לפני
כבוד השופט מיכאל קרשן
העותרת
מאיה תור בע”מ
נגד
המשיבים
1. מועצה אזורית גולן
2. החברה הכלכלית לישובי הגולן בע”מ
3. אלקטרה אפיקים בע”מ
4. סופרבוס הסעים ותיור בע”מ
5. סופרבוס העמקים בע”מ
בשם העותרת: עו”ד א. סופר, עו”ד י. דורי, עו”ד א. תעיזי
בשם המשיבות 2-1: עו”ד י. קורין, עו”ד ר. מגל
בשם המשיבה 3: עו”ד ד. זילברבוים, עו”ד י. שפירא, עו”ד א. מיל דוד, עו”ד מ. עבאבסה
בשם המשיבות 5-4: עו”ד ע. וינר, עו”ד צ. שינפלד
פסק דין
מה דינו של מכרז למתן שירותי תחבורה ציבוריים בו נפל פגם מסוג של ניגוד עניינים, בשל כך שהיועץ המשפטי החיצוני לוועדת המכרזים, אשר ניסח את המכרז וליווה את מהלכו, נתן ונותן שירותים משפטיים בשכר מגוונים למציעה שזכתה במכרז? זו השאלה העיקרית שהתעוררה במסגרת עתירה מינהלית זו.
העובדות הצריכות לעניין
בשנת 2010 פרסמה המשיבה 1 (להלן גם: המועצה) מכרז לבחירת מפעיל תחבורה ציבורית לחלק מקווי התחבורה הציבורית באשכול רמת הגולן. הזוכה במכרז הייתה רמה תחבורה בע”מ (להלן: רמה), המוחזקת כיום בבעלות מלאה על ידי העותרת. ההתקשרות עם רמה הוארכה מספר פעמים וכעת היא בתוקף עד ליום 15.8.2024.
ביום 6.11.2023 פרסמה המועצה את מכרז מס’ 21/2023 ל”מתן שירותי תגבור לקווי התחבורה הציבורית באשכול גולן”, במסגרתו הזמינה מציעים, שיש ביכולתם להפעיל קווי שירות בתחבורה ציבורית, להציע הצעות לאספקת שירותי תחבורה ציבורית למועצה (להלן: המכרז).
ההצעות למכרז נבדקו בפרמטרים של איכות ושל מחיר. לרכיב האיכות ניתן ציון מקסימלי של 60 נקודות. ברכיב המחיר ניתן היה לזכות לכל היותר ב-40 נקודות. בדיקת ההצעות התבצעה בשלבים: תחילה ניתן ניקוד לרכיב האיכות שבהצעות. רק בשלב השני נחשפה ועדת המכרזים לרכיב הכספי שבהצעות וניתן הציון הסופי לכל הצעה.
ביום 7.1.2024 נפתחה תיבת המכרזים והוחלט למסור את מסמכי ההצעות לבדיקות צוות מקצועי מטעם ועדת המכרזים.
ביום 17.1.2024 התכנסה ועדת המכרזים. הוצגו לה המלצות הצוות המקצועי בתחום האיכות, ונפתחו הצעות המחיר (בנוכחות המציעים שהשתתפו בזום). נתקבלו החלטות (הצעה אחת נפסלה) והחומר הועבר בשנית לצוות המקצועי על מנת שישקלל את הניקוד האיכותי עם מרכיב ההצעה הכספית ויעביר את ממצאיו לוועדת המכרזים.
ביום 21.1.2024 החליטה ועדת המכרזים לבחור במשיבה 3 (להלן: אפיקים) כזוכה במכרז. משיבות 4 ו-5 (להלן: סופרבוס) הוכרזו “כשיר שני”. העותרת דורגה שלישית במכרז.
סעיפים 14.1 ו-14.2 לתנאי המכרז התייחסו למצב של ניגוד עניינים:
14. חשש לניגוד עניינים ותאום הצעות
14.1 על המציעים להימנע ממצב של ניגוד עניינים ו/או חשש לניגוד עניינים במסגרת הליך זה. מציע אשר עשוי להיות לגביו חשש לניגוד עניינים לרבות בין היועצים של אותו מציע אשר קשורים לשירותים הנדרשים במסגרת מכרז זה, יפרט אותו מציע את הפרטים הרלוונטיים הנדרשים בקשר למצב האמור ולשם קבלת החלטה האם יש באותו מצב כדי להוות ניגוד עניינים.
14.2 ההחלטה בדבר הימצאות במצב של ניגוד עניינים או קביעה של ניגוד עניינים הינה בסמכות המועצה.
סעיף 20.4 לתנאי המכרז הורה כדלקמן:
20.4 העסקת יועצים ואנשי מקצוע על ידי המציעים:
אין להיעזר/להעסיק יועצים אשר מצויים בניגוד עניינים, בכלל זה אין להעסיק את היועצים המפורטים להלן:
20.4.1 עדליא יעוץ כלכלי בע”מ על עובדיה ויועציה;
20.4.2 דנה הנדסה בע”מ על עובדיה ויועציה;
20.4.3 עובדי המועצה ו/או כל גורם המייעץ למועצה;
20.4.4 מר אילן שאיבי ומר אלעד גבריאל;
20.4.5 עוה”ד רונן משה ועוה”ד עידית רז הראל (ההדגשה שלי – מ’ ק’);
20.4.6 ככל שקיימת לגבי יועץ או גורם המסייע למציע אי בהירות או חשש לניגוד עניינים, על המציע לפנות למועצה, בכתב, להציג את הסוגיות העומדות על הפרק.
עו”ד רונן משה (להלן: עו”ד משה), בעל מומחיות בתחום מכרזי התחבורה הציבורית, גויס על ידי המועצה לצורך ניסוח המכרז וליוויו (סעיפים 8, 11 ו-12 לכתב התשובה של המועצה). אין מחלוקת כי עו”ד משה השתתף בכל הישיבות של ועדת המכרזים בקשר עם המכרז בו עסקינן (באחת מהן השתתף ב”זום” בעת ששירת במילואים), לרבות בישיבה בה הוצג סיכום ההצעות שנתקבלו והישיבה בה הוחלט על זכייתה של אפיקים. בשלב שלאחר ניסוח המכרז שימש עו”ד משה “יועץ חיצוני מקצועי ומשפטי למכרז” (עמ’ 1 ש’ 20 לפרוטוקול).
עו”ד משה לא היה חלק מן הצוות המקצועי שדירג את ההצעות בקריטריון האיכות, אך גם לצוות סיפק ייעוץ משפטי (נספח 10 לעתירה).
ביום 1.1.2024, ימים ספורים טרם הגשת הצעתה במכרז, פנתה אפיקים לוועדת המכרזים במכתב (נספח 3 לתשובת המועצה) בו מסרה כדלקמן:
“עוה”ד רונן משה מספק מעת לעת שירותי ייעוץ משפטי למציע בקשר עם עניינים שוטפים כגון תביעות נזקי תאונה, ייעוץ בתובענות ייצוגיות והסכמי רכש אוטובוסים. יודגש כי עו”ד משה הוא רק אחד מני עורכי דין רבים אשר מספקים שירותים משפטיים למציע. ידוע למציע כי עליו להימנע מניגוד עניינים מכל מין וסוג שהוא ומשכך, בהתאם לאמות מידה המקובלות במכרזים מסוג זה, עוה”ד רונן משה אינו מייעץ למציע בקשר עם ההצעה, לא העניק בעבר ואינו מעניק כיום שירותים למציע בקשר עם המכרז, בין במישרין ובין בעקיפין. מעבר לכך, עוה”ד רונן משה אינו מספק למציע שירותים משפטיים בהליכים מכרזיים כלשהם … לאור האמור, אנו סבורים כי לא מתקיים ניגוד עניינים כלשהו ואף לא חשש לניגוד עניינים”.
המועצה העבירה את מכתבה של אפיקים לעיונו של עו”ד משה. עו”ד רועי מגל, היועץ המשפטי הקבוע של המועצה (להלן: היועמ”ש הקבוע), הפנה בעקבות זאת את תשומת לבו של עו”ד משה, ושל בעלי תפקידים נוספים במועצה, לסעיפים 14 ו-20.4 למכרז, והוסיף (ש)אם מכתבה של אפיקים מסתדר עם סעיפים אלה ועם יתר מסמכי המכרז (בהם, כדבריו, הוא פחות “שוחה”), ולא נמצא ניגוד עניינים, ניתן לשלוח תשובה קצרה לאפיקים המאשרת קבלת מכתבה.
לדברים אלה של היועמ”ש הקבוע ענה עו”ד משה כך: “אני לא מייעץ לאף חברת תחבורה בנוגע (ל)מכרזים ובוודאי שלא בנושא המכרז שלנו (נזהר מאוד בנושא) לכן אני לא רואה בעיה – דווקא עצם הוצאת המכתב עומד בתנאי המכרז, והכל שקוף”. המצג העובדתי כי עו”ד משה לא ייעץ לאפיקים בנושא המכרז גובה בתצהירו של עו”ד מוחמד בסאם, שותף במשרד עו”ד ארדינסט בן נתן טולדנו ושות’, אשר ליווה את אפיקים בהליכי המכרז (נספח 2 לתשובת אפיקים).
לטענת המועצה, שלא גובתה במסמכים, גורמי המקצוע במשיבה 2, כולל היועמ”ש הקבוע, בחנו את הצהרת אפיקים וכן את הבהרות עו”ד משה ובאו לכלל מסקנה שאין בכך כדי לפסול את אפיקים מלהתמודד במכרז.
כך או אחרת, שום מכתב לא יצא בעניין ובפועל אפיקים הורשתה להשתתף במכרז.
לאחר שנודעו תוצאות המכרז ערכה העותרת חקירה בנוגע לקשריה של אפיקים עם עו”ד משה (נספחים 21 ו-22 לעתירה).
מדו”ח החקירה, שממצאיו אינם שנויים במחלוקת, עלה כי עו”ד משה ייצג את אפיקים לאורך השנים, ובפרט בשנים 2023-2021, לרבות בעיצומו של המכרז, בעשרות הליכים משפטיים. רובם של הליכים אלה הוא תביעות נזקי רכוש – רכב, אך ישנם הליכים נוספים, לרבות עתירה מינהלית שהוגשה לבית המשפט המחוזי חיפה, ומנהלת שירות ופניות הציבור באפיקים גמרה את ההלל על עו”ד משה וציינה כי “רונן עובד פה עם המון מחלקות, לא רק איתי”, ויש הרבה בעלי תפקידים באפיקים שיכולים להמליץ עליו. אפיקים לא כפרה בדברים אלה שאמרה מנהלת השירות (סעיף 43 לתשובתה).
בנוסף העותרת השיגה ראיה ברור לכך שעו”ד משה הועסק בתחילת שנת 2024 בניסוח מסמכים משפטיים עבור אפיקים (נספח 23 לעתירה).
ואם באלה לא די, כנספח 2 לתשובת המועצה צורף מכתב המלצה שהפקיד סמנכ”ל היועמ”ש של אפיקים אצל עו”ד משה בסוף שנת 2021 (בתקופה בה בחנה המועצה את האפשרות להעסיקו כיועץ מטעמה), ובו נרשם כך: “עו”ד רונן משה מספק לחברתנו שירותי יעוץ משפטי בתחום הפעילות של החברה, ואנו מוצאים בנסיונו רב השנים יתרון יחסי בכל הקשור בפעילות המשפטית ובשירותים המשפטיים להם אנו נדרשים”. במכתב ההמלצה צוינו גם מקצועיותו, רמתו האישית וזמינותו הרבה של עו”ד משה.
תמצית טענות הצדדים
העותרת סבורה כי עו”ד משה נקלע לפוטנציאל פעולה בניגוד עניינים ברור, כאשר במקביל לעבודתו בניסוח המכרז וליוויו, סיפק שירותים משפטיים מגוונים בשכר לאפיקים. הוזכר כי האיסור על הימצאות בניגוד עניינים חל גם בעניינו של יועץ וגם כאשר הוא אינו הנהנה המידי מתוצאות ההחלטה הנתקפת [בג”ץ 202/90 י.ב.מ. ישראל בע”מ נ’ משרד המשפטים ואח’ (16.7.1990); להלן: הלכת י.ב.מ.].
העותרת כפרה בטענה כי התחום בו ייעץ עו”ד משה למועצה הוא תחום ייחודי שהמומחיות בו שמורה למתי מעט. לדבריה לא הוצגה כל ראיה לתמיכה בטענה זו.
עוד טענה העותרת כי הגילוי שמסרה אפיקים לוועדת המכרזים היה חלקי בלבד ולא חשף את עומק הקשרים בינה לבין עו”ד משה. סוגיית ניגוד העניינים של עו”ד משה לא נבדקה כהלכה, לא הופעל שיקול דעת מינהלי בעניין בידי הגורם המוסמך (המועצה), ובכל מקרה בנסיבות העניין אין בגילוי כדי לרפא את ניגוד העניינים.
לשיטת העותרת דין המכרז להיפסל בשל ניגוד העניינים המהותי בו מצוי היה עו”ד משה. אין מקום לקבל את טענת סופרבוס שיש להכריז עליה כעל הזוכה במכרז, אף שזכתה ב”כשיר שני”, ובפסק הדין היחיד שהביאה סופרבוס לתמיכה בטענתה זו (של בית הדין הארצי לעבודה) נדון פגם בכשירותו של מועמד לעבודה, ולא פגם של יועץ לוועדת המכרזים.
לאחר הדיון בעתירה אִפשרתי לצדדים להתייחס לעמדת סופרבוס, כי בנסיבות העניין אין לבטל את המכרז למרות הפגם, אלא לפסול את הצעת אפיקים, באופן שסופרבוס, שהוכרזה “כשיר שני”, תזכה במכרז. העותרת עמדה על הסעד המקורי שנתבקש על ידה – ביטול המכרז. לטעמה זוהי התוצאה האפשרית היחידה במקרה דנן.
המשיבות 1 ו-2 בקשו לדחות את העתירה. עמדתן היא כי עסקינן במכרז מורכב וייחודי (במובן זה שככלל תחבורה ציבורית מופעלת בידי משרד התחבורה ורק שתי רשויות, אשכול רמת הגולן ואשכול חבל אילות, מפעילים תחבורה ציבורית בעצמן תחת רישיון), שיצא לדרך עוד בשנת 2022 ואושר על ידי משרד התחבורה. לדברי המועצה, מדובר בתחום ייחודי מאוד שהמומחיות בו שמורה למתי מעט. זוהי “נישה מצומצמת” ומטבע הדברים רוב העוסקים בענף מכירים זה את זה ומסתייעים בשירותי עורכי הדין המעטים המתמחים בתחום. נטען שרק עו”ד מחו”ל לא היה מכיר את השחקנים המרכזיים בענף (סעיף 24 לעיקרי הטיעון מטעמן).
עו”ד משה נבחר על ידי המועצה לערוך את מסמכי המכרז החדש לאחר שהציג בפניה גילוי נאות. היה “נהיר וברור לכל” שיש להימנע ממצב של ניגוד עניינים, ובכל הקשור למכרז עו”ד משה מחויב לשמור על ניתוק והפרדה מוחלטת מכל מי שנמנה על לקוחותיו. נושא ניגוד העניינים קיבל ביטוי במפורש בתנאי המכרז, תוך שהודגש בפני משתתפי המכרז שחל איסור על העסקת יועצי המכרז, לרבות עו”ד משה, “כמובן מבלי למנוע הגשת הצעה ע”י משתתף שעמד או עומד עמם בקשר בעניינים אחרים”, דבר שלדעת המועצה היה מרוקן מתוכן את המכרז ומונע מחברות תחבורה ציבורית רבות מלהשתתף בו.
אפיקים ערכה גילוי נאות כנדרש ממנה. לא כך העותרת שרק במסגרת ההליך חשפה שיוצגה בידי עו”ד משה בהליך אחד בשנת 2022.
עוד טענה המועצה כי אין בפי העותרת כל טענה מהותית נגד תנאי המכרז או תהליך הניקוד והדירוג; לא נפל פגם כלשהו באופן עריכת המכרז; הפתרון שנמצא בנושא ליווי המכרז היה מיטבי, מאוזן ומנטרל כל חשש לניגוד עניינים; במכרז הושקעו משאבים רבים. אם המכרז ייפסל, תוך פגיעה בסודיות הצעות המשתתפים, התוצאה עלולה להיות עיכוב בהגשמת מטרת המכרז, תוך הותרת החברה שבשליטת העותרת כספק השירות ואף התייקרות מחיר השירות בכל מכרז עתידי.
בהשלמת הטיעון לאחר הדיון, שאמורה הייתה להתייחס אך לטענת סופרבוס כי בנסיבות העניין מן הראוי לפסול את הצעת אפיקים ולהכריז עליה כעל מי שזכתה במכרז, הציעה המועצה כאפשרות חלופית להחזיר את העניין לוועדת המכרזים, אשר תבחן ותנקד מחדש את הצעות המשתתפים מבלי להיוועץ בעו”ד משה.
אפיקים טענה טענות דומות לאלה שנטענו על ידי המועצה, והדגישה את תום לבּה, שהתבטא בכך שפעלה בהתאם לתנאי המכרז כאשר הודיעה למועצה על קשריה עם עו”ד משה.
עוד טענה אפיקים כי הגילוי המוקדם שעשתה מרפא כל חשש לניגוד עניינים; פרשנות העותרת לתנאי המכרז אינה פרשנות מקיימת, ולכן אינה סבירה; לעו”ד משה זיקה זניחה בלבד לאפיקים, ועל כן לא עמד בניגוד עניינים; שיטת הניקוד במכרז אינה מאפשרת הטיה בבחירת ההצעה הזוכה; בנסיבות העניין אין מקום לביטול זכייתה של אפיקים, ולכל היותר יש להחזיר את הבדיקה לוועדת המכרזים, תוך מתן הוראות מתאימות בנוגע למעורבותו של עו”ד משה.
בהשלמת הטיעון לאחר הדיון בעתירה שבה אפיקים על הצעתה להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים, תוך מתן הנחיות מתאימות לעניין מעורבותו של עו”ד משה.
סופרבוס טענה כי, ככל שבית המשפט יגיע לכלל מסקנה שיש לפסול את הצעת אפיקים, אין מקום לפסול את המכרז אלא להכריז עליה כזוכה מכוח העובדה שהצעתה במכרז זכתה ב”כשיר שני”. הוטעם כי ביטול מכרז הוא סעד קיצוני בו יש לנקוט רק כשאין מוצא אחר, ובענייננו ניתן לנקוט ב”תוצאה יחסית” במסגרתו יבוטל אותו חלק מהמכרז בו נפל הפגם.
בהקשר זה ציינה סופרבוס כי הפער בניקוד הצעתה לעומת הצעת אפיקים קטן ביותר; לאחר חשיפת ההצעות הכספיות של המשתתפות במכרז, “ממילא אין כל ערך או יכולת מעשית לערוך מכרז חדש”; ועריכת מכרז חדש תהיה כרוכה בהשחתת משאבים מיותרת.
דיון והכרעה
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, בכתבי טענותיהם על צרופותיהם ובדיון על-פה, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להתקבל ואין מנוס מביטול המכרז.
א. במכרז נפל פגם מהותי של ניגוד עניינים
האיסור על הימצאות במצב של ניגוד עניינים מושרש היטב בפסיקה המינהלית, ובפרט בתחום המכרזים. אסור לעובד הציבור להימצא במצב בו קיים חשש של ניגוד עניינים בין אינטרס שלטוני לאינטרס פרטי, ואף בין שני אינטרסים שלטוניים. אם מוצא עצמו עובד הציבור במצב שבו שני תפקידים יכולים להביאו לניגוד עניינים עליו להתנתק מאחד מהם [בג”ץ 244/86 רביבו נ’ ראש המועצה המקומית אופקים, פ”ד מב(3) 183, 185 (1988); בג”ץ 788/90 זוהר חוצות בע”מ נ’ עיריית רמלה, פ”ד מד(3) 843, 847 (1990)].
הפסיקה הרחיבה את האיסור להימצא במצב של ניגוד עניינים גם ליועציהם של עובדי הציבור (בג”ץ 35/82 ישפאר בע”מ נ’ שר הביטחון ואח’, פ”ד לז(2) 505 (1982); הלכת י.ב.מ., עמ’ 273-272). גם לאלה אסור לקבל החלטות שלטוניות או לספק יעוץ לגורמים שלטוניים, כאשר ההחלטות שעל הפרק שעשויות להיטיב עם אינטרסים פרטיים שיש להם, לשולחיהם או למעסיקיהם.
על ניגוד העניינים שעשוי להתקיים בתפקידו של יועץ לוועדת מכרזים עמד כב’ השופט (כתוארו אז) א’ ברק בבג”ץ 794/78 חרות בע”מ נ’ שר הבריאות ואח’, פ”ד לג(2) 716, 719 (1979):
“רשות ציבורית המקיימת מכרז, חייבת לנהוג בהגינות ותוך שמירה קפדנית על כללי הצדק הטבעי. צדק צריך לא רק להיעשות, אלא גם להיראות כי נעשה. עקרונות אלה אינם עולים בקנה אחד עם האפשרות, כי זה הנותן יעוץ לרשות הציבורית באשר לאופן הכנת המכרז, ישתתף הוא עצמו – אם במישרין ואם בעקיפין באמצעות תאגיד אשר בשליטתו- באותו מכרז. ענין זה ניתן לבחון משתי נקודות מבט. האחת, היא נקודת מבטה של הרשות הציבורית. זו זכאית לקבל את הייעוץ הנאמן ביותר באשר לפרטי המכרז. מצב דברים זה אינו מתקיים אם זה שמייעץ לרשות הציבורית, עתיד הוא עצמו להשתתף במכרז; שכן אותו מייעץ מעמיד עצמו במצב של ניגוד אינטרסים. ניגוד אינטרסים זה, אינו עולה בקנה אחד עם האופן שבו רשות ציבורית צריכה לנהל את מכרזיה. נקודת המבט השנייה, היא נקודת מבטם של שאר המשתתפים במכרז. לגבי אלה מופר עקרון השוויון ולא נראה כלל שנעשה צדק. יצויין, כי הן לענין נקודת המבט הראשונה, והן לענין נקודת המבט השנייה, אין נפקא מינה אם בפועל נגרם נזק, אלא די בכך כי אפשרות זו קיימת”.
ניתן וצריך לשאול היכן יוצב קו הגבול: מאילו תפקידים ציבוריים חייב יועץ חיצוני למשוך את ידיו ומהי הזיקה הנדרשת בינו לבין בעל האינטרס הפרטי. כב’ השופט א’ ברק השיב על שאלה זו באומרו כי השרשרת תיקטע באותה חוליה שממנה ואילך שוב לא יעלה החשש האובייקטיבי לניגוד עניינים (הלכת י.ב.מ., עמ’ 273).
בענייננו המצב פשוט יותר, שכן המועצה עצמה קבעה בתנאי המכרז באופן כללי כי מציע חייב להימנע ממצב של ניגוד עניינים או חשש למצב של ניגוד עניינים, ובסעיף 20.4 הגדירה באופן ספציפי כי העסקה של יועץ מיועציה שפורטו (לרבות עו”ד משה ששמו ננקב במפורש) או היעזרות בו, עולה כדי ניגוד עניינים מובנה: “אין להיעזר/להעסיק יועצים אשר מצויים בניגוד עניינים”.
לא לחינם אסרו תנאי המכרז עצמם על מציעי ההצעות במכרז להעסיק את עו”ד משה או להיעזר בשירותיו, או בשירותי יתר הגורמים שיעצו לוועדת המכרזים. תנאי המכרז בעניין זה רק שיקפו את ההלכה הפסוקה שקבעה כי אסור היה להעמיד את אותם יועצים במצב של ניגוד עניינים.
עמדת המועצה כי האיסור שקבעו תנאי המכרז לא נועד למנוע הגשת הצעה על ידי משתתף ששכר את שירותי היועץ בעניינים אחרים אינה יכולה לעמוד. פרשנות זו נוגדת את לשון המכרז, וכבר מטעם זה אין לקבלה. פרשנות המועצה אף אינה עולה בקנה אחד עם טיבו של האיסור בדבר ניגוד עניינים, שמחיל עצמו על כל מצב שיוצר את ניגוד עניינים, יהא אשר יהא.
מן התשתית העובדתית שהונחה לפנַי עולה בבירור כי עו”ד משה, אשר שימש יועץ משפטי חיצוני לוועדת המכרזים, ובמסגרת תפקידו ניסח את המכרז וליווה את כל ההליכים הקשורים בביצועו עד לבחירת ההצעה הזוכה, קלע עצמו למצב של ניגוד עניינים מהותי, שנבע מכך שבאותה עת ממש הועסק כיועץ משפטי של אחת המציעות במכרז וקיבל ממנה מספר לא מבוטל של עבודות בשכר, במגוון תחומים (לא רק כמייצג בתביעות נזקי רכוש–רכב, אך גם אם זה היה עיקר פעילותו עבור אפיקים – מה בכך?).
כידוע, החשש לניגוד עניינים נבחן באמת מידה אובייקטיבית. המבחן איננו סיבתי-עובדתי אלא נורמאטיבי: האם אדם סביר המעורה בפרטי העניין היה מוצא שמתקיים חשש סביר כי מילוי תפקיד ציבורי מסוים יושפע מאינטרסים אחרים של עובד הציבור באופן שימנע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים [עע”מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע”מ נ’ מדינת ישראל – משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים, פסקה 24 לפסק דינו של כב’ השופט ע’ גרוסקופף (19.8.2020)].
סבורני כי במצב העניינים שתואר לא יכול היה המתבונן מהצד לסבור שלא מתקיים כאן ניגוד עניינים מובהק. ברי כי קיים חשש שבנסיבות אלה מילוי התפקיד של יועץ מקצועי עלול היה להיות מושפע מאינטרסים אחרים של היועץ.
אכן, לא הונחה לפניי ראיה פוזיטיבית לפיה עו”ד משה פעל פעולה שהושפעה מהימצאותו בניגוד עניינים. אך לא ניגוד העניינים בפועל של עו”ד משה הוא שפסל את ייעוצו לוועדת המכרזים ואת השתתפותו בישיבות הוועדה לרבות בישיבות המכריעות בעניין המכרז, אלא הימצאותו במצב בו עלול להיות לו ניגוד עניינים [בג”ץ 531/79 סיעת “הליכוד” בעיריית פתח-תקוה נ’ מועצת עיריית פתח-תקוה ואח’, פ”ד לד(2) 566, 573 (1980)]:
“מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון. על כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים. די בכך שקיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים.”
כן ראו עע”מ 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע”מ נ’ רשות הנמלים, פסקה 38 (11.2.2008) שם נפסק כדלקמן:
“החשש מפני ניגוד עניינים אינו מתמצה בחשש מפני התממשות הניגוד הלכה למעשה, אלא גם בחשש למראית פני הדברים בעיני הציבור, ולהשפעתה של מראית זו על מידת האימון שהציבור נותן בגורם בו הוא תלוי לצורך בצוע פונקציה בעלת אופי ציבורי.”
וראו גם הלכת י.ב.מ., עמ’ 271-270, 273.
המשיבות 2-1 טענו כי נתקשו למצוא יועץ משפטי בקי בתחום מכרזי התחבורה הציבורית, שכן מדובר ב”נישה מצומצמת” של עוסקים בתחום, ולכן נאלצו לשכור את שירותיו של יועץ שמכיר את כל השחקנים המרכזיים בתחום.
טענה זו יש לדחות, מכל אחת מן הסיבות הבאות:
ראשית, משום שזוהי טענה עובדתית שלא נתמכה אפילו בראשית ראיה;
שנית, לא דומה “היכרות” כללית של העוסקים בענף להעסקה קבועה בידי מציע במכרז. מבלי לקבוע מסמרות בדבר, בהחלט יתכן שהיכרות כללית של עו”ד משה אפילו עם ראשי חברות התחבורה הגדולות לא הייתה קולעת אותו למצב של ניגוד עניינים. אך בענייננו עו”ד משה נתן לאפיקים שירותים משפטיים מגוונים בשכר ובנסיבות כאלה לא יכול היה לעסוק בניסוח המכרז וליוויו;
שלישית, אמנם כבר נפסק שבקביעת ההתנהגות הראויה אין להציב אידיאלים שאינם בני השגה, ואולם, כפי שנקבע בהלכת י.ב.מ., עמ’ 273:
“אכן, עלינו להיות מציאותיים. אך אין לזהות דרישה זו עם הורדת רמת הציפיות. להיות מציאותי אין פירושו לרדת לרמה הנמוכה ביותר. להיות מציאותי אין משמעו ללכת לאחר נוהגי השוק. אכן ההלכה השיפוטית צריכה להדריך את ההתנהגות החברתית על-פי הרמה הראויה הניתנת להשגה. בהציבי תפיסות אלה לנגד עיניי הנני סבור, כי יש לפסול את החלטתה של ועדת מכרזים, אשר זיכתה במכרז חברה פלונית, כאשר בין אותה חברה פלונית לבין יועץ מקצועי לחברי הוועדה קיים קשר עסקי-כלכלי, גם אם קשר זה הוא עקיף בלבד.”
אשר על כן, אף אם המועצה נתקלה בקושי להעסיק יועץ חיצוני שאינו עומד בקשר עסקי-כלכלי עם מציעה פוטנציאלית, לא היה הדבר יכול להכשיר בנסיבות העניין את העסקתו עבורה מבלי לאסור על אותה מציעה להשתתף במכרז.
ועל אלה יש להוסיף כי העובדה שעניין לנו במכרז בעל ערך כלכלי גבוה לזוכה, מכרז מורכב וייחודי, צריכה הייתה לגרום למועצה להקפיד בדרישה לא לאפשר מצבי ניגוד עניינים, לא להקל בה.
טענתם של המשיבות 2-1 ו-3 כי בעניינו של עו”ד משה נערך “גילוי נאות” כהלכתו בנוגע להעסקתו של עו”ד משה, וגילוי זה מרפא כל פגם אפשרי של חשש לניגוד עניינים, אינה יכולה לעמוד.
אפיקים אכן הודיעה למועצה טרם הגשת הצעתה במכרז כי עו”ד משה נותן לה שירותים משפטיים מסוגים שונים, הצהירה כי הוא אינו נותן לה שירותים בקשר למכרז, והביעה דעתה כי הדבר אינו מציב אותו במצב של חשש לניגוד עניינים. בכך פעלה אפיקים כנדרש ממנה במסגרת סעיף 14.1 לתנאי המכרז, ולא מצאתי לקבל את טענת העותרת כי גילוי זה לא היה מספק משום כלליותו. בנוסף, עו”ד משה הצהיר כי עוד בשלב בו קיבל פניה מהמועצה לקדם עריכת מכרז תחבורה ציבורית חדש, בשלהי שנת 2022, הודיע למועצה כי הוא “מלווה מספר חברות הסעות, ביניהן אפיקים”.
אלא שתוכן הודעת אפיקים או הודעת עו”ד משה לא נמסר על ידי המועצה למשתתפי המכרז האחרים, על ידי “הודעת הבהרה” או בכל דרך אחרת, כך שיוכלו לכלכל צעדיהם ולהשיג על פרשנותה של אפיקים בפני ועדת המכרזים, טרם הגשת הצעותיהם במכרז. לפיכך לא נעשה כאן הליך מלא של גילוי העובדות העשויות לעלות כדי ניגוד עניינים.
בכל מקרה, העובדה כי אפיקים מילאה אחר חובתה כמציעה במכרז בעניין גילוי הקשר עם עו”ד משה, לא פטרה את המועצה מלבחון את העובדות שגולו ולקבל לגביהן החלטה מושכלת. טענת המועצה, שכאמור לעיל לא גובתה בשום מסמך, היא שגורמי המקצוע בחנו את הצהרת אפיקים, ואת עמדתו של עו”ד משה, והחליטו לא לפסול את הצעת אפיקים. בכך נפל פגם כפול: ראשית כל משום שבהתאם לסעיף 14.2 לתנאי המכרז את ההחלטה בעניין זה צריכה הייתה לקבל המועצה, ולא גורמי המקצוע שלה. ושנית, משום שהחלטה זו לא הובאה לידיעת משתתפי המכרז, ושוב נמנעה מהם היכולת להשיג עליה.
חשוב מכל אלה, בנסיבות העניין הגילוי שעשתה אפיקים בעניין מערכת קשריה העסקיים-כלכליים עם עו”ד משה, צריך היה להביא את המועצה למסקנה כי עו”ד משה נקלע למצב של ניגוד עניינים מובהק. אך “גורמי המקצוע” במועצה הגיעו דווקא למסקנה ההפוכה.
אף אין לקבל את הטענה כי בשום דרך לא ניתן היה להטות את המכרז בו עסקינן, בשל העובדה כי רבים ממדדי ההצלחה בו היו מדדים מקצועיים פרטניים. עיון בהוראות המכרז (סעיף 29.3 ונספח ט’) אינו מקים בסיס טוב לטענת המועצה כי הניקוד שניתן למשתתפי המכרז היה “אובייקטיבי וקשוח” במידה כזו שלא הייתה דרך להביא להעדפת אפיקים, בין באמצעות ניסוח המכרז או שיקול הדעת שהופעל בניקוד ההצעות. בנוסף, לוּ הייתה אמת בטענה זו, לא היה צורך בכל כך הרבה גורמי מקצוע כדי לבדוק את ההצעות שהוגשו, הן בפן האיכותני הן בשאלת המחיר.
כך או אחרת, כפי שכבר הוסבר די בכך שעו”ד משה נקלע למצב של ניגוד עניינים. אין צורך לאתר פעולה פסולה שנעשתה על ידו כדי להגיע מסקנה שאסור היה לו לעסוק במקביל בתפקיד של יועץ משפטי-מקצועי בענייני המכרז וכנותן שירותים בשכר לאפיקים.
לנוכח כל האמור לעיל באתי לכלל מסקנה כי במכרז נפל פגם מהותי של ניגוד עניינים שנוצר כתוצאה מכך שעו”ד משה, אשר ניסח את המכרז וליווה אותו באינטנסיביות כיועץ מקצועי ומשפטי, למעשה על פיו יישק דבר, היה מועסק בשכר, באותה התקופה ממש, בידי אחת המציעות במכרז.
ב. לא ניתן להימנע מתוצאה של ביטול המכרז
כעת יש לבחון את השאלה האם ניתן להימנע מן התוצאה הקשה של ביטול המכרז, ורק לפסול את הצעת אפיקים.
נתתי דעתי לטענות הצדדים בסוגיה זו, שבאופן טבעי הועלתה בידי סופרבוס שהוכרזה “כשיר שני” במכרז, ובאתי לכלל מסקנה כי במכלול נסיבות העניין אין מנוס מביטול המכרז.
כידוע, התשובה לשאלה מהו הסעד הראוי מקום שנפל פגם בהליכי המכרז קשורה באופן טבעי למהותו של הפגם. ככלל, אין בכוחו של פגם טכני להוביל לביטול המעשה המינהלי, ולעומת זה פגם מהותי עשוי ברגיל להוביל לתוצאה זו [בג”ץ 161/80 מלון סן טרופז בע”מ נ’ מינהל מקרקעי ישראל, פ”ד לד(4) 709, 711 (1980)]. פגם בהצעה או בהליכי המכרז ייחשב לפגם מהותי אם הוא פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והתחרות ההוגנת [עע”מ 1966/02 המועצה המקומית מג’אר נ’ אבראהים, פ”ד נז(3) 505, 511-510 (2003)].
בעניינו ברי כי הפגם שנפל בהליכי המכרז היה פגם מהותי. ניגוד עניינים של עובד הציבור בהכרח פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובמיוחד בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת.
אמנם נכון, ביטול מכרז הוא סעד השמור למקרים חריגים, כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו.
זאת משום שביטול המכרז עלול לפגוע באינטרס הציבורי בשל כך שההתקשרות עם המציע הזוכה תידחה, והדבר פוגע באינטרס ההסתמכות והציפייה של המציע שזכה במכרז (ובענייננו גם של הכשיר השני שנבחר במכרז) – כאשר הפגם לא נפל בהתנהלותם של אלה. ביטול המכרז גם יעמיד את המציע שזכה, ובעניינו גם את יתר המציעים, בעמדת נחיתות ביחס למציעים במכרז החדש, שכן הצעתם כבר נחשפה.
על כן, גם אם הפגם שנפל בהליך הוא מהותי אין הדבר מוביל בהכרח לביטול הליכי המכרז [עע”מ 4529/15 אורט ישראל (חל”צ) נ’ המועצה המקומית דלית אל כרמל, פסקה 15 לפסק דינו של כב’ השופט מ’ מזוז (24.8.2015)]:
“השאלה שיש לבחון בכל מקרה לגופו היא אם כן, האם הפגם ניתן לתיקון על ידי החזרת הענין להחלטה מחודשת, או שמא אין מנוס מלהורות על ביטול המכרז כולו משום שאין אפשרות מעשית להחזיר את הענין לוועדה או משום שהדבר כרוך בפגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.”
אלא שחשש לניגוד עניינים בעבודתו של מי שניסח את מסמכי המכרז וליווה את הליכיו מתחילתם ועד סופם, הוא בדיוק מסוג הפגמים המהותיים שמחייבים ביטול מכרז [עע”מ 6131/17 מוניות שמשון בע”מ נ’ רכבת ישראל, פסקה 47 (18.2.2018):
“… לנוכח חשיבותו הרבה של כלל זה והפגיעה החמורה בהליך המכרז הנגרמת עקב הפרתו, מקובלת הסברה שלפיה ניגוד עניינים בניהול המכרז מהווה פגם מהותי אשר מחייב את ביטולו (ראו: עניין דגש סחר חוץ, פסקות 39-38, 77-76; דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג – משפט מינהלי כלכלי 160 (2013)).”
המועצה ואפיקים טענו כי אם ייקבע שנפל פגם בהליכי המכרז יש להורות על השבת העניין לוועדת המכרזים, אשר תבחן ותנקד מחדש את ההצעות במכרז, מבלי להיוועץ בעו”ד משה.
אך ניגוד העניינים בו נתון היה עו”ד משה עקב העסקתו בידי אפיקים לא התייחס רק לשלב ההחלטה הסופית במכרז, אלא השתרע על פני כל שלביו, לרבות ניסוח מסמכי המכרז. לכל אורך הדרך שימש עו”ד משה היועץ המשפטי והמקצועי הבכיר של וועדת המכרזים בעניין המכרז בו עסקינן והיה שותף לעשרות רבות של החלטות הנוגעות אליו וליישומו.
במצב דברים זה לא ניתן לרפא את הפגם המהותי בדרך של השבת העניין לוועדת המכרזים.
בקשת סופרבוס לפסול אך את הצעתה של אפיקים, באופן שיסלול את זכייתה שלה במכרז כמי שהוכרזה “כשיר שני” נראית במבט ראשון שובת לב, אך גם אותה לא ניתן לקבל.
הפגם כאן לא נפל רק בהצעתה של אפיקים, באופן שהיה מאפשר לשקול להורות על פסילתה ולקיים את המכרז, כפי שאירע בכל פסקי הדין אליהם הפנתה סופרבוס בטיעוניה פרט לפסק דין אחד של בית הדין הארצי לעבודה (אליו אתייחס להלן), אלא בעובדה כי מי שניסח את המכרז וליווה את כל מהלכו היה נתון במצב מובהק של ניגוד עניינים. אמנם ניגוד העניינים שנתגלה ממוקד בקשר העסקי-כלכלי של עו”ד משה לאפיקים, ואולם כאמור לעיל עו”ד משה היה מעורב בכל שלבי המכרז, לרבות בניסוחו.
הכשרת מכרז שגורם כה מרכזי בו היה נגוע בניגוד עניינים מהותי אינה יכולה לצלוח את מבחן המתבונן מן הצד. ברי שאדם סביר המעורה בפרטי העניין היה מוצא שמתקיים חשש סביר כי מילוי התפקיד הציבורי בידי עו”ד משה עלול להיות מושפע מאינטרסים אחרים שלו, באופן שמנע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים.
לא ניתן אפוא לבודד את החלק הפגום בעבודת וועדת המכרזים באופן שיאפשר לקיים את המכרז. כל הליכי המכרז, משלב ניסוחו ואילך, היו נגועים בניגוד עניינים.
זאת ועוד. בנסיבות העניין איני סבור שיהיה זה הוגן כלפי אפיקים, אשר פעלה בהתאם להוראות המכרז והדין וגילתה למועצה את מסכת קשריה עם עו”ד משה, אם תבוטל זכייתה במכרז ותימסר לסופרבוס אשר הצעתה נוקדה נמוך יותר (גם אם קטן הפער בין שתי ההצעות).
עיינתי בע”ע (ארצי) 452/09 זועבי נ’ הרי נצרת – מפעלי מים וביוב בע”מ (4.3.2010) שעסק בבחירתו של אדם לחשב של תאגיד מים חרף קרבה משפחתית בינו לבין ראש העירייה, שהיה גם בעל השליטה בתאגיד המים. אציין כי לא כל הנימוקים שהובילו את בית הדין הארצי לעבודה להתערב בפסק דינו של בית הדין האזורי לפסול את המכרז, ולהורות על בחירת הכשיר השני במקום המועמד שנפסל, מקובלים עליי. בכל מקרה באותו עניין ניגוד העניינים התמקד אך בהחלטה לבחור בחשב בעל זיקה משפחתית לגוף הבוחר. לא התקיים ניגוד עניינים בנוגע להליך המכרזי כולו, כפי שאירע כאן.
לסיום חשוב לציין כי המועצה ידעה מספיק אודות קשריו העסקיים-כלכליים של עו”ד משה לאפיקים עוד בשלב בו שכרה את שירותיו כיועץ לצורך ניסוח המכרז וליוויו, שכן הייתה בפניה המלצתה של אפיקים. כיוון שאפיקים היא אחת החברות המובילות בתחום התחבורה הציבורית, אמורה הייתה המועצה להבין שאין היתכנות בהעסקת עו”ד משה כיועץ למכרז מבלי לוודא מראש שאין בכוונת אפיקים להשתתף בו. לחלופין יכולה הייתה המועצה לפסול את אפיקים מראש מהשתתפות במכרז בו לעו”ד משה חלק כה מרכזי (ולהודיע לה על כך). לא כך פעלה המועצה, וחבל.
וכאמור לעיל, בוודאי בשלב בו מסרה אפיקים לוועדת המכרזים מידע קונקרטי אודות קשריה עם העסקיים-כלכליים עם עו”ד משה, מצופה היה ממנה להעביר את העניין לבחינת ולהחלטת המועצה (דבר שלא נעשה), ולכל הפחות ליידע את משתתפי המכרז בעובדות הידועות, על מנת שיוכלו לכלכל את צעדיהם. אף זאת לא נעשה.
אשר על כן, למרות המחירים הידועים שצפויים להיגרם כתוצאה מכך (אם כי לא התרשמתי שבנסיבות העניין לא תהיה היתכנות לקיים מכרז חדש, כפי שטענו חלק מן המשיבות), לא ראיתי מנוס מלקבל את העתירה ולהורות על ביטול המכרז.
המועצה תישא בהוצאות העותרת בסך 30,000 ₪.
ניתן היום, א’ אב תשפ”ד, 05 אוגוסט 2024, בהעדר הצדדים.
