידו אותה עמד להשליך על המשיב לאחר שהוא כבר נפגע ונפצע; לקביעה לפיה שבריר שניה לפני הירי נזרקה לעבר המשיב אבן נוספת; כוונת המנוח והנערים הנלמדת בבירור מהתנהגותם לאורך האירוע, האיום המפורש לפגוע במשיב, ההליכה אחריו תוך צילומו למרות שהמשיב עזב את הגן ואף התקשר למשטרה, תקיפתו באבנים והמשך תקיפתו אף לאחר ששלף את אקדחו וצעק למנוח ולחבריו להוריד את האבנים ולחדול מתקיפתו. נטען כי בימ”ש קמא נתן אמון מלא בדברי המשיב בעדותו אשר הייתה עקבית ותאמה את חומר הראיות בתיק.

37. עוד טוען המשיב כי בימ”ש קמא התייחס לסתירות ואי דיוקים הנטענים על ידי המערערת וקבע כי אין בהם כדי לפגוע במהימנות המלאה שנתן בדברי המשיב. בימ”ש קמא התייחס בהרחבה לכל טענות המערערת בנוגע להתנהלות המשיב מרגע שליפת האקדח ועד לפריקתו לאחר הירי ודחה את כולן. נטען כי אין בטענות המערערת דבר שיכול להצדיק התערבות בקביעות בימ”ש קמא. לגבי הטענות בדבר זריקת אבנים ושליפת האקדח קבע בימ”ש קמא קביעות עובדתיות ובתוך כך קבע שהפגיעה שנגרמה למשיב בעורפו ובסמוך לראשו היוותה את הפגיעה החמורה ביותר. נקבע כי מדובר באבנים בגודל שיכול לסכן חיים של אדם והפגיעה בראשו של המשיב היא החמורה ביותר ונדרש היה לציין זאת בעובדות כתב האישום. קביעה זו התבססה בין היתר על עדותו של ד”ר ריקרדו שאישר בעדותו כי פגיעת אבן באזור העורף עשויה להוות סכנת חיים. נטען כי מקריאת הכרעת הדין עולה כי לא ניתן לנתק את קביעת ביהמ”ש אודות הפגיעה החמורה ביותר שנגרמה למשיב בעורפו מהקביעות בדבר הפגיעות הנוספות שנגרמו בשכם ימין ובזרועו השמאלית, שהרי ברור שהפגיעה בעורף הייתה בעלת פוטנציאל הנזק החמור ביותר מבחינת מיקום הפגיעה, אך האבנים הנוספות שפגעו במשיב בשכמו ובזרועו השמאלית סיכנו את המשיב לא פחות שכן האבנים כוונו לחלקו העליון של המשיב ובאותה מידה היו יכולות לפגוע בראשו. כך גם אבנים שנזרקו לעברו אך לא פגעו בו כי המשיב הצליח להתחמק מפגיעתן. נטען כי צוות החקירה לא עשה את המינימום הנדרש ולא ביקש לבחון את האבנים שנתפסו בזירה ולהשיב לשאלה מה מידת הסכנה בפניה ניצב המשיב כתוצאה מהשלכת האבנים עליו, בפרט נוכח הפגיעות שספג בחלק גופו העליון. נטען כי כתב האישום מבוסס על פיקציה לפיה המשיב עמד בפני סכנה מסוימת שאינה עולה כדי סכנת חיים כאשר ברי לכל בר דעת כי פגיעת אבנים בגודל שפגעו במשיב בסמוך לראשו מהווה “סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו” כהגדרת סייג ההגנה העצמית בסעיף 34י’ לחוק העונשין.

38. לגבי טענות המערערת אודות דריכת האקדח נטען כי המשיב שלף את הנשק ודרך אותו לאחר שנפגע מאבנים שפגעו בו מכמה כיוונים ונוכח כך שחש בסכנה מידית ומוחשית לפגיעה בגופו ובחייו, לו ולמשפחתו, שעמדה בסמוך להתרחשות, ולמרות זאת לא ירה לעבר מקור הסכנה, כפי שהיה רשאי לעשות, אלא קיווה שבכך המנוח והנערים יפסיקו את תקיפתו, אך לשווא. נטען כי העובדה שהמשיב לא ירה מיד לא מלמדת כי הוא לא היה נתון בסכנה מידית ומוחשית אלא כי הוא נהג במידתיות וכל רצונו היה לגרום למנוח וחבריו לחדול מתקיפתו ולא לפגוע בהם. באשר לטענות המערערת לגבי כיוון הנשק לעבר הנערים תוך כיוונו מצד אל צד בתנועת חצי גורן נטען כי אין בהן דבר כדי לתמוך בטענה כי בימ”ש קמא שגה עת קבע כי המשיב עמד בפני סכנה מידית ומוחשית לפגיעה בגופו או בחייו. נטען כי גם טענת המערערת לעניין הירי נדחתה בצדק על ידי בימ”ש קמא אשר קיבל את הסברו של המשיב לפיו על אף שהיה בסמכותו לירות על המנוח הוא בחר בירי לצדו במטרה להרתיע אותו. נטען כי הסברו של המשיב אודות אופן ביצוע הירי עולה בקנה אחד עם הוראות החוק, הפקודה והנהלים ומתיישב עם נסיבות המקרה והפעולות שעשה המשיב על מנת להימנע מפגיעה במנוח ובמי מחבריו על אף שהיה בסמכותו לירות ישירות על המנוח על מנת לפגוע בו. גם באשר לפריקת הנשק לאחר הירי נטען כי בימ”ש קמא התייחס בהרחבה לטענות המערערת וקבע כי הוא מקבל את הסבריו של המשיב לפיהם טעה טעות בשיקול דעתו עת הפנה את גבו למנוח ולנערים לצורך פריקת הנשק וקבע כי לא ניתן ללמוד מכך על העדר סכנה למשיב. נטען כי בימ”ש קמא צדק בקביעתו לפיה המשיב היה בסכנת חיים על סמך ניתוח כלל האירועים. כפי שציין בימ”ש קמא, יש לזכור כי מדובר באירוע קצר, מסעיר ומטלטל ולא ניתן ללמוד מהפריקה שהתבצעה לאחר הירי על היעדר סכנה לפני הירי. נטען כי יש ליתן משקל אף לאופן התנהלות המשיב לאורך האירוע המעיד על יכולת איפוק ושיקול דעת ויש בכך כדי לתמוך במסקנה כי הפריקה הייתה טעות מבצעית שנובעת מייחודיות האירוע, על גורם ההפתעה שבו והיעדר ההכנה של המשיב לפעילות מבצעית בנסיבות דומות, כמו גם המתח הרב בו היה שרוי.

39. באשר ליחס בין חובת הזהירות להוראות הפתיחה באש טוען המשיב כי צדק בימ”ש קמא בקביעתו כי המשיב לא נטל סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה. נטען כי בנסיבות שבהן מוצדק לפעול להגנת עצמו או להגנתם של אחרים לא יהיה זה בהכרח בלתי סביר מבחינתו של השוטר לנקוט בכל אמצעי הדרוש להגנה עצמית ואת סבירות פעולתו יהיה מן הדין לבדוק לאור הנסיבות שבהן נאלץ, לטענתו, לפעול כפי שפעל. אמנם גם למקרה שמתעורר בו צורך לפעול להגנה עצמית הותוו כללים בהוראות הפתיחה באש, אולם גם בסיטואציות חריגות שאינן מוסדרות בהוראות הפתיחה באש סבירות האמצעים נבחנת לפי נסיבותיו העובדתיות של כל מקרה. לעולם ייתכנו מצבים שבהם יתקיים הכרח בנטרול סכנה מוחשית ומידית מצדו של חשוד ואשר נוהל פתיחה באש לא יתאים לטיפול סביר בהם.

לטענת המשיב, מדובר באירוע קשה ואנושי ומערך האימונים הנהוג במשטרת ישראל אינו כולל אימונים או הכנה לסיטואציה בה מצא עצמו המשיב. עם זאת, המשיב פעל כמצופה מכל שוטר עת ניגש לברר את החשד לסחיטה באיומים של הקטין ד’. מרגע שהבין כי האירוע יוצא משליטתו פעל המשיב באופן ראוי עת התרחק מהגן הציבורי וגם עת התקשר למוקד 100 לצורך קבלת סיוע. אולם התנהגות המנוח והנערים כלפיו גרמה להסלמת האירוע עד לתקיפתו ופציעתו באופן שהעמיד אותו בסכנת חיים מידית ומוחשית ורק משכלו כל הקצין עשה המשיב שימוש בסמכותו לשימוש בנשק. נטען כי גם במצב דברים זה עשה המשיב כל שלאל ידו על מנת לסיים את האירוע ללא פגיעה במנוח או במי מחבריו, תוך שהוא מסכן בכך את חייו שלו. נטען כי אירוע של איומים בתקיפת שוטר באמצעות אבנים ומימוש האיום באופן המעמיד את חיי השוטר בסכנה מידית ומוחשית הינו כל כולו בגדר סיכון מידי וממשי לחיי אדם ובמקרה זה אין מקום לטענות בראיה לאחור נגד המשיב על פעילותו המתבקשת על מנת לנטרל את הסיכון המובהק בפניו ניצב. נטען כי האווירה הציבורית לאחר האירוע היוותה נדבך מרכזי בשיקולים אשר הובילו להגשת כתב האישום ויש לזכור כי המשיב שילם ועודנו משלם מחיר יקר בגין מעורבותו באירוע המנותק מתוצאת ההליך.

40. דיון והכרעה:

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, את פסק הדין ואת תיק בימ”ש קמא, הגעתי למסקנה כי אין מקום להתערב בהכרעת הדין של בימ”ש קמא, שהינה מפורטת ומנומקת ולא נפל בה פגם המצדיק את התערבות ערכאת הערעור. אני סבור כי ראוי היה לזכות את המשיב בנסיבות העניין, כפי שקבע בימ”ש קמא. אבהיר עוד כי בשונה מבית משפט קמא סבור אני כי לא היה מקום כלל לנקוט בהליך העמדה לדין פלילי בנסיבות העניין וניתן היה להסתפק, לכל היותר, בהפעלת אמצעים פיקודיים לטפל בהתנהלות המשיב, ולחילופין לעשות שימוש בכלי הדין המשמעתי ולהימנע מנקיטת הליך פלילי.

41. ראשית יצוין כי בכל הנוגע לטענות המערערת נגד ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות שנקבעו על ידי בימ”ש קמא, כידוע, לערכאה הדיונית יתרון מובנה בקביעת ממצאים עובדתיים וקביעות מהימנות, נוכח התרשמותה הישירה והבלתי אמצעית מהראיות והעדויות המובאות בפניה, כך שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות כאמור [ע”פ 990/21 פלוני נ’ מדינת ישראל (30.11.2022); ע”פ 2647/21 פלוני נ’ מדינת ישראל (21.08.2022); ע”פ 661/16 מוטי אברהמי נ’ מדינת ישראל (25.01.2017)]. בענייננו לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת תיק בימ”ש קמא והכרעת הדין אני סבור כי אין הצדקה להתערב בקביעות העובדתיות המנומקות ובקביעות המהימנות של בימ”ש קמא.

מדובר בהכרעת דין מנומקת ומקיפה, המבוססת ברובה על קביעת ממצאי מהימנות ועובדה, על בסיס הראיות והעדויות שהוצגו בפני בימ”ש קמא. בימ”ש קמא בחן במסגרת הכרעת הדין בהרחבה את ראיות ועדויות הצדדים וקבע כי המערערת לא עמדה בנטל ההוכחה של ביצוע עבירה של גרם מוות ברשלנות, זאת לאחר שנקבע שהמשיב פעל מתוך הגנה עצמית עת ביצע את הירי, ולמרות שהוכחו כמעט כל יסודות העבירה של גרימת מוות ברשלנות, לא הוכח היסוד של נטילת סיכון בלתי סביר להתרחשות התוצאה. אני סבור כי קביעותיו של בימ”ש קמא מעוגנות במארג הראייתי שהונח בפני בימ”ש קמא ולכן יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין.

42. שנית, כפי שטענו גם ב”כ הצדדים, רוב העובדות, אינן שנויות כלל במחלוקת. אין מחלוקת על כך שהמשיב פעל כמצופה ממנו כשוטר כאשר ניגש לנערים על מנת לברר את האירוע שהתברר כסחיטה של הנער ד’. כן אין מחלוקת כי המשיב היה מצוי באירוע מורכב ואף בסכנה כאשר הותקף באבנים על ידי המנוח והנערים ואף נפצע כאשר בני משפחתו – אשתו וילדיו הקטנים – נמצאים בקרבת מקום. אין מחלוקת על כך שהאבנים הושלכו לעבר פלג גופו העליון ואף חלקן פגעו בפלג גופו העליון ובקרבת ראשו. אין מחלוקת שהמשיב ניסה לנתק מגע מהנערים ולהתרחק מהם כאשר המצב הסלים ואף התקשר למוקד 100. אין מחלוקת שהמשיב שלף את הנשק ודרך אותו וחשב שפעולה זו תרתיע את המנוח והנערים, אך הם לא נרתעו והמשיכו להחזיק באבנים, ליידות אבנים ולהתקרב אליו. כמו כן, אין מחלוקת שהמשיב ירה במכוון אל האספלט סמוך לרגלי המנוח והנערים כאשר הוא מכיר את הסיכון הנשקף מכך כקצין משטרה מנוסה אשר מודע לנהלים באשר לשימוש בנשק.

אין מחלוקת גם כי לא ניתן להסתמך על עדויות הנערים ובימ”ש קמא אף קבע שהנערים שהיו מעורבים באירוע והעידו בפניו עשו עליו רושם גרוע ובלתי אמין, סתרו עצמם ובימ”ש קמא שוכנע שהם סחטו את הנער ד’, איימו עליו ודרשו ממנו כסף שקיבל מסבתו כמתנת יום הולדת. כן נקבע שהנערים ידעו שהמשיב הוא שוטר והמשיב הציג עצמו כשוטר ואף הציג תעודת שוטר פעמיים. על אף זאת הנערים, שחלקם אם לא כולם שתו אלכוהול לפני הגעת המשיב (ובגופו של המנוח נמצאו גם עקבות סמים), התווכחו עם המשיב והלכו אחריו ובהמשך גם החליטו לפגוע בו באמצעות אבנים. כפי שנקבע, אין מדובר במקרה בו שוטר התנכל לאזרחים ללא כל סיבה, אלא במקרה בו שוטר חשד בביצוע עבירה מסוג פשע ובירר זאת, כפי שהיה מצופה ממנו לעשות. עדויות הנערים נמצאו לא מהימנות ובימ”ש קיבל את גרסת המשיב לאירועים וקבע שגרסתו הייתה מהימנה והתיישבה עם הראיות. כאמור, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בקביעות העובדתיות ובקביעות המהימנות שקבע בימ”ש קמא מאחר שרוב העובדות שנקבעו עולות בבירור מן הראיות והעדויות שהוצגו בתיק.

43. השאלות המרכזיות שעמדו במחלוקת בבימ”ש קמא לגרסת המערערת היו האם המשיב חש ולמעשה היה בסכנת חיים ממשית ומידית לו ולבני משפחתו שעמדו בקרבת מקום; והאם הירי שירה אל האספלט סמוך לרגלי המנוח היה על פי הדין או לא. המערערת טענה כי התשובה לשתי השאלות היא שלילית. גם במסגרת הערעור טוענת המערערת כי המשיב אמנם היה בסכנה מסוימת, אך לא היה מדובר בסכנת חיים ממשית ומידית כפי שקבע בימ”ש קמא. כן נטען במסגרת הערעור כי היה מדובר בירי אזהרה שבוצע שלא בהתאם לדין ולנהלים. המשיב טוען כי אין מקום להתערב בקביעותיו של בימ”ש קמא לפיהן היה מדובר במצב של סכנת חיים ממשית ומידית ולכן המשיב היה רשאי לירות במנוח על מנת לנטרל את הסכנה, אך בחר לירות לרצפה לצדו על מנת למזער את הנזק הצפוי מהירי ומדובר בשיקול דעת שהיה נתון למשיב בנסיבות העניין.

44. לטעמי אין מקום לקבל את טענת המערערת כי המשיב לא חש ולא היה בסכנת חיים ממשית ומידית לו ולבני משפחתו שעמדו בקרבת מקום. כאמור, הוכח ונקבע שהמנוח וחבריו, אשר לפחות חלקם שתו אלכוהול ולא התנהגו בצורה נורמטיבית, זרקו על המשיב אבנים לעבר פלג גופו העליון, כאשר חלק מהאבנים פגעו בו (אחת מהאבנים פגעה סמוך לראשו של המשיב). הנערים התוקפים התכוונו לפגוע בו ולגרום למשיב לחבלות, זאת לאחר שאיימו כי יפגעו בו ובכך התכוונו לממש את איומיהם. למרות שהמשיב ניסה להתרחק מהנערים ולנתק מגע, התקשר למוקד 100 של המשטרה, הוציא אקדח ודרך אותו, הם לא נרתעו והמשיכו להתקרב אליו כאשר הם נושאים אבנים ומאיימים לפגוע בו. כן נקבע על בסיס עדויות העדים שהיו בסמוך למקום כי לפחות אבן אחת נזרקה על המשיב שבריר שניה לפני ביצוע הירי ונשמעו צעקות של נערים. בנסיבות אלה בצדק נקבע כי המשיב היה בסכנת חיים ממשית ומידית לו ולבני משפחתו שעמדו בקרבת מקום ואין מקום להתערב בקביעה זו.

45. העובדה שהמשיב פרק את הנשק לאחר הירי כאשר הוא מפנה גבו לנערים אינה מצביעה על כך שלא חש שנשקפת לו סכנת חיים ממשית ומידית, אלא מדובר בטעות בשיקול דעת כפי שטען המשיב. בימ”ש קמא קיבל את דבריו וקבע כי עדותו מהימנה.

46. לדעתי המחלוקת שנותרה היא האם הירי עצמו היה שלא כדין. בנוסף, לדעתי קיים ספק האם מלכתחילה היה מקום להעמיד את המשיב לדין פלילי או שמא היה מקום לטפל בהתנהלותו השגויה, בהיבט המקצועי, בכלים פיקודיים, או לחילופין לדון את המשיב בדין משמעתי. סבור אני כי די היה בכך מכיוון שבנסיבות האירוע, כפי שתוארו לעיל, לא היה מדובר בביצוע עבירה פלילית מצדו של המשיב, כפי שקבע גם בימ”ש קמא.

47. כפי שציין בימ”ש קמא בהכרעת הדין, בהתאם לפסיקה, העמדה לדין של אנשי כוחות הביטחון ואנשי משטרה בכללם, בשל מעשים שעשו במהלך פעילות מבצעית, מחייבת זהירות מיוחדת [בג”ץ 4845/17 חמדאן נ’ היועץ המשפטי לממשלה (28.10.2019). יצוין כי אותו עניין נדון מאוחר יותר גם במסגרת בג”ץ 3090/22 חמדאן נ’ היועצת המשפטית לממשלה (29.05.2023)]. יש לבחון את התנהלות השוטר או החייל וסבירות פעולתם במסגרת התנאים המיוחדים בהם הם פועלים, של לחץ או חירום, המחייבים החלטה מהירה שלא ניתן להתכונן אליה מראש. אין לנתק את ההתנהגות מהתנאים שסבבו את האירוע וההחלטה שהתקבלה. יש להותיר למבצע הירי מרווח טעות במקרים מעין אלה ואין לבחון את התנהגותו בתנאי מעבדה [ע”א 5604/94 חמד ואח’ נ’ מדינת ישראל (12.01.1994); בג”ץ 4308/21 עזבון פארס אבו נאב ז”ל ואח’ נ’ ראש המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים (18.04.2022); בג”ץ 3090/22 הנ”ל]. על המדינה מוטלת החובה להעניק לאנשים המופקדים על שלטון החוק בכלל ולשוטרים בפרט את ההגנה הנחוצה כדי שיוכלו לבצע את תפקידם ללא מורא וללא חשש [בג”ץ 4845/17 הנ”ל].

48. עם זאת, הסמכות להעמיד לדין פלילי מופקדת בידיהן של רשויות התביעה ומידת התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתן הינה מצומצמת ותיעשה במקרים קיצוניים בהם לוקה החלטת הרשות בעיוות מהותי או בחוסר סבירות קיצוני [בג”ץ 4845/17 הנ”ל ובאותו עניין גם בג”ץ 3090/22 הנ”ל; בג”ץ 7364/06 יעקובוביץ’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה (25.12.2006); בג”ץ 4308/21 הנ”ל]. במקרה זה יתכן שאין מדובר במצב קיצוני שהצדיק את התערבותו של בית המשפט קמא בעצם ההחלטה להעמיד לדין פלילי את המשיב. עם זאת דעתי שונה. לטעמי, מוטב היה לו היו פועלים נגד המשיב בדרך של הפניית עניינו לטיפול במסלול פיקודי או לחילופין תוך שימוש בדין משמעתי בכל הנוגע לשאלה בדבר אי ציות להוראות ולנהלים בדבר ביצוע ירי. זאת במקום בדרך של העמדה לדין פלילי.

49. כפי שציין גם בימ”ש קמא בהכרעת דינו, נהלי המשטרה ופקודותיה אינם מגדירים אופן ביצוע ירי כאשר קיימת סכנת חיים לשוטר, דהיינו, ירי מתוך הגנה עצמית, מלבד ירי לגוף הסכנה, ואין מדרג לירי בנסיבות אלה. בענייננו נקבע כי נשקפה למשיב סכנת חיים ממשית ומידית ועל כן מדובר היה בירי מתוך הגנה עצמית וכאמור, לא מצאתי מקום להתערב בקביעות אלו. כידוע, אם התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג [סעיף 34כ”ב(ב) לחוק העונשין; בג”ץ 4845/17 הנ”ל ובג”ץ 3090/22 הנ”ל]. בענייננו, כפי שקבע בימ”ש קמא, אף אני סבור כי הוכח שהמשיב היה נתון לסכנת חיים ממשית ומידית לאור התנהגותם של המנוח והנערים, כפי שפורט לעיל. בנסיבות שהוכחו התעורר ספק סביר שמא קיים סייג של הגנה עצמית והספק לא הוסר. על כן, על הספק לפעול לטובת המשיב.

50. על כן, מאחר שנקבע שהמשיב היה בסכנת חיים מידית וממשית, המשיב היה רשאי לירות לגוף הסכנה, כלומר לגופו של המנוח, זאת מתוך הגנה עצמית ולשם סיכול גורם הסיכון. המשיב טוען כי בחר לירות לצדו של המנוח לכיוון האספלט על מנת למזער את הנזק שייגרם מהירי. כאמור, בימ”ש קמא קיבל את עדותו של המשיב וקבע כי הינה מהימנה. נקבע כי ההחלטה לירות לצדו של המנוח לכיוון האספלט הייתה החלטה מודעת של המשיב שלא להשתמש בסמכות שניתנה לו לירות לגוף הסכנה ולהסתפק בירי לצדה על אף הסיכון הטמון בירי מסוג זה. סבור אני כי גם אם החלטה זו הייתה שגויה, בהיבט המקצועי של אופן ביצוע הירי, אין לראותה כעבירה בנסיבות בהן בוצעה אלא כטעות בשיקול דעת המבסס, לכל היותר, עילה לנקיטת צעדים פיקודיים או משמעתיים כנגד המשיב.

51. בחינת הפסיקה מעלה שבתי המשפט ואף רשויות החקירה והתביעה הכירו בכך שיש להשאיר לחייל ולשוטר בשטח מרחב לסטייה מהוראות הפתיחה באש. בבג”ץ 4308/21 הנ”ל צוין כי יש מקום לבדוק את העובדה שהפקודה המשטרתית בנושא ביצוע ירי מאפשרת מרווח פעולה רחב לשוטר וחסרות בה הגבלות אשר יש בכוחן להביא לצמצום הפגיעה בנפש וביהמ”ש העליון המליץ לתת את הדעת על כך. יצוין שברוב המקרים שנמצאו בפסיקה מדובר בתקריות באיו”ש ועזה אל מול אוכלוסייה פלסטינית על רקע מלחמה בטרור ופיגועים. עם זאת, מאחר שנקבע שהמשיב היה איש כוחות הביטחון אשר היה בסכנת חיים ממשית ומידית לאחר שפעל באופן נכון כאשר זיהה שהנערים מבצעים עבירה וניגש אליהם על מנת להפסיק את ביצוע העבירה, אך המצב הסלים בעקבות התנהגות המנוח והנערים, אני סבור כי ניתן להסיק מהמקרים שנמצאו בפסיקה גם לענייננו ולקבוע כי הירי שבוצע בנסיבות העניין לכיוון הרצפה בסמוך לרגלי המנוח נמצא בשולי מתחם הסבירות בנסיבות העניין ולכן אין מקום להתערב במסקנתו של בימ”ש קמא אשר זיכה את המשיב מהעבירה שיוחסה לו.

52. להלן יובאו מספר מקרים שנדונו בפסיקה שמהם ניתן להקיש לגבי מרחב הסטייה מהוראות הפתיחה באש שנתון לאנשי כוחות הביטחון ואשר משקפים הכרה במצבי דחק ככאלה שלאו דווקא תמיד מצדיקים העמדה לדין פלילי:

בבג”ץ 1782/19 סאמי עלי חסן עלי כוסבה נ’ היועץ המשפטי לממשלה (03.09.2020) היה מדובר בירי של אל”מ ישראל שומר בנער שזרק אבן על המכונית בה נסעו שומר ושלושה חיילים. הנהג נפצע. זורק האבן ברח ושומר ביצע “נוהל מעצר חשוד” במהלכו הנער החשוד נורה למוות. נמצא שהיורה חרג מנוהל מעצר חשוד, ביצע ירי שלא בין כוונות ותוך כדי תנועה, ופגע בפלג גופו העליון של החשוד וגרם למותו. נקבע כי גרסתו של היורה גילתה אי דיוקים והתגלה קושי ליישב חלקים ממנה עם ראיות אחרות. פצ”ר החליט שלא להעמיד לדין ולהסתפק בצעדים פיקודיים של הרמטכ”ל – עיכוב קידום. היועמ”ש אישר את עמדת הפצ”ר. בג”צ מצא כי ההחלטה נופלת במתחם הסבירות ואינה מצדיקה התערבות. ניתן ללמוד מנסיבות המקרה שנדון כאן כי במקרים גבוליים ניתן להסתפק בצעדים משמעתיים/מנהליים במקום העמדה לדין פלילי ונראה כי כך היה ראוי לנהוג גם בענייננו.

ברע”א 5203/08 מדינת ישראל נ’ אגבריה (24.09.2009) המשיב, אזרח ישראלי, לקה בסכיזופרניה ואושפז בבית חולים. יום לאחר שחרורו נסע במונית לאזור ג’נין וחשב שהוא באום אל פאחם. בשלב מסוים החל להתקרב למוצב צה”ל כשהוא מחזיק שקית בידו. חיילי המוצב חששו שמדובר במפגע וקראו למפקדם ובהנחייתו בוצעו פעולות נוהל מעצר חשוד. משהמשיב לא עצר ירה המפקד מספר יריות לאוויר ובהמשך סמוך למשיב כדי להרתיעו. המשיב לא עצר והמפקד ירה ירייה בודדת לרגלו של המשיב. המשיב נפגע ברגלו ואושפז ונאלצו לכרות את רגלו. המשיב תבע מהמדינה פיצויים בעילת רשלנות. ביהמ”ש המחוזי מצא כי הפעולות בוצעו בהתאם להוראות פתיחה באש, אך החיילים לא היו נתונים לסכנה מידית שהצדיקה ירי לעבר המשיב ופסק לזכותו פיצויים. ביהמ”ש העליון קיבל ברוב דעות את הערעור ומצא שיש להשאיר לכוחות הביטחון שיקול דעת רחב באשר להפעלה הטקטית של כוחם.

בע”פ 6392/07 מדינת ישראל נ’ יחזקאל (17.06.2009) ירה שוטר מג”ב בגבו של חשוד, אחיו של עצור, כי חשב בטעות שהחשוד רוצה לדרוס אותו, אחרי שהמנוח יצא מרכב שנסע בפראות ודלת הרכב פגעה בשוטר שירה. ביהמ”ש המחוזי זיכה את השוטר היורה. ביהמ”ש העליון דחה ברוב דעות את הערעור והשאיר את הזיכוי על כנו, תוך אימוץ טענתו לטעות כנה במצב הדברים. נקבע כי יש לנקוט בגישה זהירה, בוודאי במצבי לחץ של סכנת חיים.

בע”א 3889/00 לרנר נ’ מדינת ישראל, משרד הביטחון, פד נו(4) 304 (2002), נהג המערער, לרנר, במשאית בכביש טול כרם-שכם. בקרבת מחנה פליטים נזרקה לעברו אבן גדולה. בתגובה ירה המערער מנשקו האישי 2 יריות באוויר תוך כדי נסיעה. חיילי סיור שמעו את היריות ואחד מהם סבר שהירי כוון אליו. חיילי הסיור דיווחו בקשר ותארו את הרכב. כוח כוננות שהיה בהמשך הכביש נערך בחופזה לעצור את הרכב. סימנו לרכב לעצור והמערער שלא הבחין בסימונים המשיך בנסיעה. מפקד החיילים ירה 3 יריות באוויר מעל גג המשאית. המשאית לא עצרה. המפקד והחיילים פתחו באש לעבר המשאית. חלק מהכדורים פגעו בחלקה העליון של המשאית והמערער נפצע מהירי בידו וכן אחד הנוסעים. הוראות הפתיחה באש במקרה זה מורות על ירי לגלגלי הרכב בלבד. בית המשפט המחוזי מצא שהחיילים נהגו בסבירות בנסיבות המקרה. בית המשפט העליון דחה את הערעור וחזר על כך שיש להשאיר מרווח סביר של טעות באירוע מבצעי. לכן, אף שהחיילים הפרו את הוראות הפתיחה באש לפיהן היה לבצע ירי לעבר גלגלי הרכב בלבד, מדובר בטעות סבירה בשיקול הדעת ולא בהתרשלות. גם כאן נקבע כי ראוי להותיר לחיילים מרווח סביר של טעות היכולה להיגרם כתוצאה מתנאי המקום, השטח והזמן העומדים ברקע האירוע המבצעי שבמחלוקת והמחייבים החלטה מהירה, כפי שנקבע גם בע”א 3684/98 מדינת ישראל נ’ אלחלייל (אליו הפנה ביהמ”ש העליון במקרה של לרנר).

בע”פ 486/88 סמ”ר אנקונינה נ’ הצבאי הראשי פד מד(2) 353 (1990) היה מדובר בערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים שדחה ברוב דעות את הערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי המחוזי/שיפוטי דרום, לפיו הורשע המערער בעבירה של גרימת מוות בהתרשלות לפי סעיף 304 לחוק העונשין, בכך שגרם למותו של תושב אזור חבל עזה. המערער שימש כמפקד מחסום בצומת שנחסם בעקבות פיגוע וכלי רכב רבים עוכבו בו. המנוח, שהגיע למקום בכלי רכבו, ביקש להסתובב ולהסתלק. המערער ציווה על המנוח לעצור ומשלא שעה לצעקותיו, ירה המערער יריות באוויר ולאחר מכן לכיוון גלגלי הרכב. המנוח נהרג מהירי. לטענת המערער הוא פעל בהתאם לנוהל מעצר לגבי רכב שלא נשמע להוראות אנשי מחסום. בית המשפט העליון מצא כי בנסיבות העניין הירי היה סביר וזיכה את המערער. נקבע כי בתנאי הזמן והמקום ולאור הפקודות יש לראות את הפעלת שיקול הדעת כסביר ויש לראות את התנהגותו של החייל, היינו הפתיחה באש, על אף תוצאותיה הטראגיות, כפעולה בגדר סמכותו.

53. בסיכומו של דבר, כאמור לעיל ובהסתמך על הדין והפסיקה שהובאו לעיל, אני סבור כי במקרה זה אין מקום להתערב בקביעתו של בימ”ש קמא המורה על זיכויו של המשיב מהעבירה אשר יוחסה לו בכתב האישום. כאמור, אני סבור כי אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בימ”ש קמא לפיהן המשיב היה נתון במצב מורכב ונשקפה לו סכנת חיים מידית וממשית בשל התנהגותם של המנוח והנערים כפי שפורט לעיל. על כן, המשיב היה רשאי לירות לגוף הסכנה על מנת לנטרל אותה והעובדה שירה לכיוון האספלט בסמוך לרגלי המנוח אמנם הייתה טעות בשיקול דעת, אך אינני סבור כי טעות זו מביאה לכדי הרשעה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות בנסיבות העניין.

יצוין כי אין באמור לעיל משום מתן תעודת הכשר לאופי ביצוע הירי בנסיבות שתוארו. ייתכן שהיה מצופה מהמשיב לפעול בצורה אחרת. קביעתי מתמצית בכך שאין מקום להרשיעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות בנסיבות העניין ולכן אין מקום להתערב בהכרעת הדין של בימ”ש קמא.

כן יצוין כי התוצאה של המקרה היא תוצאה הרת אסון ובימ”ש זה מביע צער על האובדן שנגרם למשפחת המנוח. יחד עם זאת, עם כל הצער שבדבר, אינני סבור כי יש מקום להרשיע את המשיב בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום ולא מצאתי מקום להתערב בהכרעת הדין מהסיבות שפורטו לעיל.

54. סיכום פסק הדין:

על כן, לאור המפורט לעיל, לא מצאתי מקום להתערב בהכרעת דינו של בימ”ש קמא, אשר ניתנה בהתבסס על העדויות והראיות שהוצגו בתיק, הביאה בחשבון את מכלול השיקולים שיש להביא והתייחסה בפירוט לכל הטענות. אינני סבור כי היה מקום בנסיבות העניין להרשיע את המשיב בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, כפי שפורט. אני סבור כי אין מקום להתערב בקביעותיו העובדתיות של בימ”ש קמא, לרבות העובדה שהמשיב היה נתון בסכנת חיים מידית וממשית ולכן היה רשאי לירות לגוף גורם הסיכון על מנת לנטרל את הסיכון.

כפי שפורט, סבור אני כי עצם פנייתו של המשיב לחבורתו של המנוח, על רקע הבנתו שמתבצעת עבירה כלפי קטין אחר, הייתה התנהלות ראויה של שוטר, קצין משטרה, שנקלע באקראי עם משפחתו, בעת בילוי משפחתי בפארק, לאירוע פלילי. הוא עוזב את משפחתו, אשתו וילדיו הקטינים שעלולים למצוא עצמם בסכנה, ונחלץ לטפל באירוע. זאת כפי שמצופה מכל שוטר, לא כל שכן מקצין משטרה. האירוע התדרדר בעיקר עקב התנהלות הצעירים שתקפו באבנים את המשיב. כתוצאה מהתפתחות האירוע והסיכון שנגרם למשיב הוא פעל כפי שתואר. אופן ביצוע הירי לכיוון האספלט, בסמוך לרגלי המנוח, היווה טעות מקצועית ומבצעית באופן ביצוע ירי וטעות בשיקול דעת. עם זאת בנסיבות העניין אין בכך, לגישתי ומהטעמים שפורטו, כדי להביא להרשעה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. סבור אני גם כי לא היה מקום להעמיד את המשיב לדין פלילי.

אנשי כוחות ביטחון הפועלים, בהתאם לחובה המוטלת עליהם מעצם תפקידם, עלולים להיקלע למצבי סיכון כאלו ואחרים. במסגרת ביצוע פעולות שמטרתן ביצוע משימתם, הגנה על שלום הציבור והגנה על עצמם כלוחמים, הם עלולים לטעות. הטעות עלולה להוביל, במקרים מסוימים, לתוצאות קטלניות. עם זאת לא כל טעות מבצעית ומקצועית, גם אם תוצאתה הרת אסון, צריכה להוביל לנקיטת הליך פלילי. דרישה מחמירה מאוד של ראיית כל פעילות מבצעית, ראויה לכשעצמה, במשקפי ההליך הפלילי עלולה להוביל לתוצאה שתחליש את המוטיבציה לשמירת חוק ולזהירות: אם גם מאמץ עילאי עלול שלא לפטור מאחריות, אולי לא כדאי להתאמץ כל כך. נוסף על כך היא עלולה ליצור הרתעת יתר; היא עלולה להביא לכך שאנשים יימנעו מפעילויות שהחברה דווקא מעוניינת בהן [מ. קרמניצר וח. גנאים, הרפורמה בעבירות ההמתה ( 2019) – לאור עקרונות היסוד של המשפט ומחקר היסטורי והשוואתי (פרק שביעי: גרימת מוות ברשלנות) (הוצ’ אוניברסיטת בר אילן ונבו 2020)עמ’ 459].

אבהיר ואדגיש: כוחות ביטחון, ובענייננו המשיב שהוא קצין משטרה, מחויבים לחוק ולשמירתו. המשפט חל ומחייב גם באירוע חמור, כפי שאירע במקרה שבפנינו, ואף במצבים חמורים בהרבה שגורמי ביטחון ואכיפת החוק מעורבים בהם, לרבות במצבי לחימה של ממש שגם בהם, ובמצבים מורכבים “בקום שופט גם דין מלחמה הוא דין” [ אלתרמן, “עיר היונה”. ראו לעניין זה: מנחם פינקלשטיין, הטור השביעי וטוהר הנשק – נתן אלתרמן על ביטחון, מוסר ומשפט (הצאת הקיבוץ המאוחד, 2019)]. עם זאת, ומבלי לגרוע מהאמור, יש לאבחן, לגישתי, בין טעות מבצעית ומקצועית, שאירעה אגב התנהלות שבסיסה מילוי חובתו של הקצין לשם הגנה על שלום הציבור, על עצמו ועל משפחתו, לבין אירועים שבבסיסם אבדן ערכי והתנהלות המנוגדת למהות תפקידו וחובותיו של קצין המשטרה לאכיפת החוק. במקרה שבפנינו לא נעשתה האבחנה בדרך הראויה, כך לגישתי.

כפי שהובהר, סבורני כי בשים לב לנסיבות המקרה, כפי שפורטו לעיל, ולפסיקת בית המשפט העליון שפורטה, לא היה מקום להעמיד את המשיב לדין. ניתן היה לשקול שימוש באמצעים פיקודיים, ולחילופין משמעתיים, וזאת בשים לב לליקויים והכשלים המקצועיים בהתנהלותו המבצעית של המשיב. העמדה לדין פלילי היא כלי שעצם השימוש בו מחייב זהירות ושיקול דעת. במקרה הנוכחי סבור אני כי לא היה מקום לעשות שימוש בכלי זה ושיקול הדעת בעצם ההעמדה לדין היה שגוי.

אבהיר עוד, בהקשר זה, כי בחינת האירוע תוך שימוש בכלים פיקודיים או משמעתיים אינו עניין של מה בכך. בעת שנשקלו הצעדים וההליכים המשפטיים שיש לנקוט, בסמוך למועד האירוע הטראגי, הייתה פתוחה הדרך בפני גורמי הפיקוד במשטרת ישראל לשקול אם לנקוט בהליכים כאלו או אחרים. אינני מביע עמדה האם גם כעת פתוחה לכך הדרך. אולם מובן כי ככל שישקלו הליכים אלו יהיה על הגורמים המוסמכים להביא בחשבון גם את המשמעויות של הגשת כתב האישום, לרבות עינוי הדין, שנגרם למשיב.

אבהיר ואדגיש כי לא היה מקום ובסיס עובדתי לטענות שנשמעו במקביל לבירור האירוע במסלול הפלילי כי מדובר בהתנהגות שעניינה זלזול בנפגע העבירה על רקע מוצאו העדתי. לכך אין ראיות. לכל היותר, וכפי שצוין, טעה המשיב/נאשם טעות מקצועית ומבצעית באופן ביצוע ירי וזאת בהתעלם מכל נתון הקשור בזהותו של המנוח.

רון שפירא, נשיא [אב”ד]

בסיכומו של דבר אציע לחברי המותב להורות על דחיית הערעור במובן זה שהתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא תישאר בעינה. כפי שהבהרתי, סבור אני כי לא היה מקום לעצם הגשת כתב האישום וניהול ההליך, כפי שנוהל.

יש לקוות שבכך מסתיים ההליך הפלילי נשוא אירוע שגרם למותו של המנוח, לעצב ולעינוי דין למשפחתו, ובה בעת גם למשיב ולמשפחתו. ודי בכך.

השופט יחיאל ליפשיץ:

אני מסכים לתוצאה אליה הגיע אב בית הדין כבוד הנשיא שפירא, לפיה אין להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא. כלל הנתונים תוארו בהרחבה בהכרעת דינו של בית המשפט קמא וכן בחוות דעתו של הנשיא שפירא, ולכן אציין רק בקצרה כי בשלב מוקדם יחסית של האירוע משהבין המשיב כי המנוח ויתר המעורבים מתנהגים כלפיו – חרף הזדהותו לפניהם מספר פעמים כקצין משטרה – בצורה אלימה (הגם שאותה עת האלימות הייתה “רק” מילולית) הוא “ניתק מגע”, יצא את הפארק, התקשר למוקד המשטרה להזעיק עזרה והלך כברת דרך לאורך הרחוב הסמוך בניסיון נוסף להפסיק את האירוע. בהמשך, האלימות מצד המנוח וחבריו עברה לשלב פיזי בכך שאבנים הוטחו לעבר המשיב, וחלקן פגעו בו בין היתר בעורפו. תוך כדי הטחת האבנים לעבר המשיב ולאחר ששליפת האקדח ודריכתו לא הועילו, ירה המשיב סמוך לרגלי המנוח, ובעת שהמשיב היה – כקביעת בית המשפט קמא – בסכנת חיים. טענת המערערת כי המשיב היה נתון, לכל היותר, בסיטואציה “מורכבת” ובסכנה “מסוימת” אך לא כזו המגיעה כדי סכנת חיים ממשית ומיידית (ר’ מינוחי המערערת בס’ 13 להודעת הערעור), חותרת שלא בצדק תחת העובדות שנקבעו על ידי בית המשפט קמא וכן ממזערת בפן האובייקטיבי ובוודאי במישור הסובייקטיבי, ממידת הסכנה בה היה נתון.

המערערת אישרה, למעשה, כי המשיב היה רשאי לבצע ירי אזהרה באוויר, וטענתה הבסיסית הייתה כי הירי לעבר הכביש, סמוך לרגלי המנוח, חרג מהסביר בנסיבות העניין ולא תאם את הוראות הפתיחה באש. לא זו אף זו, נקודה העומדת לכאורה לחובת המשיב היא כי הוא עצמו סבר, בזמן אמת, שניתן לא לירות לכיוון גוף המנוח אלא לעבר הכביש סמוך אליו. החלטה זו שקיבל המשיב מעידה, לכאורה, כי לא היה הכרח באותה נקודת זמן לירות לעבר גוף המנוח וניתן היה להסתפק בירי בטיחותי יותר לאוויר ובכך הייתה נמנעת התוצאה הטראגית.

דין טענה אפשרית זו להידחות. אכן, ייתכן ולו היה המשיב יורה באוויר המנוח וחבריו היו פוסקים ממעשיהם האלימים כנגד המשיב, ובכך היה נמנע מות המנוח. לכן, ברמה המקצועית-מבצעית מדובר, ולו על פני הדברים, בטעות שנפלה במעשי המשיב. וחרף זאת – וזה לב העניין – קביעה אפשרית בדבר טעות מבצעית-מקצועית שככל הנראה בוצעה על ידי המשיב, אינה מובילה בהכרח להרשעה בפלילים. מדובר במי שהיה נתון בסיטואציה קשה, מלחיצה ומסכנת חיים. משכך, אמות המידה שיש להחיל בנדון אינן של תחקיר מבצעי-מקצועי שמטרתו העיקרית ללמוד מטעויות ולהפיק לקחים לעתיד. המבחנים בענייננו הם אלה החלים במשפט הפלילי; של קצין המשטרה “מן היישוב” בנעלי המשיב בסיטואציה הקונקרטית; של סייג ההגנה העצמית; ושל רמת ההוכחה הנדרשת בפלילים. בצדק קבע הנשיא שפירא בחוות דעתו שיש להותיר למבצע הירי מרווח טעות במקרים מעין אלה ואין לבחון את ההתנהגות “בתנאי מעבדה” (ר’ פסקה 47 לחוות דעתו). מדובר בקצין משטרה שפעל כנדרש כאשר פנה לעזרת הקטין הנסחט; ש”ניתק מגע” מהמנוח וחבורתו ופנה בבקשה עזרה למוקד המשטרה; ספג מטח אבנים והיה בסכנת חיים כשרעייתו וילדיו במרחק קצר יחסית ממנו. משכך, חרף טעותו המבצעית אין מדובר במעשה המגיע לרף הפלילי, ובכל מקרה עומד לו סייג ההגנה העצמית. אפנה בהקשר האחרון לדברים שצוינו בהקשר לתנאי הנחיצות שבסייג ההגנה העצמית ולפיהם “..ככל שהסכנה מוחשית ומידית יותר, כן תפחת נטייתנו לדקדק עימו בבחינת נחיצות המעשה..” (ע”פ 4784/13 סומך נ’ מדינת ישראל, פסקה 184 (18.2.16)).

יחיאל ליפשיץ, שופט

השופט ארז פורת:

במסגרת הערעור, התבקשנו להתערב בממצאי העובדה שקבע ביהמ”ש השלום לעניין סכנת החיים המוחשית המיידית לה טען המשיב לפני שביצע את הירי מנשקו. בעניין זה נסמכת המערערת על גרסאות שמסר המשיב בחקירותיו וכן, ובעיקר, על מעשה פריקת נשקו סמוך לאחר הירי שביצע, כשהוא מפנה את גבו “למקור הסכנה” לשניות ממושכות, זאת בטרם ידע שהסכנה נוטרלה.

בית המשפט קמא לא נמנע מלהתמודד עם טענות אלה וקבע כי אין ללמוד מהפניית הגב בשלב הפריקה על היקף נמוך של סיכון למשיב ולמשפחתו (עמ’ 100-101 לפסק הדין קמא). כמו כן, נשקלו הסתירות השונות עליהן הצביעה המערערת בגרסאות השונות שמסר המשיב בחקירתו, ונקבע כי אלה אינן מהותיות, שכן מקורן “בלחץ” בו היה המשיב נתון סמוך אחר הארוע (ראו עמ’ 143 לפסק הדין קמא). חרף כל אלה, נתן ביהמ”ש קמא אמון מלא בדברי המשיב, לפיהם היה נתון בסכנת חיים ממשית ומיידית, כלפיו וכלפי בני משפחתו שנכחו בסמוך.

אינני סבור כי המערערת ביססה עילה מוצדקת להתערבות באותם ממצאי עובדה כאמור, בהתייחס לרמת המסוכנות שנשקפה למשיב ולמשפחתו והמיידיות שלה.

על פי ההלכה הפסוקה:

“כלל אי ההתערבות איננו כלל קטגורי, וברבות השנים התפתחו לו ארבעה חריגים עיקריים אשר בהתקיימם תיטה ערכאת הערעור להתערב בקביעת מהימנות ובממצאי עובדה כפי שנתקבלו בערכאה הדיונית. החריג הראשון מצוי באותם מקרים שבהם ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על ראיות בכתב ולא על עצם עדותם של העדים, התנהגותם ותוכן דבריהם; החריג השני מצוי באותם מקרים שבהם ממצאי הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהגיון ושכל ישר או על סבירותה של העדות; מקרה שלישי הוא כאשר מתגלה כי בנסיבות הנדונות קביעותיה של הערכאה הדיונית אינן סבירות בעליל או כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת מהימנות העדים, באופן המבטל את העדיפות המוקנית לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור. טעויות שכאלה עשויות לנבוע, בין השאר, מהתעלמות מסתירות היורדות לשורשו של ענין שנתגלו בעדויות שעליהן נסמכת הערכאה הדיונית; והחריג הרביעי טמון באותם מקרים שבהם הוצגו לערכאת הערעור עובדות או ראיות ממשיות המובילות למסקנה ברורה כי ממצאי המהימנות, כפי שנקבעו בערכאה הדיונית, אינם מתקבלים על הדעת” (ע”פ 5633/12 ניימן נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו 10/7/2003).

כאמור, לא שוכנעתי כי קמה כאן עילה מוצדקת להתערב בממצאי העובדה ובמהימנות שקבע ביהמ”ש קמא. מסקנתי מתחזקת עוד שעה שהמערערת אינה חולקת על עצם היות המשיב מצוי במצב של סיכון עובר לביצוע הירי אלא שלטעמה, מידת הסיכון ומיידיותו היו שונים ופחותים מאלה שנקבעו. בסיטואציה העובדתית שלמעשה כמעט שאינה שנויה במחלוקת: השלכת אבנים לעבר גופו של המשיב, מטווח קצר יחסית, אבנים שאף פגעו בו, אחר הטחת איומים במשיב מצד מיידי האבנים עליהם נמנה המנוח, כשעסקינן בסיטואציה שהולכת ומוחרפת, ובהינתן העובדה שבני משפחת המשיב נמצאים בסמוך, הוא חרד כי יזוהו כשייכים אליו ויהיו גם מטרה לפגיעה מצד מיידי האבנים שהבחינו בהם זמן קצר קודם לכן במחיצת המשיב. במצב עובדתי כזה, אין לומר כי ממצאי העובדה שנקבעו, לפיהם המשיב חש סכנת חיים מוחשית ומיידית, אינם סבירים בעליל ואף אין לומר כי מידת המהימנות שרכשה הערכאה קמא לעדות המשיב בביהמ”ש מהווה הערכה מוטעית של המהימנות. יצויין כי מהימנות עדות המשיב נבחנה גם בראי עדויות נוספות שראתה הערכאה קמא לאמץ.

משזו מסקנתי, אזי המשיב , שזוהה ופעל בתפקיד שיטורי עוד לפני שלב הירי, פעל בעת ביצוע הירי מנשקו במצב של צוק עתים ודחק ממשיים. הפסיקה הכירה בחרך של מקרים במסגרתם מעשי התגוננות באמצעות ירי, המבוצעים על ידי איש מרות, אגב מילוי תפקידו, בארוע מהיר, בשבריר השניה, לא יעלו כדי עבירה פלילית. במקרים המתאימים ננקט ריכוך מסויים של הבחינה האובייקטיבית במסגרת תנאי “הנחיצות” הנמנה בין יסודות ההגנה העצמית, וזאת על פי אמות מידה של שיקולי שכל ישר ואנושיות וטבעית. מצד אחד, צויין כי אין לפרש את תנאי הנחיצות באופן דווקני ואבסורדי ומאידך, אין להרחיבו בכדי שלא לעודד אצבע קלה על ההדק.

לא אחת, ריכוך תנאי הנחיצות מצא ביטויו בסיטואציות מבצעיות שכללו ירי מצד איש מרות, כאקט של התגוננות, כשנקבע כי “בכל הנוגע לקביעה האם לשלול את תחולתו של סייג ההגנה העצמית עקב אי נקיטה בחלופה מתונה יותר – יש לנקוט בגישה זהירה, בוודאי במצבי לחץ של סכנת חיים” (ע”פ 5392/07 מדינת ישראל נ’ יחזקאל (פורסם בנבו – 17/6/2009).

בעניין הנדון יש להשקיף על הארוע “כמבוצע” אגב מילוי תפקיד, ובנסיבות של סיכון חיים מיידי וממשי.

משכך, הגם שהירי שביצע המשיב מאקדחו המשטרתי היה מנוגד לכללי הבטיחות הברורים, שעה שכוון למשטח אספלט, סמוך יחסית לרגלי המנוח. הרי שבשים לב לרמת האיום שנשקפה למשיב ומיידיותה, זוהי תגובה סבירה ולא היה מקום לדרוש ממנו לשקול מעשיו באופן מדוד בשעת לחץ שכזו, שנכפתה עליו על ידי המנוח וחבריו.

יפים הם הדברים שנכתבו בעניין אחר:

“מעשים שבכל יום שאנשי משטרה מוצאים עצמם במצבי סיכון ולחץ ומשכך, הציפיה כי יפעלו לנטרולן של סכנות שונות באופן מידתי ומתון, יש לה, אפוא, על מה שתסמוך, לבטח כאשר בקצין שטח מיומן ומנוסה עסקינן. מאידך גיסא, ניתן לומר כי דווקא המיומנות הרבה המיוחסת… היא הנותנת לכאורה כי פעל כפי שפעל רק משהבין כי כלתה אליו הרעה… להמיתו” (ע”פ 4784/13 סומך נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו 18/2/2016)

בנסיבות הארוע כאן, מעשה שכל כולו ארוע ביוזמת המנוח וחבריו, שבחרו להמשיך להטפל למשיב, לאיים ולבסוף ליידות לעברו אבנים שפגעו בגופו והיוו סיכון ממשי לשלמות גופו ולחייו, כמו גם פוטנציאל של הסלמה לעבר סיכון בני משפחתו שהמנוח ומרעיו הבחינו בהם יחד זמן קצר קודם לארוע ויכלו לזהותם “כקרבן קל” במסגרת רצונם לפגוע במשיב, ומשננקטו על ידי המשיב פעולות מקדימות לירי שמטרתן הרחקת המנוח וחבריו מהמשיב, אני סבור כי אין לומר שפעולת המשיב בעצם הירי, כמו גם באופן ביצועו, היתה בלתי סבירה או בלתי מידתית.

הנסיבות העובדתיות לפנינו יחודיות שעה שהמשיב ביקש להפעיל סמכות שיטורית, והמנוח וחבריו הם שהסלימו את הארוע וסיכנו את המשיב. על כן, לא יהיה בקביעתי בעניין סבירות הפעולה כאן בכדי לעודד יד קלה על ההדק מצד לובשי מדים חמושים.

על כן ראיתי , כשאר עמיתיי, להותיר את זיכויו של המשיב על כנו.

ארז פורת, שופט

הוחלט פה אחד לדחות את הערעור.

ערים אנו לעצב ולעינוי דין שנגרם למשפחתו של המנוח, כמו גם למשיב ולמשפחתו. נקווה ונאחל למזור ולעתיד טוב יותר לכל הנוגעים בפרשה הכאובה שהובאה להכרעתנו.

ניתן היום, כ”א אלול תשפ”ד, 24 ספטמבר 2024, במעמד המשיב, באי כח הצדדים וב”כ נפגעי העבירה.

רון שפירא, נשיא [אב”ד]

יחיאל ליפשיץ, שופט

ארז פורת, שופט