בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג”ץ 3289/24
לפני:
כבוד השופט יצחק עמית
כבוד השופט עופר גרוסקופף
כבוד השופטת גילה כנפי-שטייניץ
העותרים:
1. סנא דקה
2. אסעד דקה
נגד
המשיבים:
1. קובי יעקובי, ממלא מקום נציב שירות בתי הסוהר
2. ניצב דני לוי, מפקד מחוז חוף
3. יעקב שבתאי, מפכ”ל המשטרה
4. היועצת המשפטית לממשלה
5. שר הבטחון
תאריך ישיבות:
י”ז באב תשפ”ד (21.8.2024)
ז’ בסיון תשפ”ד (13.6.2024)
עתירה למתן צו על תנאי
בשם העותרים:
עו”ד סוהאד בשארה
בשם המשיבים:
עו”ד אבי מיליקובסקי
פסק-דין
השופט יצחק עמית:
בעתירה שלפנינו מבקשים העותרים כי תימסר להם גופתו של המחבל וליד דקה (להלן: דקה), שהלך לעולמו ביום 7.4.2024 ממחלת הסרטן בעת היותו במשמורת שב”ס. דקה, אזרח ישראלי, הורשע בחודש מרץ 1987 כמי שהיה אחראי על חוליית החזית העממית לשחרור פלסטין שחטפה ורצחה את החייל משה תמם ז”ל בשנת 1984, וכמי שהורה לרצוח אותו לאחר שהורה על חטיפתו. העותרים הם בת זוגו של דקה ואחיו.
רקע נורמטיבי
1. לאורך שנות הלחימה בטרור, נהגה פרקטיקה של החזקת גופות חללי ומחבלי אויב שנהרגו במהלך פעילותם. המדינה ביצעה בעבר עסקאות עם ארגוני טרור לחילופי שבויים ונעדרים, שכללו השבה של גופות של מחבלים המשתייכים לאותם ארגונים. החזקת גופת מחבל כ”קלף מיקוח” הוכרה בפסיקה עוד בשנות התשעים, כאשר נקבע כי המפקד הצבאי רשאי היה להתנות את השבת גופתו של מחבל חמאס תושב רצועת עזה בגילוי מקום קבורת החייל אילן סעדון ז”ל שנרצח בידי מחבלי הארגון (בג”ץ 6807/94 עבאס נ’ מדינת ישראל (2.2.1995)).
2. הרגישות של החברה הישראלית להבאתם לקבורה של חלליה, נוצלה מאז ומתמיד על ידי ארגוני הטרור, שראו בגופות ובחלקי גופות של חיילי צה”ל, קלף מיקוח במשא ומתן.
החזקת גופותיהם של לוחמי צה”ל סגן הדר גולדין ז”ל וסמ”ר אורון שאול ז”ל על ידי ארגון החמאס בעקבות מבצע “צוק איתן” בקיץ 2014, והתגברות גל פיגועי הטרור מתחילת שנת 2015, שזכה לכינוי “אינתיפאדת היחידים”, הביאו את גורמי הביטחון ואת הדרג המדיני לשקול ולבחון מדיניות חדשה הנוגעת להחזקת גופות מחבלים לצורכי משא ומתן. ביום 1.1.2017 התקבלה החלטת הקבינט המדיני-ביטחוני (להלן: הקבינט) בדבר “מדיניות אחידה בטיפול בגופות מחבלים” (החלטה ב/171, להלן: החלטת הקבינט הראשונה), שקבעה בחלקה הגלוי כדלקמן:
גופות מחבלים תוחזרנה בתנאים מגבילים הנקבעים על ידי גורמי הביטחון.
גופות מחבלים בשיוך חמאס יוחזקו בידי ישראל.
גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד יוחזקו בידי ישראל.
החלטת הקבינט התבססה על ההערכה שהחזקת גופות מחבלים המשתייכים לשתי הקטגוריות האחרונות עשויות להיות בעלות “הקשר סמלי מיוחד” וכי קיימת אפשרות שהחזקתן תסייע ותקדם משא ומתן לגבי השבת אזרחים וגופות חללי צה”ל המוחזקים בידי ארגון החמאס וארגונים אחרים.
3. החלטת הקבינט הראשונה עמדה בפני בית משפט זה בבג”ץ 4466/16 עליאן נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה והשומרון (14.12.2017) (להלן: עניין עליאן) ובדנג”ץ 10190/17 מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה והשומרון נ’ עליאן (9.9.2017) (להלן: דנג”ץ עליאן). במסגרת פסק הדין בדיון הנוסף התקבלה ברוב דעות (הנשיאה חיות והשופטים הנדל, עמית וסולברג כנגד דעתם החולקת של השופטים פוגלמן, ברק-ארז וקרא) העמדה לפיה יש בידי המדינה סמכות להחזיק בגופות מחבלים לצרכי משא ומתן להשבת חיילי וחללי צה”ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני טרור, ובמסגרת זו, ניתן להורות על קבורה ארעית מכוח תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום) 1945 (להלן: תקנות ההגנה). יודגש כי המחלוקת בין שופטי הרוב לשופטי המיעוט נגעה אך ורק לשאלת מקור הסמכות – אם ניתן להסתפק בתקנה 133(3) הנ”ל או שיש להסדיר את הנושא בחקיקה ראשית מפורשת.
4. המדיניות של אי החזרת גופות הורחבה באופן רבתי ביום 2.9.2020 (החלטת הקבינט ב/10) גם על מחבלים שאינם משויכים לארגון החמאס, וזאת במקרה שבו התוצאה הייתה רצח או פציעה או במקרה של נשיאת אמצעי לחימה (להלן: החלטת הקבינט השנייה) כלהלן:
“מחליטים, לעדכן את החלטת ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי מס’ ב/171 מיום 1.1.2017 ולהוסיף כי יש למנוע החזרת גופות מחבלים, ללא קשר לשיוכן הארגוני, זאת, אם המחבלים רצחו או פצעו אדם, או נשאו אמצעי לחימה (קר או חם). לכשתיפתר סוגיית השו”ן, תיבחן ההחלטה מחדש בהתאם ובכפוף להערכת מצב. בסמכותו של שר הביטחון לחרוג ממדיניות זו במקרים מיוחדים”.
5. החלטת הקבינט השנייה התקבלה למעשה בעקבות ותוך כדי הדיון בעתירה בבג”ץ 4462/20 עריקאת נ’ המפקד הצבאי (18.8.2021) (להלן: עניין עריקאת), לאחר שהתברר כי גופת המחבל באותו מקרה הוחזקה שלא על פי החלטת הקבינט הראשונה. בהודעת המשיבים במסגרת הדיון בעתירה הובהר כי ביחס לכל גופה “נשקלים קריטריונים הנוגעים לנסיבות הפיגוע ותוצאותיו; מאפייני המחבל; ונסיבות הקשורות למשא ומתן להשבת אזרחי מדינת ישראל וחללי צה”ל”.
בפסק הדין בעניין עריקאת נפסק בדעת רוב מפי השופט הנדל והשופט מינץ, כנגד דעתי החולקת, כי המדינה רשאית להמשיך להחזיק בגופת המחבל. השופט הנדל ציין כי “אין במדיניות החדשה פגם במישור הסמכות”, והשופט מינץ ציין כי “הפתרון שמציע חברי השופט הנדל, על פיו לעת הזאת העתירה תידחה ובעתיד לבוא ניתן לבדוק את מאזן האינטרסים בשנית, הוא פתרון ראוי ונכון”. בדעת המיעוט ציינתי כי “איני נדרש לבחון את מכלול השאלות האתיות-מוסריות-ערכיות הנוגעות למדיניות של החזקת גופות מחבלים ולשימוש בהן כ’קלפי מיקוח’ אל מול ארגון החמאס”, וכי יש להורות על השבת גופתו של המחבל עריקאת, מאחר שהוחזקה שלא כדין ושלא בגדר החלטת הקבינט הראשונה, כאשר החלטת הקבינט השנייה התקבלה רק לאחר מכן.
בקשה לקיים דיון נוסף בפסק הדין בעניין עריקאת נדחתה (דנג”ץ 7324/21 עריקאת נ’ המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון (31.12.2022)).
רקע עובדתי
6. כפי שנזכר לעיל, דקה הורשע בבית המשפט הצבאי בלוד בפרשת חטיפתו ורציחתו של החייל משה תמם ז”ל, לצד עבירות נוספות כמו חברות בהתאגדות אסורה. דקה עצמו לא השתתף בפועל בחטיפה וברצח, אך הודה במעורבותו בחטיפה, תוך שהוא כופר בכך שהורה לאחד מחברי החוליה להרוג את החייל אם יתעוררו קשיים במהלך חטיפתו. כפירתו של דקה נדחתה על ידי בית הדין הצבאי, שניתח את הראיות שבפניו, וקבע כי דקה קיבל את דבריו של אחד מחברי החוליה שאמר שאם החייל החטוף יגלה התנגדות צריך להרוג אותו, ולכן יש לראותו כמי ש”ביודעין ובזדון כלשון התקנה חיזק את ידיהם של אנשי הכנופיה במזימתם הרצחנית”.
דקה נידון למאסר עולם, כמו שני חברי החוליה הנוספים, ובשנת 2012 נקצב עונשו ל-37 שנות מאסר החל מיום מעצרו, על פי החלטת נשיא המדינה דאז שמעון פרס ז”ל. אציין כי קציבת העונש למחבל שהורשע בעבירת רצח היא חריגה ביותר, אך כפי שנמסר על ידי משיבי המדינה, אין מדובר במקרה יחיד במינו. מכל מקום, החשוב לענייננו הוא כי דקה היה אמור להשתחרר ביום 24.3.2023. ברם, ביום 28.5.2018 דקה נדון למאסר בפועל של שנתיים נוספות במצטבר לעונש של 37 שנה, כך שהיה אמור להשתחרר רק ביום 25.3.2025. זאת, לאחר שהורשע בעבירה ביטחונית של ניסיון להברחת טלפון לכלא (המדובר בפרשה שבה הורשע חבר הכנסת דאז באסל גטאס).
7. ביני לביני דקה אובחן בדצמבר 2022 כחולה סרטן, וביקש להשתחרר ממאסרו לאור הערכת רופא שב”ס כי תוחלת חייו היא כשנתיים. בקשתו נדחתה בהחלטתה של ועדת השחרורים מיום 31.5.2023, שבגדרה נקבע כי הסמכות לדון בבקשה לשחרור מוקדם מטעמים מיוחדים של מחבל, שהוא בבחינת אסיר עולם, היא של ועדת שחרורים מיוחדת. גם ועדת השחרורים המיוחדת דחתה את בקשתו של דקה בהחלטתה מיום 26.6.2023, ועתירה שהוגשה כנגד החלטתה זו נדחתה משנקבע כי על דקה חלה הוראת סעיף 40א לחוק המאבק בטרור, התשע”ו-2016 (להלן: חוק המאבק בטרור) הקובעת כלהלן:
מניעת שחרור על-תנאי ממאסר של מי שהורשע ברצח או בניסיון לרצח
40א. לא ישוחרר על-תנאי מנשיאת יתרת תקופת מאסרו לפי חוק שחרור על-תנאי ממאסר, התשס”א-2001, מי שנגזר עליו עונש מאסר בשל ביצוע עבירה של רצח, רצח בנסיבות מחמירות או ניסיון לרצח שבית המשפט קבע לגביה בפסק דינו, לפי סעיף 37, שהיא מעשה טרור, או מי שוועדת שחרורים מיוחדת לפי סעיף 33(א) לחוק האמור, מצאה על יסוד פסק הדין בעניינו כי עבר עבירה כאמור שהיא מעשה טרור לפני תחילתו של חוק זה.
בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט נדחתה אף היא (בר”מ 6322/23 פלוני נ’ ועדת השחרורים המיוחדת (22.11.2023)).
8. בשל מגבלות שהוטלו על אסירים ביטחוניים מאז השבעה באוקטובר, נמנע מבני משפחתו של דקה לבקרו על אף מצבו הסופני. ביום 26.3.2024 פנו בני משפחתו של דקה בבקשה לאפשר לעותרת לבקרו “בטרם יכלו ימיו ובטרם לא יהיה ניתן לתקשר עמו”, אך הבקשה סורבה על ידי שב”ס. ביום 7.4.2024 דקה מת בבית החולים, ולטענת העותרים, מבלי שבני משפחתו קיבלו הודעה רשמית על מותו והיכן מוחזקת גופתו ומתי תימסר להם.
9. ביום 8.4.2024 פנו העותרים באמצעות בא כוחם לשב”ס בבקשה למסור לידי המשפחה את גופתו של דקה לצורך קבורה לפי מצוותם ודתם. פניה נוספת נעשתה ביום 11.4.2024 הן לשב”ס והן למפקד מחוז החוף ניצב דני לוי, לאחר שפורסם בכלי התקשורת כי הנ”ל מסרב לשחרר את גופתו של דקה. ביום 11.4.2024 נעשתה פנייה למחלקת בג”צים שהשיבה כי הפנייה הועברה לגורמים הרלוונטיים. ביום 14.4.2024 התקבל מענה לקוני של שורה אחת מאת שב”ס: “במענה לפנייתכם שבסימוכין [הכוונה לפניה מיום 8.4.2024 – י”ע], הרינו להשיב כי שירות בתי הסוהר איננו מחזיק בגופות אסירים”. ביום 16.4.2024 הוגשה העתירה דכאן.
10. ביום 21.4.2024 הוגשה תגובה מקדמית מטעם המשיבים שבה נכתב, בין היתר, כי על רקע מלחמת “חרבות ברזל” ושינוי הנסיבות, נערכת בחינה אם יש מקום לשנות מהמדיניות הנוהגת בעניין החזקת גופות מחבלים בעלי אזרחות ישראלית, ובהתאם לתוצאות בחינה זו:
“יתברר האם יש צורך לבחון את שאלת החזקתה של הגופה הקונקרטית מושא ענייננו לתכלית זו, ואזי, ככל שהדבר יידרש, יגבש שר הביטחון את החלטתו הסופית אם יש מקום להנחות את המפקד הצבאי לעשות שימוש בסמכותו האמורה בעניין החזקת גופת המחבל. עד להשלמת התהליך ומתן החלטה סופית (וכל עוד העתירה דנן תלויה ועומדת), הגופה מושא העתירה תוחזק בידי רשויות המדינה, ולא תיקבר”.
בהתאם להחלטת השופט כבוב מאותו היום, הגישה המדינה הודעת עדכון ביום 5.5.2024 שבה התבקשה ארכה לשם השלמת הבחינה. ביום 19.5.2024 הוגשה הודעת עדכון ולפיה חלה התקדמות ממשית בשאלת בחינת המדיניות הרוחבית וכי:
“בתום עבודת מטה שנערכה בידי המל”ל, אשר כללה בקשה לקבלת עמדות מגורמי המדינה הנוגעים בדבר ובחינה של העמדות שהתקבלו, סיכם המל”ל המלצותיו, בין היתר, כי ככלל, יש לשמר את המדיניות הנוכחית שלא להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל לתכלית שו”ן, בהיעדר חוות דעת ביטחונית התומכת בכך, וזאת בכפוף וכמפורט בסיכום מסווג שמור בעניין זה, ולרבות האפשרות לבחון במקרים חריגים מאד, אשר מפורטים באותו סיכום, החזקת גופות מחבלים של אזרחים ישראלים […] לצד האמור יעדכנו המשיבים לעניין קידומה של החלטה לגופו של העניין הנדון בעתירה שבכותרת, כי במקרה הקונקרטי של גופת המחבל, סבור שר הביטחון כי נכון לקיים בעניין זה דיון בוועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (להלן: הקבינט המדיני-ביטחוני), בהקדם, וזאת נוכח נסיבותיו הייחודיות של המקרה” (הדגשות הוספו – י”ע).
בהודעת עדכון מיום 1.6.2024 ציינו המשיבים כי ביום 30.5.2024 פנה המל”ל לקבלת עמדות נוספות בנוגע למקרה הקונקרטי של גופת דקה.
ביום 6.6.2024 ניתנה החלטת שר הביטחון, בעקבות עבודת מטה שרוכזה בידי המל”ל, לפיה יש לשמר את המדיניות של הימנעות מהחזקת גופות מחבלים אזרחי ישראל, אך המקרה שבפנינו מגלם נסיבות חריגות ולכן הנחה להורות על המשך עיכוב השבת הגופה. כפי שציינה המדינה, ההחלטה התקבלה בתום עבודת מטה שבמהלכה “הוצגו דעות מקצועיות שונות ואף מנוגדות מטעם גופים רלוונטיים שונים”.
ביום 9.6.2024 אישרר הקבינט המדיני-בטחוני את ההחלטה להמשיך ולהחזיק בגופתו של דקה לתכלית שו”ן. באשר לסוגיה הרוחבית הנוגעת למדיניות החזקת גופות מחבלים אזרחי ישראל, הנושא טרם מוצה, והוחלט כי עד לקיום דיון עקרוני, יעוכבו גופות נוספות של מחבלים אזרחי ישראל. כפי שציינה המדינה בתשובתה, משלא התקבלה החלטה סופית לגבי המדיניות הרוחבית, היא טרם נבחנה על ידי הייעוץ המשפטי לממשלה.
11. דיון בעתירה התקיים ביום 13.6.2024, ובתום הדיון ניתן צו על תנאי המורה כלהלן:
“מבלי לקבוע מסמרות ובהינתן המקרה הייחודי שלפנינו, ניתן בזה צו על תנאי המורה למשיבים לבוא ליתן טעם מדוע לא ימסרו לעותרים את גופת המנוח ואליד דקה, על מנת להביאו לקבורה מיידית בבאקה אלגרבייה, לפי מצוות דתם ואמונתם של בני משפחתו”.
הדיון בהתנגדות לצו על תנאי התקיים בפנינו ביום 21.8.2024. במהלך הדיון שמענו במעמד צד אחד את האלוף (במיל’) ניצן אלון, מפקד מנהלת השו”ן בצה”ל, ולאחר מכן נשמעו טיעוני הצדדים, שאת תמציתם אביא להלן.
תמצית טיעוני הצדדים
12. העותרים טוענים כי זכות האדם והמת וזכות יקיריו לקבורה הוכרה בפסיקה כחלק מזכות האדם החוקתית לכבוד, וזו כוללת, בין היתר, “זכות ללווייה מכובדת, ולקבורה ראויה, שיתנו ביטוי לכבודו בחייו ובמותו. הזכות להיקבר בכבוד חוסה תחת כנפיה של הזכות לכבוד האדם, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו” (בג”ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא”י בע”מ נ’ Simon Wiesenthal Center Museum Corp. (29.10.2008)). מכאן טענת העותרים כי החזקת הגופה מהווה פגיעה בזכות יסוד.
לטענת העותרים, ההחלטה להחזיק את גופתו של דקה נעשתה בחוסר סמכות, בהיעדר הסמכה בפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], התשל”ב-1971 (להלן: פקודת בתי הסוהר) או בפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל”א-1971 (להלן: פקודת המשטרה). נטען כי תקנה 133(3) לתקנות ההגנה אינה מהווה מקור סמכות, הן לאור לשון התקנה והקשרה, בהיותה תקנה מנדטורית שיש לפרשה בצמצום, ומאחר שבעל הסמכות הוא המפקד הצבאי בלבד, שאינו יכול להיות מפקד פיקוד העורף שסמכויותיו הוגדרו בחוק ההתגוננות האזרחית, התשי”א-1951. בנוסף, לאור תיקונים מאוחרים וספציפיים בחוק המאבק בטרור, שבהם לא נקבעה סמכות החזקת גופה, ניתן להסיק הסדר שלילי לענייננו, בוודאי לגבי אזרחים ישראלים, וכי כך משתמע גם מדנג”ץ עליאן, שם מתייחס בית המשפט לנתיני אויב. נטען כי החזקת גופת אזרח מדינת ישראל יכולה להיעשות רק מכוח הסמכה בחקיקה ראשית; לא די בהחלטות הקבינט; ובכלל, ההסדר לגבי החזקת גופות מחבלים אינו חל על אסירים שפוטים שלא נהרגו במהלך פיגוע.
עוד נטען, כי זו הפעם הראשונה שהמדינה מעמידה גופתו של אזרח כגופת אויב, ובכך מציבה את העותרים במצב בלתי אפשרי, באשר בנוסף לפגיעה בכבודם היא פוגעת גם במעמדם האזרחי ובשוויון הכל בפני החוק, תוך התייחסות אליהם כאל נתיני אויב ותוך שנמוך מעמדם כאזרחים.
עוד נטען כי ההחלטה שרירותית, אינה מידתית ואינה סבירה באופן קיצוני, בהיותה מנוגדת לעמדת גופים מקצועיים; מאחר שלא נשקלה העובדה כי דקה היה אמור להשתחרר כבר בשנת 2023; מאחר שגופתו הוחזקה מבלי שניתן צו כמתחייב לפי תקנה 133(3) לתקנות ההגנה עוד בטרם התקבלה החלטת הקבינט בעניינו; ומאחר שלא הוכח שקיים קשר רציונלי קונקרטי בין החזקת גופתו של דקה לקידום עסקת חילופין עם חמאס.
13. המדינה טוענת כי בהיבט הסמכות, אין מניעה עקרונית להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל לצרכי שו”ן; כי אף אין מניעה עקרונית לעשות כן גם אם המחבל לא מצא את מותו תוך כדי ביצוע מעשה הטרור; כי החלטת שר הביטחון ניתנה לאחר בחינת עמדות הגורמים השונים והשיקולים הצריכים לעניין, בהסתמך על תשתית עובדתית-מקצועית ולאחר בחינה של משמעויות השינוי מהמדיניות הקיימת. המדינה ציינה כי במישור העקרוני, המדיניות הנוכחית, שעדיין עומדת בעינה, היא שלא להחזיק בגופות של מחבלים אזרחי ישראל (לדוגמה, בג”ץ 5887/17 ג’בארין נ’ משטרת ישראל (25.7.2017) (להלן: עניין ג’בארין); בג”ץ 1135/20 שאדי נ’ משטרת ישראל (13.2.2020)). כך נעשה גם לאחר שפרצה מלחמת “חרבות ברזל” (בג”ץ 2833/24 אבו אלהיג’א נ’ היועצת המשפטית לממשלה (15.5.2024); בג”ץ 3528/24 שביטה נ’ מפכ”ל המשטרה (16.5.2024)).
נטען כי המל”ל אמנם המליץ לשמר את המדיניות הנוכחית שלא להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל לתכלית שו”ן, בשל הנגזרות החברתיות-ציבוריות של שינוי המדיניות, ברם, המקרה שלפנינו מגלם נסיבות חריגות המצדיקות את החזקת הגופה. נטען כי ענייננו אפוא במישור הפעלת שיקול הדעת ובהחלטה שניתנה על יסוד חוות דעת מקצועית של מפקד מנהלת השו”ן בצה”ל לגבי הערך השו”ני בהחזקת הגופה. עוד נטען כי גופתו של דקה עונה לתנאי שעניינו גופות בעלות “הקשר מיוחד” כאמור בהחלטת הקבינט משנת 2017, בהיותה גופה בעלת “סמליות” בעיני חמאס, הגם שדקה לא שויך לארגון חמאס. בשורה התחתונה נטען כי מדובר בהחלטה סבירה ומידתית, שלקחה בחשבון גם את הפגיעה בכבוד המת ומשפחתו.
דיון והכרעה
14. בטרם ניגש לעיצומה של המחלוקת הקונקרטית שהונחה לפנינו, יכול הקורא לשאול מדוע החזקת גופות של מחבלים כ”קלפי מיקוח” לצורך משא ומתן עתידי מעוררת דילמה כלשהי?
תשובה לכך אנו מוצאים בפסק דינו של השופט דנציגר בעניין עליאן:
“לא אחת נפסק כי מן הזכות לכבוד האדם נגזרות גם זכויות המת ובני משפחתו להביא את המת לקבורה מכובדת ונאותה, שתאפשר התייחדות וזיכרון. זכויות אלה הוכרו בפסיקה ללא קשר לשאלת זהותם של המתים, גם כאשר הם היו מחבלים וחיילי אויב. זאת, על רקע המוסכמה הכללית שלפיה זכויות אדם נתונות לכל בני האדם, באשר הם, גם אם הם עונים להגדרת ‘אויב’. אכן, מוסכמה היא לצורך ענייננו, שגם לנתעב שברוצחים יש זכות להיקבר, ולבני משפחתו יש זכות לקברו. מוסכמה זו אמנם עשויה לעורר תחושות קשות, בעיקר בקרב מי שנפגעו ממעשיו של המת, אך היא מתחייבת במשטר המכבד זכויות אדם, כפי שהוסבר פעמים רבות בפסיקה” (פסקה 15, הדגשות הוספו – י”ע).
עמד על כך גם השופט הנדל בעניין עליאן:
“כשלעצמי, סבורני ש’כבוד המת’, בתור שכזה, עומד על רגליו הוא, ומצוי במעמד נורמטיבי גבוה יותר מזה של ‘כבוד משפחת המת’ [..] היקפה של זכות המת ומשפחתו לכבוד – רחב […] נגזרת ממנה חובה למסור את גופת המת לקרוביו לצורך קבורתה […] אכן, בניתוח של תקנה 133(3) אין להתעלם מכך כי מדובר בכבוד המת גם ביחס לקבורת מחבלים שביצעו מסעות הרג חמורים. ברם, בפרספקטיבה של כבוד האדם, וברוח עמדת המשפט העברי – כפי שתוצג מיד – הבאת המתים לקבורה ראויה מבטאת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ערכים אלה אינם נסוגים בשל מעשיו השפלים של המת, ואינם מבחינים בין אויב לאוהב, או בין יהודי לנוכרי” (פסקאות 14-13, הדגשות הוספו – י”ע).
ובקיצור, החזקת גופה על ידי המפקד הצבאי, חלף מסירתה למשפחה, פוגעת בזכות המת לכבוד ובזכות קרוביו המבקשים להביאו לקבורה ראויה. גם המדינה אינה חולקת על כך ש”מניעת השבת גופות מחבלים לקבורה בידי משפחותיהם כרוכה בפגיעה מסוימת בכבוד המת ומשפחתו” (דנג”ץ עליאן, פסקה 13 לפסק דינה של הנשיאה חיות).
15. לצד הערך של כבוד המת וכבוד משפחתו, ובמקרה דנן, אל מול ערכים אלה, ניצבת “תכלית כללית נוספת הנגזרת מערכי היסוד של המדינה היא ערך ‘פדיון השבויים'” (עניין עליאן, פסקה 15 לפסק דינו של השופט הנדל). ערך זה כולל גם הבאה לקבורה של מי שגופתו מוחזקת בידי האויב, והוא חלק מהאתוס הישראלי, בבחינת “מצווה נעלה-מכל-נעלה” (דברי השופט מ’ חשין בהיותו בדעת מיעוט בפרשת “קלפי המיקוח” – דנ”פ 7048/97 פלונים נ’ שר הביטחון, פ”ד נד(1) 721, 747 (2000)). גם במקורותינו אנו מוצאים כי “אין לך מצווה גדולה כפדיון שבויים, שהשבוי הוא בכלל הרעבים והצמאים והערומים, ועומד בסכנת נפשות” (רמב”ם משנה תורה, מתנות עניים, פרק ח, הלכה י) וכי “כל רגע שמאחר לפדות השבויים, היכא דאפשר להקדים, הוי כאילו שופך דמים” (שולחן ערוך יורה דעה סימן רנ”ב, סעיף ג). הערך של פדיון שבוים מעוגן כיום בסעיף 6(א) לחוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, הקובע כי “המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם”. התכלית של השבת בנים לגבולם נתפסת, ובצדק, כתכלית ביטחונית, אשר “נופלת עמוק בתוך השדה המגנטי של ביטחון המדינה” (פסקה 4 לפסק דיני בדנג”ץ עליאן), כך שניתן לקבוע כי החזקת גופות מחבלים בשל האפשרות כי הדבר יתרום לקידום המשא ומתן להחזרת חיילים, אזרחים וחללים המוחזקים בידי חמאס, נעשית לתכלית ראויה.
16. החזקת גופות מחבלים היא אילוץ שנובע מכך שהמלחמה נגד ארגוני טרור, שאינם מכבדים את כללי המלחמה, אינה כמלחמה מול מדינות, ויש לפתח כלים משפטיים כדי להתמודד במלחמה זו (וראו באופן כללי אצל עמנואל גרוס מאבקה של דמוקרטיה בטרור – היבטים משפטיים ומוסריים 70 (2004)). העובדה כי ארגון החמאס, ארגון טרור רצחני השולל את זכות קיומה של המדינה, מחזיק בגופות חיילי צה”ל ואזרחים ישראליים, עשויה להוות הצדקה מוסרית להדדיות בנושא זה. עם זאת, יש להודות כי החזקת גופות היא “מן הפירות הבאושים של הטרור הרצחני, בעטיו של האויב האכזרי, שמוכרחים אנחנו כך לעשות, שימוש שכזה בגופות מחבלים” (דנג”ץ עליאן, פסקה 5 לפסק דינו של השופט סולברג). שומה עלינו להישמר פן ניגרר אחרי ארגוני הטרור, כי “המחיר של איבוד הזהות והענקת הכוח לארגוני הטרור לקבוע את הכללים עבור המדינה כמוהו כניצחון לצד שכנגד, ואפשרות זו אינה באה בחשבון” (דנג”ץ עליאן, פסקה 2 לפסק דינו של השופט הנדל). בשל הערכים המתנגשים, ועל מנת שלא להידמות מוסרית לאויבינו, אין מדיניות מוצהרת של “צבירת” גופות מחבלים, הגם שכאמור המדיניות בנושא זה הורחבה עד מאוד בהחלטת הקבינט השנייה. כפי שצוין בעבר בפסיקה, רוסיה וישראל הן ככל הנראה המדינות היחידות שהסוגיה של החזקת גופות מחבלים מעוגנת אצלן בחוק (עניין עליאן, פסקה 35 לפסק דינו של השופט דנציגר וראו התייחסותי בדנג”ץ עליאן בפסקה 8 לפסק דיני), ובנקודה זו אנו מגיעים לשאלת מקור הסמכות.
17. בעניין ג’בארין נפסק כי אין בסמכות הכללית הנתונה למשטרה “בקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש”, כאמור בסעיף 4א לפקודת המשטרה, כדי להסמיך את המשטרה להתנות שחרור גופות מחבלים בהסכמת בני משפחותיהם לתנאים שבהם תיערכנה הלוויות (להבדיל מסמכותה לפקח על הסדר הציבורי בעת הלוויה).
בעקבות פסק הדין בעניין ג’בארין תוקן חוק המאבק בטרור (תיקון מס’ 3 התשע”ח-2018), ונוספו סעיף 70א אשר מסמיך את מפקד המחוז להטיל הגבלות שונות על לוויית מפגע (צו הגבלה), וסעיף 70ב המסמיך את מפקד המחוז לעכב מסירת גופת מפגע לפרק זמן מסוים, שניתן להארכה על ידי המפכ”ל, עד לעמידה בתנאים שנקבעו בצו ההגבלה. סעיפים אלה, שעניינם בשמירה על הסדר הציבורי, נועדו למנוע הפרות סדר ועריכת הלוויות המוניות, תוך גילויי האדרה והזדהות עם מעשי המחבלים. ברם, הוראות אלה אינן רלוונטיות לענייננו משני טעמים. ראשית, “מפגע” מוגדר בסעיף 70א כ”מי שנהרג בקשר עם ביצוע מעשה טרור בידו או ניסיון לביצוע מעשה כאמור”. דקה מת כאמור בבית חולים ולא נהרג במהלך ביצוע מעשה טרור. שנית, ענייננו אינו בעיכוב החזרת גופת דקה בשל הגבלות כאלה ואחרות על הלוויתו, אלא בהחזקת הגופה לפרק זמן לא ידוע.
מכאן, שמקור הסמכות להחזקת גופה אינו בחוק המאבק בטרור.
18. ההחלטה הראשונה וההחלטה השנייה של הקבינט המדיני-ביטחוני הן בגדר מדיניות כללית, שביצועה ויישומה הוטל על המפקד הצבאי. אך המפקד הצבאי אינו פועל בחלל ריק והוא נדרש לפעול לפי סמכות שנתונה לו בדין. תקנה 133(3) לתקנות ההגנה קובעת כלהלן:
למרות כל הכלול בכל חוק, יהיה מותר למפקד צבאי לצוות כי גוויתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה. המפקד הצבאי רשאי באותו צו להורות מי-ומי יקבור אותה גוויה ובאיזו שעה תיקבר. הצו האמור יהיה הרשאה מלאה ומספקת לקבורתה של אותה גוויה, וכל אדם העובר על אותו צו או מפריע לו יאשם בעבירה על התקנות האלה.
טענת העותרים כי לתקנה 133(3) אין תחולה על גופות מחבלים בישראל, נדחתה פה אחד כבר בעניין עליאן, שם צווי הקבורה הוצאו על ידי מפקד פיקוד המרכז ומפקד פיקוד הצפון (בענייננו, צווי הקבורה אמורים להיות מוצאים על ידי מפקד פיקוד העורף). כפי שסיכמתי את דעות השופטים בדנג”ץ עליאן (פסקה 1ב לפסק דיני), הוסכם על דעת כל השופטים כי מעמדן של תקנות ההגנה הוא כשל חקיקה ראשית והן חלות גם בתחומי מדינת ישראל (וראו עניין עליאן, פסקה 46 לפסק דינו של השופט דנציגר והאסמכתאות שם). כך, לדוגמה, תקנה 125 לתקנות ההגנה, שמסמיכה את המפקד הצבאי להכריז בצו על שטח סגור לצרכים המנויים בתקנה (ע”א 2281/06 אבן זוהר נ’ מדינת ישראל (28.4.2010)). במישור הסמכות, אין אפוא מניעה להפעיל את תקנה 133(3) לתקנות ההגנה גם על גופת אזרח ישראלי:
“הדין הפנימי החל הן בישראל והן באזור מקנה למפקד הצבאי בתקנה 133(3) לתקנות ההגנה סמכות להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים והחזקתן לצרכי משא-ומתן […] אין יסוד להבחנה בין גופות של מחבלים תושבי האזור או תושבי ישראל – וסמכותו של המפקד הצבאי תקפה ביחס לכולן” (דנג”ץ עליאן, פסקה 30 לפסק דינה של הנשיאה חיות, המצטטת בסיפא את פסקה 20 לפסק דינו של השופט הנדל).
אזכיר כי סעיף 76 לחוק המאבק בטרור, ביטל רבות מהוראות תקנות ההגנה, אך אלה שנותרו על כנן חוסות תחת הגנת פסקת שמירת הדינים שבסעיף 10 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הגם שפירושן צריך להיעשות על רקע חוקי היסוד (בג”ץ 5837/15 סידר נ’ מפקד כוחות צה”ל בגדר המערבית, פסקה 1 לפסק דינו של השופט פוגלמן (15.10.2015)).
מהתם להכא
19. לאחר שעמדנו על מקור הסמכות והמסגרת הנורמטיבית, אבחן את המקרה שלפנינו.
עניינו של דקה הוא תקדימי בהיבט זה, שזו הפעם הראשונה שהמדינה מחליטה להחזיק בגופת מחבל אזרח ישראל. כאמור, בתחילת הדרך, הוחזקו גופות מחבלי חמאס או גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד; בהמשך, ועל פי החלטת הקבינט השנייה, הוחזקו גופות מחבלים גם ללא שיוך ארגוני לחמאס וגם אם הפיגוע לא הסתיים במוות, וכפי שציין השופט הנדל בעניין עריקאת, “ההחלטה החדשה מרחיבה את היקף החזקת גופות המחבלים ביחס לקודמתה, והופכת את חריג ההחזקה לכלל” (שם, פסקה 6); בהמשך, הפרקטיקה של החזקת גופות מחבלים הורחבה גם במקרים שבהם המחבלים לא נהרגו בפיגוע אלא מתו בבית סוהר; וכעת ולראשונה – הוחלט להחזיק בגופת מחבל אזרח ישראלי שמת בעודו במאסר 38 שנה לאחר הפיגוע שביצע.
אין חולק כי החלת החלטות הקבינט הראשונה והשנייה גם על אזרח ישראלי שביצע מעשה טרור היא בבחינת חריגה מהמדיניות הנהוגה (ראו, לדוגמה, עניין ג’בארין שם הוחלט שלא להחזיק בגופות והדיון נסב על התנאים לקיום ההלוויה). אך כאמור, אין מניעה עקרונית להפעיל את תקנה 133(3) לתקנות ההגנה גם על גופת אזרח ישראלי, וענייננו אפוא אינו במישור הסמכות אלא במישור הפעלת שיקול הדעת.
20. במצב הדברים הרגיל, גופת מחבל מוחזקת על ידי המדינה מאחר שהמחבל נהרג במהלך ביצוע מעשה הטרור. מצב חריג הוא שהמחבל נתפס בחיים אך מת במשמורת שב”ס בעודו מרצה את עונשו, והמדינה מבקשת להחזיק בגופתו. גם במצב לא שכיח זה, בית משפט זה אישר את החזקת הגופה (כפי שעולה מדחיית העתירה בבג”ץ 4274/18 עויסאת נ’ משטרת ישראל (14.4.2022), שם היה מדובר במחבל עם שיוך ארגוני לחמאס). המקרה שלפנינו חריג עוד יותר, מאחר שדקה, אזרח ישראלי, מת אומנם בכלא, אך לאחר שסיים לרצות את עונש המאסר שבגינו הורשע מלכתחילה. אסביר.
על דקה הוטל עונש מאסר עולם אך נשיא המדינה קצב את עונשו, באופן חריג, ל-37 שנים. בעקבות קציבת העונש, דקה סיים לרצות את עונשו בגין רצח החייל משה תמם ז”ל כבר בחודש מרץ 2023, שנה לפני מותו. כאמור, דקה נותר במאסר ובמשמורת שב”ס, לאחר שהורשע בניסיון להבריח טלפון סלולרי לבית הכלא, עבירה שאינה קשורה למעשה הטרור הנפשע שבו הורשע.
21. על אף הקושי שלכאורה נובע מכך שדקה סיים לרצות 37 שנים בכלא, כתקופת המאסר שנקצבה לו בגין רצח החייל תמם ז”ל, ניתנה לכך תשובה בפסיקה ברע”ב 3248/12 עמר נ’ ועדת שחרורים מיוחדת-מחוז מרכז (2.1.2013)). באותו מקרה נדון מצב קיצוני אף יותר מענייננו – אסיר שסיים לרצות תקופת מאסר עולם שנקצב בגין רצח של ארבעה אנשים, שוחרר על תנאי, ובחלוף שלוש שנים ביצע עבירה נוספת של ניסיון רצח, שבגינה ריצה מאסר נוסף. נקבע שעניינו של אותו אסיר יידון בוועדת שחרורים מיוחדת וכי הגדרת אסיר כ”אסיר עולם” נמשכת גם במצב שבו סיים האסיר לרצות תקופת מאסר עולם שנקצב, וכעת מרצה הוא עונש מאסר נוסף שהצטבר לתקופה האמורה:
“מבחינה עיונית ניתן לומר כי נכון לסווג את המאסר שמרצה האסיר כיחידה אחת, על אף שתקופת המאסר מורכבת מהליכים משפטיים שונים ומעבירות שונות. זוהי אמת המידה בעולם הענישה של ריצוי עונש מאסר בבית סוהר. תוצאה אחרת עלולה לחטוא לכוונת המחוקק ותכליתו ביחס לעונש מאסר עולם. ודוק, הנני מתמקד בשאלה של בחינת שחרור האסיר במנגנון המיוחד של ועדת שחרורים מיוחדת. לעניין זה, נדמה שיהא זה מלאכותי לפרק את עונשו של אסיר לחוליות תקופה שונות, שכן תוצאה כזו אינה משקפת נאמנה את סיווגו של האסיר כמרצה עונש מאסר עולם או עונש מאסר ‘רגיל’. אף אם תקופת מאסר העולם הסתיימה, המבקש עודנו אסיר אשר נגזר עליו מאסר עולם. זאת במסגרת אותו מאסר המרוצה על ידיו כיום” (שם, פסקה 5 להחלטתו של השופט הנדל, הדגשה הוספה – י”ע).
אציין כי החלטה זו עמדה לנגד עיני ועדת השחרורים בהחלטתה מיום 31.5.2023, (וש”ר 26569-05-23) שבה נקבע כי יש לראות את דקה כ”אסיר עולם” למרות שריצה כבר 37 שנות מאסר. כך נפסק גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, שהורה על דחיית העתירה נגד החלטת ועדת השחרורים המיוחדת (עת”א 18237-07-23 דקה נ’ ועדת שחרורים מיוחדת במקום מושבה בבית המשפט השלום ברמלה (7.8.2023), בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה (בר”מ 6322/23 הנזכר לעיל). אכן, החלטות אלה עניינן בשאלה איזו ועדה תדון בעניינו של האסיר, אך הרציונל שלהן יפה גם לענייננו.
22. עמדנו על כך שהסמכות נתונה למפקד הצבאי (במקרה דנן, מפקד פיקוד העורף) מכוח תקנה 133(3) לתקנות ההגנה, בעוד שהחלטת הקבינט היא הנחיית מדיניות שניתנת למפקד הצבאי לצורך הפעלת שיקול דעתו מכוח תקנה זו. אך למרבה הפליאה, עד עתה לא הוצא צו מטעמו של מפקד פיקוד העורף. כפי שהוסבר על ידי המדינה במהלך הדיון, הדבר נעשה בשל הגשתה של העתירה דנן, על מנת שלא לשנות את מצב הדברים כל עוד העתירה תלויה ועומדת. גם בתגובה הראשונית של המדינה מיום 21.4.2024, במענה להחלטת השופט כבוב מיום 16.4.2024, ציינה המדינה כי “עד להשלמת התהליך ומתן החלטה סופית (וכל עוד העתירה דנן תלויה ועומדת), הגופה מושא העתירה תוחזק בידי רשויות המדינה, ולא תיקבר”.
כפי שהבהרנו במהלך הדיון, הגם שאי הוצאת הצו נעשתה מתוך רצון שלא לייתר את העתירה התלויה ועומדת, סדר הדברים הנכון הוא הוצאת צו והתלייתו עד להכרעה בעתירה. כך נעשה, כדבר שבשגרה, לגבי תקנה 119 לתקנות ההגנה, כשהמפקד הצבאי מוציא צו הריסה, ואם מוגשת עתירה, ביצוע הצו מעוכב עד להכרעה בהליך המשפטי. מכל מקום, בא כוח המדינה הבהיר כי לאור הערתנו זו, כך ינהג המפקד הצבאי מכאן ואילך.
23. בעניין עריקאת הוחזקה הגופה על ידי המפקד הצבאי במשך למעלה מחודשיים בניגוד להחלטת הקבינט הראשונה, ובמהלך הדיון הראשון באותה עתירה וגם בתצהיר התשובה הבהיר היועץ המשפטי לממשלה כי אם החלטת הקבינט הראשונה לא תשונה בתוך זמן קצוב, לא יהא מנוס מלהפוך את הצו על תנאי שהוצא לצו מוחלט. בהמשך, התקבלה החלטת הקבינט השנייה, והעתירה נדחתה בדעת רוב השופטים. אני סברתי בדעת מיעוט כי מאחר שגופתו של עריקאת הוחזקה שלא כדין משך למעלה מחודשיים בניגוד להחלטת הקבינט הראשונה, יש לעשות את הצו למוחלט ולהורות על השבת הגופה.
לכאורה, כך נעשה גם במקרה שלפנינו, מאחר שעד להחלטת הקבינט, החזקת גופתו של דקה נעשתה בניגוד למדיניות שלא להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל לתכלית שו”ן. למרות זאת, גופתו של דקה הוחזקה כחודשיים בהמתנה להחלטה קונקרטית אשר תחריג את המקרה שלו מהמדיניות הכללית שעדיין נותרה בתוקפה.
על קושי זה אשיב בשניים. ראשית, לנוכח דעת הרוב בעניין עריקאת, המקרה דנן אינו מעורר קושי. שנית, במישור המהותי, עניינו של דקה שונה מעניין עריקאת, מאחר שעניינו נופל ברשתן של החלטות הקבינט הראשונה והשנייה, החלטות שאינן מתייחסות לשאלת אזרחותו של המחבל. כך, גופתו נמנית על “גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד” והיא בעלת “הקשר מיוחד” כאמור בהחלטת הקבינט הראשונה, שכן כפי שיורחב בהמשך, ברבות השנים הפך דקה לסמל שאומץ גם על ידי ארגון החמאס, ומעשה הטרור שביצע קיבל הד מיוחד.
24. דקה ריצה 38 שנות מאסר ונחשב לוותיק האסירים הבטחוניים. מחבלים רוצחים עם דם רב על הידיים, כאלה שנדונו למספר מאסרי עולם, שוחררו למרבה הצער בעסקאות שונות. בחייו של דקה סירבו לראות בו קלף מיקוח, והנה, לאחר מותו, גופתו נעשתה לקלף מיקוח. לא בכדי בכל העסקאות שבוצעו לאורך השנים, המדינה ניצבה איתן ועמדה על כך שדקה לא ישוחרר, בהיותו אזרח ישראלי. זאת, בשל השלכות הרוחב הכרוכות בשחרור אזרח ישראלי במסגרת עסקה עם ארגוני טרור בכלל וארגון הטרור חמאס. לא בכדי המל”ל המליץ לשמר את המדינות הנוכחית שלא להחזיק גופות מחבלים אזרחי ישראל לתכלית שו”ן בכפוף למקרים חריגים מאוד. לא בכדי ציינה המדינה בתגובתה כי בענייננו “הוצגו דעות מקצועיות שונות ואף מנוגדות מטעם גופים רלוונטיים שונים”, ומשמעות הדבר היא, שהמלצת השו”ן שאומצה על ידי שר הביטחון ואושררה בקבינט, אינה מקובלת על כל גורמי הביטחון. ודוק: מובן כי שר הביטחון והקבינט מוסמכים להכריע במחלוקת בין גורמי ביטחון שונים ולבכר דעתו של גוף אחד על פני משנהו על פי שיקול דעתם. אך המחלוקת בין גורמי הביטחון יכולה להעיד כי אל מול שיקול השו”ן, ניצבים גם שיקולים אחרים, באספקלריה רחבה יותר של נגזרות ציבוריות-חברתיות, שיקולים אשר שוללים יצירת זיקה בין גופתו של דקה לבין ארגון החמאס.
25. אולם, אין חולק כי למרבה הצער, מציאות השו”ן שקדמה ליום 7.10.2023 אינה המציאות שבה אנו עומדים כיום ויש לתת לדברים משקל ממשי.
בשבעה לאוקטובר 2023, ניחת על המדינה האסון הגדול ביותר בתולדות כ-150 שנות ההתיישבות היהודית הציונית בארץ ישראל. בבוקר שבת, חג שמחת תורה, ארגוני הטרור פלשו לגבול ישראל, ותחת מטריה של ירי רקטי מאסיבי, חדרו ליישובי עוטף עזה, רצחו וטבחו למעלה מ-1,200 איש ביניהם גברים, נשים, קשישים וטף, אזרחים ואנשי כוחות הביטחון. המחבלים פצעו אלפי אנשים בגוף ובנפש, אנסו, בזזו, שרפו וזרעו הרס בדרכם. במהלך המתקפה הרצחנית נחטפו כ-240 איש לתוך שטח הרצועה, מטף ועד זקן, ונחטפו גם גופות של ישראלים. המצב כיום הוא, שארגון החמאס מחזיק בגופות אלה וגם בגופות של ישראלים שנחטפו בחיים ומתו בעת היותם בשבי החמאס והג’האד האסלאמי. מספר הגופות שבידי חמאס עלה אפוא דרמטית בעקבות המלחמה, ובהתאם, מציאות השו”ן העדכנית השתנתה אף היא באופן דרמטי. לכך, כפי שיוסבר להלן, יש השלכה על המקרה המיוחד שלפנינו.
26. בעניין עליאן; בדנג”ץ עליאן; ובעניין עריקאת, טענה המדינה כי החזקת גופות המחבלים עשויה לסייע בהשגת עסקה קונקרטית עם ארגון החמאס, שמחזיק בגופות חיילי צה”ל סגן הדר גולדין ז”ל וסמ”ר אורון שאול ז”ל ובאזרחי ישראל אברה מנגיסטו והישאם אלסייד. אלא שכל ההערכות, הציפיות, והתקוות לעסקה התבדו.
אלא שזו הפעם, נטען על ידי המדינה בסעיף 76 לתצהיר התשובה, כי במסגרת המו”מ על עסקת השו”ן, בנוסף לחילופי חטופים ישראלים כנגד אסירים פלסטיניים חיים, החמאס מבקש לייצר גם משוואה של “גופות תמורת גופות”. מצאנו כי המשוואה של “גופות תמורת גופות” מעוגנת בחומר שהוצג בפנינו. אך בכך אין כדי להשיב, מה לגופתו של דקה ולמשוואה זו. בתגובתה המקדמית של המדינה, לא מצאנו התייחסות לשאלה מה לחמאס ולדקה, שבשעתו היה חבר בארגון הטרור של החזית העממית. אולם בתצהיר התשובה הצביעה המדינה על חשיבותה של גופת דקה בעיני החמאס, הגם שאינו משויך לחמאס.
בנאום שנשא יחיא סינוואר ביום 14.12.2022 (עוד בטרם מותו של דקה) נאמר:
“[…] דרישותינו היו ברורות, שחרור עצורי עסקת שליט, האסירות, הצעירים, החולים ובראשם האסיר המפקד מגדודי אלאקצא נאצר אבו חמדי, והאסיר המפקד מהחזית העממית וליד דקה, הגופות המוחזקות והאסירים הוותיקים, תמורת העברתם לכיבוש של מנגיסטו ואלסיד, ושתי תיבות שחורות, בהן יש או את גופותיהם של הדר ושאול, או הוכחות כי הם בחיים. לאחר מכן נשלים את העסקה (על פי מתווה) עסקת שליט” (הדגשה הוספה – י”ע).
בערוץ הטלגרם של החמאס פורסם כי אסמאעיל הניה שוחח עם העותרת בטלפון ביום 25.5.2023: “האסיר שבריאותו התדרדרה בעקבות המאסר הארוך וההתקפות הציוניות נגדו בכלא […]”. הניה הוסיף כי בדעתו “לדבר עם מדינות ידידותיות כדי להקל על סבלו […] הכיבוש נושא באחריות המלאה לחייו ולחיי כל האסירים בבתי הכלא”.
ביום 7.4.2024, זאהר ג’בארין, ראש “משרד האסירים” בחמאס, פרסם הודעה על מותו של דקה, כהאי לישנא:
“האסיר השהיד, המפקד וליד דקה, דימם, ואנחנו מחדשים את הברית שלנו עם האסירים עד שהם יזכו לחופש. אנו מתאבלים על העם הפלסטיני הגדול שלנו, על האומה האסלאמית והערבית שלנו ועל העם החופשי של העולם על מות האסיר, המפקד וליד דקה [בן 62], מבאקה אלגרביה בפנים, היה עצור במשך 38 שנים במהלכן סבל מסרטן ומרשלנות רפואית מכוונת שהובילה לרצח בבתי הכלא של הכיבוש הנאצי. בעיצומו של ‘טופאן אלאקצא’ [‘מבול אל-אקצא’, השם של חמאס למלחמת ‘חרבות ברזל’ – י”ע], ומאמצי ההתנגדות של העם הפלסטיני הגדול בעזה להגנת ירושלים ואלאקצא ובנאמנות לאסירים – הבה נחדש את הברית עם האסירים שלנו לחופש קרוב, למרות הכיבוש ומנהיגיו הניאו-נאצים […]”.
מכל אלה ניתן ללמוד כי דקה “אומץ” כסמל על ידי ארגוני הטרור, ויש בכך כדי להסביר מדוע הוחרג עניינו מהמדיניות העקרונית לפיה אין להחיל את החלטות הקבינט הראשונה והשנייה על גופות מחבלים אזרחי ישראל. אציין כי כפי שעולה מתשובת המדינה, גם לאחר פרוץ המלחמה, גופות של מחבלים אזרחי ישראל שוחררו למשפחותיהן לצורך קבורתם (בג”ץ 2833/24 ובג”ץ 3528/24 – בשני המקרים העתירות נמחקו מבלי שנתקיים דיון). עוד אזכיר כי ההמלצה העדכנית של המל”ל היא לשמר את המדיניות שלא להחזיק בגופות מחבלים אזרחי ישראל לצרכי שו”ן, אלא במקרים חריגים. מכאן, שההחלטה לגבי גופתו של דקה חריגה גם על רקע מלחמת “חרבות ברזל”.
27. מאחר שדקה הפך לסמל גם בעיני החמאס, יש בסיס להנחה כי לגופתו יינתן משקל-מה במשוואה של “גופות תמורת גופות”, כך שאל מול כבוד המת של דקה ומשפחתו ניצבים כיום כבוד חללי צה”ל ואזרחי המדינה שגופותיהם מוחזקים בידי ארגוני הטרור ועקרון פדיון השבויים. בהינתן הערכת מנהלת השו”ן כי החזקת הגופה עשויה לקדם באופן אפקטיבי את התכלית של משא ומתן להשבת גופות חללי צה”ל ואזרחי ישראל, ההחלטה עומדת בדרישת הקשר הרציונלי על פי מבחן המשנה הראשון של עקרון המידתיות (וראו גם דנג”ץ עליאן, פסקה 36 לפסק דינה של הנשיאה חיות). ככל שיש בהחזקת גופתו של דקה כדי לקדם את המשוואה של “גופות תמורת גופות”, הרי שהתמלא גם מבחן המשנה השלישי, בהינתן חשיבות הערך הביטחוני-מוסרי של “שבו בנים לגבולם”. בהקשר זה אפנה לדברים הבאים:
“ענייננו, כזכור, בקבורה ארעית במהותה, ומכאן שגופות המחבלים יוחזרו בעתיד לקרובים, אם במסגרת עסקת חילופין ואם לאחר שעסקה כזו תרד מעל הפרק.
[…] החלטות המפקד הצבאי עומדות אף במבחן של נזק מול תועלת […] מדובר בהחלטות שפגיעתן בזכות המתים ומשפחותיהם לכבוד מצומצמת יחסית – ואינה ממוקדת במרכז הזכות. ענייננו בקבורה ארעית במהותה, שאינה מנתקת את זיקתם של בני משפחות המחבלים למתיהם – ואינה מונעת מהם, בהכרח, לפקוד את הקברים הארעיים, ואף ליטול חלק בקבורה (בכפוף, כמובן, לשיקולי ביטחון רלוונטיים). קבורת המחבלים בצורה ראויה, בהתאם למנהגי דתם, ובאופן המאפשר זיהוי עתידי של גופותיהם, מצמצמת עוד יותר את הפגיעה בכבודם. אשר על כן, באיזון בין פגיעה זו לבין התכליות הביטחוניות המהותיות הניצבות ביסוד המדיניות שמכוחה התקבלו החלטות המפקד הצבאי, הכף נוטה, מן הבחינה העקרונית, לזכות האחרונות” (עניין עליאן, פסקאות 22 ו-24 לפסק דינו של השופט הנדל; דנג”ץ עליאן, פסקה 36 לחוות דעת הנשיאה א’ חיות).
ועל כל אלה נוסיף כי בית משפט זה נוקט ריסון בביקורת שיפוטית על החלטות הקבינט בנושאים בעלי אופי ביטחוני מובהק (ראו, לדוגמה, בג”ץ 9594/09 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ’ ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי, פסקה 13 והאסמכתאות שם (21.4.2010); על הנורמות המשפטיות המסדירות את עבודת הקבינט ראו עניין עליאן פסקה 10 לפסק דינו של השופט דנציגר). כאמור, במקרה דנן, המסקנה בחוות הדעת הביטחונית-מקצועית של מנהלת השו”ן היא כי בהיבט השו”ן יש ערך להחזקת גופתו של דקה, בהיותה בעלת “הקשר מיוחד” או “סמליות” בעיני החמאס.
28. אשר על כן, ועל אף שענייננו במקרה תקדימי, הגעתי למסקנה כי החלטת הקבינט לא חרגה ממתחמי הסבירות והמידתיות ודין העתירה להידחות.
בעניין עליאן ציינה המדינה כי “הדרג המדיני מקיים, ועתיד לקיים, הערכות מצב עיתיות בסוגיה זו” (פסקה 22 לפסק דינו של השופט הנדל). לנוכח האמור, מובן כי על המשיבים לחזור ולבחון מעת לעת את מאזן האינטרסים המתנגשים, לנוכח המציאות הדינמית המשתנה, לרבות בהיבט של חלוף הזמן.
29. בעת כתיבת שורות אלה, עומדים לנגד עיניי החטופים, השבויים והנעדרים וחיילי צה”ל, שנמצאים ברצועת עזה מאז השבעה באוקטובר, ובני משפחותיהם של אלה שנמצאים שם כבר שנים רבות – לוחמי צה”ל סגן הדר גולדין ז”ל וסמ”ר אורון שאול ז”ל, ואזרחי ישראל אברה מנגיסטו והישאם אל סייד. קולם של אחינו זועק מהמנהרות ברצועת עזה, ומי יתן ותתקיים בכולם במהרה בימינו נבואתו של ירמיהו “ושבו בנים לגבולם” (ירמיהו לא, טז).
יצחק עמית
שופט
השופט עופר גרוסקופף:
אני מסכים.
עופר גרוסקופף
שופט
השופטת גילה כנפי-שטייניץ:
אני מסכימה.
גילה כנפי-שטייניץ שופטת
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י’ עמית.
ניתן היום, כ”ז באלול התשפ”ד (30.9.2024).
יצחק עמית
שופט
עופר גרוסקופף
שופט
‘
גילה כנפי-שטייניץ שופטת
